【摘要】公司清算是法律規定的公司退出市場(chǎng)的必經(jīng)程序。衡量一個(gè)市場(chǎng)的制度是否健全的標準，不僅在于這個(gè)市場(chǎng)是否建立了準入機制，還在于是否建立了退出機制。近些年，我國社會(huì )出現了大量的“僵尸企業(yè)”，不僅不利于債權人債權的實(shí)現，還嚴重影響了市場(chǎng)經(jīng)濟的健康運轉與有序運行。為此，我國《公司法》司法解釋?zhuān)ǘη逅懔x務(wù)人的主體、義務(wù)及責任作出了規定，但條文在具體適用中還存在著(zhù)許多需要進(jìn)一步探討和研究的問(wèn)題，值得立法者與實(shí)務(wù)工作者深思。本文首先界定了清算義務(wù)人的概念，并在公司法規定的清算義務(wù)人范圍的基礎上進(jìn)一步闡述，有限責任公司的股東、股份有限公司的董事和控股股東適宜擔任清算義務(wù)人，但由于公司實(shí)際控制人擔任清算義務(wù)人可操作性較差，筆者不贊同將公司實(shí)際控制人列為清算義務(wù)人。清算義務(wù)人的賠償責任和清償責任理論基礎是立法的基石，筆者作出進(jìn)一步研究。在實(shí)務(wù)認定中，清算義務(wù)人責任存在幾項難點(diǎn)，包括舉證責任問(wèn)題、“無(wú)法進(jìn)行清算”的認定和對連帶清償責任的理解。
【關(guān)鍵詞】清算義務(wù)人民事責任認定
一、清算義務(wù)人概念及范圍
所謂清算義務(wù)人，是指基于其與公司之間存在的特定法律關(guān)系而在公司解散時(shí)對公司負有依法組織清算義務(wù)，并在公司未及時(shí)清算給相關(guān)權利人造成損害時(shí)依法承擔相應責任的民事主體?！?】我國立法中并未使用“清算義務(wù)人”這個(gè)概念，但我國《公司法》司法解釋?zhuān)ǘ┑谑酥恋诙畻l的內容卻體現了這一概念，最高院民二庭負責人在接受采訪(fǎng)時(shí)也口頭提到了這一術(shù)語(yǔ)?！?】
誰(shuí)來(lái)?yè)吻逅懔x務(wù)人，是承擔清算責任的首要問(wèn)題，也是理論和實(shí)踐中爭議較大的一個(gè)問(wèn)題。根據我國《公司法》司法解釋?zhuān)ǘ┑谑酥恋诙畻l所規定的承擔責任的主體可知，我國立法所規定的清算義務(wù)人包括有限責任公司的股東、股份有限公司的董事和控股股東及公司實(shí)際控制人，但在理論界，學(xué)者們有不同的看法。有學(xué)者認為全體股東不應為清算義務(wù)人，有限公司和股份公司一樣，應嚴格區分控股股東與少數股東來(lái)課以清算義務(wù)，并嚴格鎖定前者；【3】另有學(xué)者認為，清算義務(wù)人必須包含全部股東，而且不須區分公司的性質(zhì)；【4】還有學(xué)者認為，由于我國《公司法》第一百八十三條規定，有限公司的清算組由該公司的股東組成，所以有限公司的清算義務(wù)人主體應當包括全體股東?！?】筆者贊同我國立法根據公司設立和組成形式的不同規定不同的清算義務(wù)人，但不贊同將公司實(shí)際控制人列為清算義務(wù)人。
首先，有限責任公司的全體股東。從法律保護的價(jià)值角度來(lái)看，最近幾年“僵尸企業(yè)”日漸增多，嚴重損害了債權人的利益及市場(chǎng)經(jīng)濟的健康有序發(fā)展。立法將全體股東列為清算義務(wù)人，而未對大股東與中小股東進(jìn)行區別對待，有利于督促全體股東及時(shí)履行清算義務(wù)，促進(jìn)公司清算的效率開(kāi)展，進(jìn)而保護債權人的合法權益和市場(chǎng)經(jīng)濟的健康有序發(fā)展。從現實(shí)操作層面來(lái)看，有限責任公司股東人數較少，由五十個(gè)以下股東組成，人合性較強，股東之間較易互相溝通和聯(lián)絡(luò )，故規定有限責任公司的全體股東負有清算義務(wù)也具有現實(shí)可操作性。從對中小股東的保護角度來(lái)看，將中小股東列為清算義務(wù)人并不必然導致對中小股東權益的損害，中小股東可通過(guò)及時(shí)向人民法院申請公司強制清算來(lái)履行自身清算義務(wù)，從而免除責任的承擔。
其次，股份有限公司的董事。從公司法理論角度看，董事接受股東的委托管理公司，應遵守的傳統民法中的誠實(shí)信用原則轉化為受信義務(wù)。從公司設立到消亡的過(guò)程中，受信義務(wù)貫穿始終，所以在清算過(guò)程中董事亦應履行受信義務(wù)。從現實(shí)可操作性考慮，現代企業(yè)管理的特點(diǎn)是所有權和控制權分離，實(shí)踐中公司的高級管理人員一般身兼公司董事，公司的管理層與公司的董事會(huì )常常二位一體，【6】董事作為公司的實(shí)際管理者對公司事務(wù)更為了解，也能最早獲知公司解散的信息。
再次，股份有限公司的控股股東?！?】股份有限公司股東人數眾多，決定了全體股東履行清算義務(wù)不具有可操作性，特別是上市公司的小股東，對公司信息知之甚少，且可能分散各地，較難互相取得聯(lián)絡(luò )，履行清算義務(wù)難度很大。而作為控股股東，可以通過(guò)多數資本或者表決權對股東會(huì )或股東大會(huì )決議產(chǎn)生重大影響，將自己的利益轉化為公司意志，并通過(guò)選任自己信任的董事執行決議，進(jìn)而將公司置于自己掌控之下，所以控股股東清楚了解公司經(jīng)營(yíng)狀況，第一時(shí)間獲取公司解散的信息，且賬冊、重要文件等處于控股股東控制之下，處于組織公司清算的有利條件。此外，控股股東負有清算義務(wù)也有利益驅動(dòng)。當公司清算完畢尚有剩余財產(chǎn)的情況下，控股股東可獲得剩余財產(chǎn)的分配，即使當公司清算完畢資不抵債時(shí)，及時(shí)從清算程序轉為破產(chǎn)程序，也可有效清理、消滅公司債務(wù)，對控股股東來(lái)說(shuō)也是有益的。
最后，公司實(shí)際控制人?！吨腥A人民共和國公司法》第二百一十六條第（三）項對實(shí)際控制人作出了界定，“實(shí)際控制人，是指雖不是公司的股東，但通過(guò)投資關(guān)系、協(xié)議或者其他安排，能夠實(shí)際支配公司行為的人?！蓖ㄟ^(guò)該定義，我們可以歸納出無(wú)論公司形式如何，認定公司實(shí)際控制人有兩項標準：第一，非公司股東，第二是通過(guò)投資關(guān)系、協(xié)議或者其他安排，能夠實(shí)際支配公司行為的人。是否是公司股東容易識別，但是否是通過(guò)投資關(guān)系、協(xié)議或者其他安排，能夠實(shí)際支配公司行為的人，作為公司外部人員是無(wú)法識別的，即使是公司股東或其他公司高管，也并非人人都有途徑知曉這一隱蔽信息，所以從可操作性方面考慮，把公司實(shí)際控制人列為清算義務(wù)人可操作性不強。
二、清算義務(wù)人的民事責任和理論基礎
違法行為只有在懲罰的威懾下才能有所收斂；義務(wù)只有在責任的警戒下才有可能得到履行?！?】清算義務(wù)人如利用優(yōu)勢地位惡意損害他人利益，必須被課以法律責任，這實(shí)質(zhì)是清算義務(wù)人的誠信義務(wù)向法律責任的轉化?！?】根據《公司法》司法解釋?zhuān)ǘ┑谑酥恋诙畻l【10】之規定，清算義務(wù)人的責任包括賠償責任和連帶清償責任。
賠償責任主要是指清算義務(wù)人以作為或不作為的方式損害債權人的利益應負賠償責任，如未在法定期限內成立清算組、惡意處置公司財產(chǎn)、未經(jīng)依法清算以虛假清算報告騙取公司登記機關(guān)辦理法人注銷(xiāo)登記。學(xué)界一般認為，賠償責任本質(zhì)上應屬于侵權責任。因為清算義務(wù)人不履行清算義務(wù)的直接后果是造成公司本身財產(chǎn)的減少，從而間接侵害了債權人利益?！?1】筆者認為，根據侵權行為理論，侵權行為的構成要件有：主觀(guān)過(guò)錯、侵權行為、損害后果、侵權行為與損害后果之間的因果關(guān)系。清算義務(wù)人的賠償責任符合這四個(gè)構成要件。在主觀(guān)過(guò)錯方面，清算義務(wù)人負有在法定期限內成立清算組的義務(wù)，但清算義務(wù)人不作為，主觀(guān)上應認定為有過(guò)錯，其他清算義務(wù)人以作為方式損害債權人的利益，主觀(guān)過(guò)錯更加顯而易見(jiàn)。在侵權行為方面，包括作為和不作為兩種形式。在損害結果方面，造成了公司財產(chǎn)貶值、流失、毀損或滅失，或給債權人造成了損失。在因果關(guān)系方面，系由于清算義務(wù)人的作為或不作為而導致債權人的損失。
公司只有通過(guò)清算才能清理財產(chǎn)和債權債務(wù)，如清算義務(wù)人為逃避債務(wù)等不法目的，采取轉移財產(chǎn)、隱匿賬冊、惡意注銷(xiāo)等行為導致無(wú)法清算，或者未經(jīng)清算直接辦理注銷(xiāo)登記的，即使采取強制清算，也由于財產(chǎn)、資料不明而無(wú)法進(jìn)行，此時(shí)只能推定清算義務(wù)人濫用公司人格或者故意侵權，必須承擔懲罰性法律責任，即對公司債務(wù)承擔連帶清償責任，即便其并未從中獲得任何利益，這一責任，實(shí)與股東濫用公司法人格而被適用“公司法人格否認”的后果無(wú)異?！?2】學(xué)界對“公司人格否認制度”作為公司承擔清算責任的法理依據基本達成了共識。
三、清算義務(wù)人民事責任的實(shí)務(wù)認定難點(diǎn)
?。ㄒ唬┡e證責任問(wèn)題
《公司法》司法解釋?zhuān)ǘ┑谑藯l第一款的認定要點(diǎn)是，清算義務(wù)人未在法定期限內成立清算組開(kāi)始清算，導致公司財產(chǎn)貶值、流失、毀損或者滅失，即侵權行為與損害后果之間的因果關(guān)系。根據傳統“誰(shuí)主張，誰(shuí)舉證”的舉證原則，債權人應負證明清算義務(wù)人未在法定期限內成立清算組開(kāi)始清算，與公司財產(chǎn)貶值、流失、毀損或者滅失存在因果關(guān)系的舉證責任。在實(shí)踐中，公司的賬冊、重要資料掌握在清算義務(wù)人手中，債權人作為局外人距離證據較遠，在證據的取得上處于劣勢，往往很難完成舉證。因此，有學(xué)者提出應采取舉證責任的倒置和因果關(guān)系推定，即由清算義務(wù)人負責舉證不存在由于未在法定期限內成立清算組而導致公司財產(chǎn)貶值、流失、毀損或者滅失的情形，如清算義務(wù)人未能完成舉證，則應負舉證不能的法律后果；并且將清算義務(wù)人怠于成立清算組的后果推定為公司財產(chǎn)貶值、流失、毀損或者滅失，即只要清算義務(wù)人怠于成立清算組與公司財產(chǎn)貶值、流失、毀損或者滅失具有時(shí)間先后順序，就可以推定因果關(guān)系的成立，這樣更符合公平原則。筆者認為，不宜輕易將自由裁量權擴展到舉證責任倒置。從我國目前的立法來(lái)看，民事訴訟中實(shí)行舉證責任倒置主要有兩大類(lèi)：一類(lèi)是特殊侵權訴訟，包括因新產(chǎn)品制造方法發(fā)明專(zhuān)利引起的專(zhuān)利侵權糾紛等八種侵權糾紛，另一類(lèi)是勞動(dòng)爭議案件。這兩類(lèi)訴訟都是由法律明文規定。如果將來(lái)立法將清算義務(wù)人怠于成立清算組的這類(lèi)訴訟歸為舉證責任倒置范圍，則有法可依，但在目前無(wú)相關(guān)立法的情況下，由法官運用自由裁量權將舉證責任倒置，超出了法律規定的范疇，也容易喪失法官的中立立場(chǎng)，因為該類(lèi)案件由哪方承擔舉證責任往往決定著(zhù)訴訟的勝敗，具有至關(guān)重要的意義，所以從傳統的舉證原則考慮，筆者仍?xún)A向于由債權人負舉證責任。此外，社會(huì )上存在著(zhù)大量“僵尸企業(yè)”，假如采取證據責任倒置，將可能導致大量訴訟，歷史存在的大量終止清算程序的案件將可能重新浮出水面，以追究清算義務(wù)人的責任，因此采取舉證責任倒置在實(shí)務(wù)中也是不值得提倡的。那么在債權人難以完成舉證的情況下，如何保障債權人的利益。筆者認為，在清算責任糾紛中，債權人難以證明因果關(guān)系，清算義務(wù)人不會(huì )主動(dòng)承擔舉證，而法官礙于專(zhuān)業(yè)限制對因果關(guān)系的查明也存在難度，因此建議債權人先行提起強制清算申請，法院成立清算組后會(huì )對公司資產(chǎn)進(jìn)行審計評估，進(jìn)而間接幫助債權人獲得證據。如果經(jīng)過(guò)清算查明公司尚有財產(chǎn)，那么債權人就可以直接在強制清算申請中實(shí)現債權，否則債權人可再行提起清算責任訴訟。
?。ǘ盁o(wú)法進(jìn)行清算”的認定
《公司法》司法解釋?zhuān)ǘ┑谑藯l第二款所表述的“無(wú)法進(jìn)行清算”如何認定，在實(shí)務(wù)中出現了分歧。比如上海市高級人民法院《關(guān)于公司清算義務(wù)人承擔清算民事責任類(lèi)型案件的評查通報》中專(zhuān)門(mén)通報稱(chēng):“有的案件是以已有法院裁判認定無(wú)法清算為前提條件，如王義兵訴沈蕓案及四川三建訴東航地產(chǎn)公司案，均有其他法院受理清算程序在先并認定無(wú)法清算為條件。而郭良為訴王曄等案則將公司解散后尚未清算的狀態(tài)作為認定‘無(wú)法清算’的重要標準；還有的案件則不以法院受理清算程序并認定無(wú)法清算為前提條件，如邳州板材批發(fā)中心訴上海浦西建筑公司案、聯(lián)興大廈業(yè)委會(huì )訴復興建設公司等案、富士施樂(lè )公司訴杜鵑等案、韓國祥訴朱慶升等案，均以查實(shí)公司賬冊滅失或者下落不明為由，直接認定公司無(wú)法清算。故此問(wèn)題的不統一情況較為突出?！薄?3】筆者認為，該款規定的無(wú)法清算的表現形式是公司主要財產(chǎn)、賬冊、重要文件等滅失。對于公司賬冊，由于會(huì )計法及公司法均規定公司應建立財務(wù)、會(huì )計制度，應妥善保管憑證，故在清算義務(wù)人無(wú)法提供公司賬冊的情況下，法院可認定屬于無(wú)法清算的情形。對于公司主要財產(chǎn)和重要文件，清算義務(wù)人常?；ハ嗤普喯涤蓪Ψ奖９?，且在公司下落不明、清算義務(wù)人未到庭參加訴訟的情況下，法院并不容易認定是否屬于無(wú)法清算情形。對于這種情況，筆者建議債權人可以先行向人民法院申請強制清算，由于債務(wù)人“人去樓空”無(wú)法提交，或者債務(wù)人的有關(guān)人員拒不向人民法院提交，或者提交不真實(shí)的財產(chǎn)狀況說(shuō)明、債務(wù)清冊、債權清冊、有關(guān)財務(wù)會(huì )計報告以及職工工資的支付情況和社會(huì )保險費用的繳納情況，人民法院以無(wú)法清算或者無(wú)法依法全面清算為由裁定終結強制清算程序的，債權人可以依據人民法院作出的終結裁定另行向人民法院提起訴訟?！?4】在清算責任訴訟中，強制清算申請中人民法院作出的無(wú)法清算的終結裁定具有當然的證據效力，債權人無(wú)需再舉證證明。值得注意的是，無(wú)法清算的認定并不必然經(jīng)過(guò)強制清算申請這一前提條件，不以啟動(dòng)強制清算申請為前提，只要債權人能夠證明公司無(wú)法清算，就可以在清算責任訴訟中徑行認定。
?。ㄈ┻B帶清償責任
《公司法》司法解釋?zhuān)ǘ┑谑藯l第二款及第二十條第一款均規定了清算義務(wù)人承擔連帶清償責任的法律后果。由于立法對連帶清償責任的范圍規定較為抽象，所以在實(shí)務(wù)的具體適用中存在一些分歧。有學(xué)者將清償責任分為有限清償責任和無(wú)限清償責任；有限清償責任包括清算義務(wù)人出資不到位和清算義務(wù)人抽逃出資的情形，無(wú)限清償責任包括債務(wù)加入、公司資本不足不具備法人資格及財產(chǎn)混同、人格混同等情形。筆者認為，立法并未將清償責任的情形作出具體規定，所以人為將清償責任分為有限清償責任和無(wú)限清償責任，不免有“限縮解釋”之嫌。另外，最高人民法院在發(fā)布公司法司法解釋后不久，在接受記者專(zhuān)訪(fǎng)中就文件的制訂進(jìn)行說(shuō)明和解釋時(shí)說(shuō)到：“我們認為，（這樣規定）是出于‘亂世用重典’的角度考慮，一旦加大清算義務(wù)人責任，其會(huì )在借解散逃廢債務(wù)和依法清算了結公司債務(wù)中權衡利益得失，有助于其作出正確的選擇?！薄?5】所以有限清償責任理論并不能很好的體現立法者“加大清算義務(wù)人責任”的本意，連帶清償責任的責任范圍不以清算義務(wù)人認繳出資額為限，而以債務(wù)金額為清償范圍，超出認繳出資額的部分仍應由清算義務(wù)人負擔。
【1】《最高人民法院關(guān)于公司法司法解釋?zhuān)ㄒ唬?、（二）理解與適用》，人民法院出版社2008年版，第334頁(yè)。
【2】劉嵐：《規范審理公司解散和清算案件—最高人民法院民二庭負責人答本報記者問(wèn)》，《人民法院報》2008年5月19日，第2版。
【3】李建偉：《公司清算義務(wù)人基本問(wèn)題研究》，《北方法學(xué)》2010年第2期，第70頁(yè)。
【4】吳長(cháng)波：《公司清算中股東民事責任之研究》，《蘭州學(xué)刊》2007年第5期，第11頁(yè)。
【5】馮果：《公司法要論》，武漢大學(xué)出版社2003年版，第247頁(yè)。
【6】張民安：《現代英美董事法律地位研究》，法律出版社2000年版，第71頁(yè)。
【7】《中華人民共和國公司法》第二百一十六條第（二）項對控股股東作出了界定，“控股股東，是指其出資額占有限責任公司資本總額百分之五十以上或者其持有的股份占股份有限公司股本總額百分之五十以上的股東；出資額或者持有股份的比例雖然不足百分之五十，但依其出資額或者持有的股份所享有的表決權已足以對股東會(huì )、股東大會(huì )的決議產(chǎn)生重大影響的股東?！?br>
【8】趙旭東：《新公司法制度設計》，法律出版社2006年版，第164頁(yè)。
【9】席建林：《試論有限責任公司股東清算義務(wù)與清償責任及其轉換》，《政治與法律》2003年22期。
【10】《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國公司法〉若干問(wèn)題的規定（二）》第十八條規定：“有限責任公司的股東、股份有限公司的董事和控股股東未在法定期限內成立清算組開(kāi)始清算，導致公司財產(chǎn)貶值、流失、毀損或者滅失，債權人主張其在造成損失范圍內對公司債務(wù)承擔賠償責任的，人民法院應依法予以支持。有限責任公司的股東、股份有限公司的董事和控股股東怠于履行義務(wù)，導致公司主要財產(chǎn)、賬冊、重要文件等滅失，無(wú)法進(jìn)行清算，債權人主張其對公司債務(wù)承擔連帶清償責任的，人民法院應依法予以支持。上述情形系實(shí)際控制人原因造成，債權人主張實(shí)際控制人對公司債務(wù)承擔相應民事責任的，人民法院應依法予以支持?！钡谑艞l規定：“有限責任公司的股東、股份有限公司的董事和控股股東，以及公司的實(shí)際控制人在公司解散后，惡意處置公司財產(chǎn)給債權人造成損失，或者未經(jīng)依法清算，以虛假的清算報告騙取公司登記機關(guān)辦理法人注銷(xiāo)登記，債權人主張其對公司債務(wù)承擔相應賠償責任的，人民法院應依法予以支持?！钡诙畻l規定：“公司解散應當在依法清算完畢后，申請辦理注銷(xiāo)登記。公司未經(jīng)清算即辦理注銷(xiāo)登記，導致公司無(wú)法進(jìn)行清算，債權人主張有限責任公司的股東、股份有限公司的董事和控股股東，以及公司的實(shí)際控制人對公司債務(wù)承擔清償責任的，人民法院應依法予以支持。公司未經(jīng)依法清算即辦理注銷(xiāo)登記，股東或者第三人在公司登記機關(guān)辦理注銷(xiāo)登記時(shí)承諾對公司債務(wù)承擔責任，債權人主張其對公司債務(wù)承擔相應民事責任的，人民法院應依法予以支持?！?br>
【11】劉薇：《被吊銷(xiāo)營(yíng)業(yè)執照公司債務(wù)清償問(wèn)題的討論》，《人民法院報》2003年12月17日。
【12】李建偉：《公司清算義務(wù)人基本問(wèn)題研究》，《北方法學(xué)》2010年第2期，第74頁(yè)。
【13】上海市高級人民法院《民二庭調研與指導》2011年第7期。
【14】王益華、李延強：《公司清算義務(wù)人清算賠償責任的幾點(diǎn)思考—解讀〈公司法〉司法解釋?zhuān)ǘ┑?8條、第19條》，《山東審判》2011年第5期，第89頁(yè)。
【15】劉嵐：《規范審理公司解散和清算案件—最高人民法院民二庭負責人答本報記者問(wèn)》，《人民法院報》2008年5月19日，第2版。
（作者單位：廣東省深圳市南山區人民法院）
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