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　　公司債權人追究股東的怠于清算責任，究竟應否以強制清算為前置條件？在此問(wèn)題上，早在2000年7月11日召開(kāi)的最高法院經(jīng)濟庭庭務(wù)會(huì )議上，就明確債權人追究股東怠于清算責任的方式可以有兩種：一是先申請強制清算，無(wú)法清算的再起訴股東怠于清算責任；二是直接起訴要求股東承擔怠于清算責任。2008年《公司法解釋二》出臺后，最高法院多位法官也強調債權人追究股東怠于清算責任不以強制清算為前置條件。然而一些地方法院卻一律采用先申請清算后起訴賠償的模式，要求債權人申請強制清算以取得“無(wú)法清算”的證據。其實(shí)，是否“無(wú)法清算”是案件審理中所要解決的問(wèn)題，所涉及的是訴訟中的舉證責任分配與輪換以及案件的勝敗訴，與是否受理起訴并無(wú)什么大的關(guān)聯(lián)。因而對于債權人直接起訴要求責任股東承擔怠于清算責任的，受案法院沒(méi)有必要在立案時(shí)就將是否“無(wú)法清算”作為案件受理與否的條件，尤其是在當下推行立案登記制的背景下更應如此。鑒于許多債權人乃至法官在此等問(wèn)題上存在諸多認識誤區，以及前述一些法院的做法，有必要對本文論旨進(jìn)行簡(jiǎn)要的闡釋與論證。

　　一、債權人追究股東怠于清算責任不以啟動(dòng)清算程序為前提

　　債權人追究責任股東怠于清算責任的直接依據，是《公司法解釋二》第十八條第二款：“有限責任公司的股東、股份有限公司的董事和控股股東因怠于履行義務(wù)，導致公司主要財產(chǎn)、帳冊、重要文件等滅失，無(wú)法進(jìn)行清算，債權人主張其對公司債務(wù)承擔連帶清償責任的，人民法院應依法予以支持?！边@里只是就實(shí)體上規定責任股東怠于清算導致“無(wú)法清算”應對公司債務(wù)承擔連帶清償責任，而在程序上并沒(méi)有要求需要以強制清算為其前置條件。在這個(gè)方面，參與該司法解釋起草工作的最高法院劉敏法官于其《公司法司法解釋?zhuān)ǘ┑谑藯l第二款的理解與適用》一文中明確指出：“‘無(wú)法清算’情形下對有限責任公司的股東、股份有限公司的董事和控股股東無(wú)限責任的追究，不以啟動(dòng)清算程序為前提?！弊罡叻ㄔ焊呙裆性凇肮局饕敭a(chǎn)、賬冊等滅失無(wú)法清算時(shí)清算義務(wù)人連帶責任的認定”一文中也指出：“‘無(wú)法清算’情形下對清算義務(wù)人無(wú)限責任的追究，不以啟動(dòng)清算程序為前提?！痹罡叻ㄔ好穸徟虚L(cháng)吳慶寶在“公司無(wú)法清算之舉證責任分配”一文中稱(chēng)此為《公司法解釋?zhuān)ǘ返谑藯l第二款的生命力所在。而最高法院公布的第9號指導案例，就是債權人直接追究股東怠于清算責任的典型判例。

　　事實(shí)上許多地方法院也是支持債權人直索股東怠于清算責任的。例如上海高院《關(guān)于審理公司強制清算案件及相關(guān)糾紛若干問(wèn)題的解答》第七條指出：“根據公司法司法解釋二第十八條第二款之規定，債權人主張公司股東對公司債務(wù)承擔連帶清償責任的構成要件，是其怠于履行義務(wù)，導致公司主要財產(chǎn)、賬冊、重要文件等滅失，造成公司無(wú)法進(jìn)行清算。故對于‘無(wú)法進(jìn)行清算’的認定，不以必須事先經(jīng)過(guò)強制清算或者破產(chǎn)清算程序為前提，應從公司清算義務(wù)人、會(huì )計賬簿和公司財產(chǎn)狀況等方面進(jìn)行審查后作出認定?！薄度嗣袼痉ā?011年第20期刊載對（2010）深中法民二終字第1498號判決的評析認為：“要求債權人另行啟動(dòng)強制清算程序只是拖長(cháng)了債權人得到救濟的時(shí)間，增加了債權人的訴累，也浪費了司法資源。因此，在訴訟中查明公司無(wú)法清算的事實(shí)后，債權人請求股東對公司債務(wù)承擔連帶清償責任的，人民法院應依法予以支持?！碧焱伤膭g、李文奇律師于2015年1月24日檢索北大法寶和中國裁判文書(shū)網(wǎng)，檢索到適用《公司法解釋二》第十八條第二款的案例共71件，其中支持債權訴請的有52例。而在支持訴請的52例案件中有42例案件未經(jīng)強制清算程序，法院仍然判令股東承擔責任。

　　二、債權人對“無(wú)法清算”只需承擔行為意義上的舉證責任

　　然而，最高法院法官在債權人追究股東怠于清算責任不以啟動(dòng)清算程序為前提的觀(guān)點(diǎn)上留下一個(gè)例外，即認為“無(wú)法清算”的舉證責任在于債權人，若債權人若不能舉證證明“無(wú)法清算”，則需通過(guò)申請強制清算來(lái)取得“無(wú)法清算”的證據，而后提起追究股東怠于清算責任的訴訟。劉敏、高民尚在前揭文章中均指出：“如果債權人無(wú)法自行舉證證明債務(wù)人‘無(wú)法清算’的，可以先行向人民法院申請對債務(wù)人進(jìn)行破產(chǎn)清算或者強制清算?！弊罡叻ㄔ喊咐笇Чぷ鬓k公室姚寶華法官針對第9號指導案例所撰的“《上海存亮貿易有限公司訴蔣志東、王衛明等買(mǎi)賣(mài)合同糾紛案》的理解與參照”一文，也認為“在此種情況下，債權人可以先行向人民法院申請對債務(wù)人進(jìn)行強制清算或者破產(chǎn)清算?！倍虾８咴旱那笆鼋獯饎t指出：“債權人在起訴時(shí)應當對公司無(wú)法進(jìn)行清算的事實(shí)承擔舉證義務(wù)。債權人提供初步證據證明公司主要財產(chǎn)、賬冊、重要文件等系因股東怠于履行義務(wù)而滅失無(wú)法清算的，法院對債權人的起訴應當予以受理?！边@也就是說(shuō)，“無(wú)法清算”的舉證義務(wù)雖然應由債權人承擔，但是這種舉證義務(wù)只是提供初步證據的行為意義上的舉證責任，只要能達到這一要求的就可以直接提起追究股東怠于清算責任的訴訟。

　　對于“無(wú)法清算”的舉證責任，吳慶寶在前揭文章中有著(zhù)精辟的論述。他指出：“無(wú)法清算”屬于消極事實(shí)，消極事實(shí)的證明方式不是直接提供證據的方式，而只能運用經(jīng)驗法則來(lái)推測消極事實(shí)的蓋然性面貌或通過(guò)辯證邏輯思維的方式明確其真偽。訴訟中，只要債權人用經(jīng)驗法則能夠證明“無(wú)法清算”的存在具有一定的可能性即完成了證明責任，也即完成了行為意義上的舉證責任。如果清算義務(wù)人否定“債務(wù)人無(wú)法清算”的事實(shí)，就等于主張“債務(wù)人可以清算”，導致該消極事實(shí)結果意義上的舉證責任由債權人轉移至清算義務(wù)人。即清算義務(wù)人應當對“債務(wù)人可以進(jìn)行清算”提供證據加以證明，否則承擔舉證不能的不利后果--法院直接認定債務(wù)人“無(wú)法清算”，進(jìn)而判決清算義務(wù)人對債權人承擔連帶清償責任。清算義務(wù)人承擔上述舉證責任是基于《關(guān)于民事訴訟證據的若干規定》第七條、第七十五條，綜合考慮舉證能力、證據距離等因素。片面強調“誰(shuí)主張，誰(shuí)舉證”的原則，將“無(wú)法清算”的舉證責任全部歸于債權人，既違反證據學(xué)原理和《規定》第二條、第七條的規定，更有可能使清算程序事實(shí)上成為“無(wú)法清算”情形下對清算義務(wù)人無(wú)限責任追究的前置程序，導致司法解釋出臺的初衷落空。

　　三、未成立清算組清算而導致“無(wú)法清算”也屬于怠于清算

　　需要進(jìn)一步弄清的是，“怠于清算”的情形是否包括“未成立清算組，完全不清算”。有一種觀(guān)點(diǎn)認為，《公司法解釋二》第十八條將股東行為區分為“未成立清算組，完全不清算”以及“形式上雖成立清算組，但沒(méi)有開(kāi)始清算義務(wù)項下任何具體工作”兩種情形，第十八條第二款中的“怠于清算”是指第二種情形。本文認為，該界定似有概念外延過(guò)窄之虞?！暗∮凇钡脑~語(yǔ)含義是“在（某方面）懈怠”，用法律術(shù)語(yǔ)表達就是不積極作為。在法定時(shí)間內對解散公司進(jìn)行清算是股東的法定義務(wù)，在這方面的不作為屬于廣義的“怠于清算”?！豆痉ń忉尪返谑藯l一、二兩款規定的情形，可以區分為一般怠于清算與嚴重怠于清算。兩者的本質(zhì)區別在于“怠于清算”是否達到“無(wú)法清算”的地步。未達到的是一般怠于清算，適用第十八條第一款由股東對公司債務(wù)承擔補充賠償責任；達到的是嚴重怠于清算，適用第十八條第二款規定由股東對公司債務(wù)承擔連帶清償責任。易言之，“未成立清算組，完全不清算”導致“無(wú)法清算”的也應納入第十八條第二款規定的“怠于清算”。據天同律所劉歡、李文奇律師的前述檢索統計，在支持債權人訴請的52例案件中，未成立清算組也沒(méi)有任何清算行為的共計50件，占比96%。

　　上述將“未成立清算組，完全不清算”導致“無(wú)法清算”的情形，納入《公司法解釋二》第十八條第二款規定的“怠于清算”，有著(zhù)最高法院法官的權威觀(guān)點(diǎn)作為支持的依據。劉敏、高民尚在前揭文章中均指出：“‘怠于履行義務(wù)’，包括怠于履行依法及時(shí)啟動(dòng)清算程序進(jìn)行清算的義務(wù)，也包括怠于履行妥善保管公司財產(chǎn)、賬冊、重要文件等的義務(wù)?！眲⒚暨€指出：“司法解釋第十八條第一款的適用為一般性原則，第二款的適用為特例，即只有在有限責任公司的股東、股份有限公司的董事和控股股東怠于履行義務(wù)導致公司事實(shí)上已經(jīng)無(wú)法清算的情況下，其對公司債務(wù)承擔的才是無(wú)限責任，而一般不作為的情況下，有限責任公司的股東、股份有限公司的董事和控股股東對公司債務(wù)承擔的是補充賠償責任?！币拦P者之見(jiàn)，下列幾種“未成立清算組，完全不清算”的情形應被認為同樣構成“怠于清算”，認定為“無(wú)法清算”而適用《公司法解釋二》第十八條第二款：一是解散公司無(wú)財產(chǎn)可供執行而被裁定終結本次執行程序的；二是長(cháng)期不成立清算組進(jìn)行清算，股東不能舉證證明“仍可清算”的；三是解散公司已處于“人去樓空”狀態(tài)或者主要股東下落不明的；四是公權力機關(guān)已責令股東履行清算義務(wù)而仍未清算的。