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【中文摘要】我國刑法理論通說(shuō)一直以來(lái)主張“互斥論”，認為犯罪構成要件之間系對立、排斥的關(guān)系，彼此界限分明，但互斥論因在事實(shí)不明、認識錯誤、共犯過(guò)限時(shí)會(huì )導致明顯的處罰漏洞，而早已被國外主流觀(guān)點(diǎn)所拋棄。事實(shí)上，犯罪構成要件之間存在廣泛的重合，構成要件要素之間也普遍存在規范性包含關(guān)系。所謂構成要件符合性判斷，只需滿(mǎn)足最低限度的要求即可，故而，完全可以將高度（重度）要素事實(shí)評價(jià)為低度（輕度）要素事實(shí)，例如，可將故意評價(jià)過(guò)失，故意殺人評價(jià)為故意傷害，強奸評價(jià)為強制猥褻，搶劫評價(jià)為盜竊，盜伐評價(jià)為濫伐，貪污評價(jià)為挪用公款，濫用職權評價(jià)為玩忽職守，偽造評價(jià)為變造，機密評價(jià)為秘密，增值稅發(fā)票評價(jià)為普通發(fā)票，死亡評價(jià)為重傷，重傷評價(jià)為輕傷，一級文物評價(jià)為二級文物，活人評價(jià)為尸體，等等。
【中文關(guān)鍵字】犯罪構成要件；重合；競合；包容性評價(jià)
【學(xué)科類(lèi)別】刑法學(xué)
【寫(xiě)作時(shí)間】2016年
嚴格說(shuō)來(lái)，所謂“競合”，應僅指想象競合，而不包括法條競合。因為只有在想象競合的場(chǎng)合，行為才因侵害了數個(gè)刑法規范所保護的法益而競相符合數個(gè)構成要件；而在法條競合的場(chǎng)合，行為僅侵害了一個(gè)刑法規范所保護的法益，實(shí)際上僅符合一個(gè)法條。[1]正因為此，域外刑法學(xué)者才認為法條競合屬于假性競合，系法條單一，只有想象競合才屬于真實(shí)競合。[2]質(zhì)言之，能從刑法條文上邏輯地看出犯罪構成要件之間存在所謂競合關(guān)系的，實(shí)際上是指犯罪構成要件之間存在重合的部分，如貸款詐騙罪與詐騙罪（大小圓的包容關(guān)系）、使用假幣罪與詐騙罪（交叉圓的交叉關(guān)系），而從刑法條文本身“讀”不出犯罪構成要件之間的關(guān)系，只是因為偶然的案件事實(shí)“激活”了法條相互之間關(guān)系的，才是真正意義上的競合，如盜竊心臟病人的救心丸而“激活”了盜竊罪與故意殺人罪、以石擊窗傷人使得故意毀壞財物罪與故意傷害罪“巧遇”。由于理論與實(shí)務(wù)約定俗成地并不嚴格區分“重合”與“競合”，為便于討論，本文也不嚴格區分“重合”與“競合”。
原刑法僅在第133條之一第2款、第329條第3款、第149條第2款中，存在類(lèi)似“同時(shí)構成其他犯罪的，依照處罰較重的規定定罪處罰”的“從一重處罰”規定，以及在第233條、第234條、第235條、第266條、第397條中存在，當一行為觸犯數法條（罪名）時(shí)，指引適用法律的“本法另有規定的，依照規定”。而剛剛通過(guò)的《刑法修正案（九）》陡增了六處“同時(shí)構成其他犯罪的，依照處罰較重的規定定罪處罰”，一處“同時(shí)構成其他犯罪的，依照處罰較重的規定定罪從重處罰”，以及一處“又構成其他犯罪的，依照處罰較重的規定定罪從重處罰”之規定，似乎表明，立法者無(wú)意嚴格區分法條競合與想象競合，“無(wú)心”爭論法條競合時(shí)的適用原則是特別法優(yōu)先還是重法優(yōu)先，而傾向于認為，若行為的主要部分存在重疊，“同時(shí)”構成其他犯罪的，則從一重處罰，否則應數罪并罰。
創(chuàng )立界限分明的犯罪構成要件，可謂學(xué)者們“豐滿(mǎn)”的理想，但現實(shí)往往很“骨感”.犯罪構成要件之間以及構成要件要素之間，是互斥、對立，還是競合、重合關(guān)系，無(wú)疑是需要認真對待的問(wèn)題。
一、犯罪構成要件之間是互斥還是競合
（一）犯罪構成要件之間關(guān)系的類(lèi)型
德國學(xué)者Klug早在1956年就將犯罪構成要件之間的關(guān)系分為異質(zhì)關(guān)系、同一關(guān)系、從屬關(guān)系、交錯關(guān)系四種類(lèi)型。異質(zhì)關(guān)系是兩個(gè)互不相干的概念集合。刑法規定的構成要件之間基本上屬于這種關(guān)系。同一關(guān)系是兩個(gè)完全重合的概念集合。除特別刑法、附屬刑法外，倘若不是立法缺陷，犯罪構成要件間不應該存在這種關(guān)系。從屬關(guān)系是指在兩個(gè)大小不同的集合之間，一個(gè)概念集合完全可以包含另一個(gè)小的集合。交錯關(guān)系，則是指兩個(gè)概念集合之間有部分重疊。[3]
我國臺灣地區學(xué)者柯耀程將犯罪間的關(guān)系分為異質(zhì)關(guān)系、交集關(guān)系、內含關(guān)系三種。所謂異質(zhì)關(guān)系，是指構成要件中作為評價(jià)客體的行為要素完全不同，彼此間必然屬于異質(zhì)關(guān)系。例如，殺人與竊盜，偽造文書(shū)與強奸。所謂交集關(guān)系，是指一個(gè)構成要件所含的行為要件的內涵，可以在其他構成要件行為內涵中發(fā)現共同的行為要素；雖然行為型態(tài)有所差異，但是行為要素的單元概念卻具有重疊的情況，此時(shí)構成要件彼此間形成交集關(guān)系。刑法中多數構成要件系這種交集關(guān)系。例如，搶奪與竊盜，傷害與強盜。所謂內含關(guān)系，是指一個(gè)構成要件所規定的內容，必然成為另一個(gè)構成要件內容的一部分，亦即一構成要件系包含在另一構成要件之中。內含關(guān)系存在三種情形：一是構成要件對于評價(jià)客體作升層的規定，例如傷害→重傷害→殺人，低階構成要件內容必然包含于高階構成要件中；二是加重結果規定之于基本構成要件，例如傷害罪之于傷害致死，遺棄之于遺棄致死；三是非獨立變體構成要件與基本構成要件之關(guān)系，例如加重竊盜與普通竊盜，義憤殺人與普通殺人。[4]
大陸學(xué)者張明楷認為，刑法規定的具體犯罪類(lèi)型之間的關(guān)系主要存在如下情形：（1）排他關(guān)系（或對立關(guān)系、異質(zhì)關(guān)系），即肯定行為成立甲罪，就必然否定行為成立乙罪。例如盜竊與侵占。（2）同一關(guān)系，即符合甲罪構成要件的行為，必然同時(shí)符合乙罪的構成要件；反之亦然。這種關(guān)系一般不可能存在于同一刑法體系內，但可能存在于國際刑法中。（3）中立關(guān)系，肯定行為成立甲罪時(shí)，既可能肯定也可能否定行為成立乙罪，二者的聯(lián)系取決于案件事實(shí)。例如故意毀壞財物罪與故意傷害罪，盜竊罪與故意殺人罪。（4）交叉關(guān)系，即甲犯罪類(lèi)型中的一部分屬于乙犯罪類(lèi)型，但甲犯罪類(lèi)型中的另一部分并不屬于乙犯罪類(lèi)型；反之亦然。例如刑法第130條的非法攜帶槍支、彈藥、管制刀具、危險物品危及公共安全罪與第297條的非法攜帶武器、管制刀具、爆炸物參加集會(huì )、游行、示威罪。（5）特別關(guān)系，即肯定行為成立此罪，就必然肯定行為同時(shí)成立彼罪。例如合同詐騙罪與詐騙罪。（6）補充關(guān)系，即為了避免基本法條對法益保護的疏漏，有必要補充規定某些行為成立犯罪。補充法條所規定的構成要件要素，或者少于、低于基本法條的要求，或者存在消極要素的規定。例如日本刑法第108條對現住建筑物等放火罪、第109條對非現住建筑物等放火罪，與第110條對前兩條規定以外之物放火罪。又如，我國刑法第153條規定針對特殊物品以外的普通物品的走私罪，與第151、152、347條針對武器、淫穢物品、毒品等特殊物品的走私罪。[5]
筆者認為，首先，同一關(guān)系。除特別刑法外，在一部刑法典中不應出現構成要件完全重合、同一的罪名，否則屬于立法失誤，故應排除同一關(guān)系。
其次，異質(zhì)關(guān)系。中立關(guān)系與異質(zhì)關(guān)系應屬于同一類(lèi)型，承認異質(zhì)關(guān)系即可。從構成要件看，兩個(gè)罪名不可能發(fā)生交集，完全是因為具體、偶然的案件事實(shí)，“激活”了二罪之間的關(guān)系。例如，盜竊、故意毀壞財物與殺人，強奸與盜竊、故意毀壞財物、偽造公文、證件。雖有觀(guān)點(diǎn)認為，發(fā)生想象競合的兩個(gè)罪名之間必然存在某種交集，否則不可能競合[6]，但這種看法并不符合實(shí)際。例如，雖然盜竊心臟病人的救心丸會(huì )使盜竊罪與故意殺人罪“巧遇”，但實(shí)在看不出二罪構成要件本身有什么“前世的緣分”。有學(xué)者走向另一個(gè)極端，認為想象競合犯“所涉數個(gè)犯罪構成之間不存在內涵上的包含關(guān)系”[7]。從邏輯上看，盜竊槍支罪與盜竊罪、殺害尊親屬罪（臺灣“刑法”至今仍有規定）與故意殺人罪，存在包含關(guān)系，但在明知警察挎包中既有錢(qián)又有搶而盜竊，通常會(huì )認為成立盜竊槍支罪與盜竊罪的想象競合犯，[8]看到父親后邊站著(zhù)別人仍不失時(shí)機地開(kāi)槍射殺而一槍打死二人的，也會(huì )認為成立殺害尊親屬罪與故意殺人罪的想象競合犯。所以，成立想象競合犯的兩個(gè)犯罪構成要件之間并不需要事先存在特別的關(guān)系。對于處于異質(zhì)或者中立關(guān)系的罪名，只可能發(fā)生想象競合，而不可能形成法條競合，因而相互之間也無(wú)所謂區別與界限。
再次，對立關(guān)系，即構成要件外延之間呈現一個(gè)圓的兩半，非此即彼的關(guān)系，如盜竊與侵占。如后所述，這種關(guān)系的對立，只是就最終適用結果而言，為了防止出現處罰漏洞，往往需要將二罪構成要件解釋為一種補充關(guān)系。
再其次，包容關(guān)系。如果甲罪構成要件的內涵完全包含了乙罪構成要件的內涵，當行為符合甲罪構成要件時(shí)，必然同時(shí)符合乙罪構成要件，則在外延上，乙罪與甲罪呈現大小圓的關(guān)系。[9]這種關(guān)系，也就是學(xué)界所稱(chēng)的包容、包含、包攝、從屬關(guān)系。例如，我國刑法中的保險詐騙罪與詐騙罪，域外刑法中的殺害尊親屬罪與故意殺人罪。需要注意的是，所謂大小圓、全包含，是僅就外延而言；從內涵而言，大小圓關(guān)系就會(huì )完全顛倒過(guò)來(lái)，即，內涵豐富的法條“逆襲”成為大圓。例如，就外延而言，詐騙罪是大圓，保險詐騙罪是小圓，若從內涵而言，保險詐騙罪就是大圓，詐騙罪屈居為小圓。筆者傾向于將這種關(guān)系稱(chēng)作包容關(guān)系。之所以舍棄根據內涵大小所稱(chēng)的特別關(guān)系而直接根據邏輯關(guān)系稱(chēng)為包容關(guān)系，是因為學(xué)界總是將邏輯上的包容關(guān)系與所謂特別法優(yōu)先的法條競合適用原則做硬性捆綁。
最后，交叉關(guān)系，即構成要件外延間呈現交叉圓的關(guān)系。[10]甲罪構成要件是乙罪構成要件的一部分，但實(shí)施甲罪并不必然觸犯乙罪，反過(guò)來(lái)也是一樣。這種關(guān)系在刑法中普遍存在。例如招搖撞騙罪與詐騙罪，交通肇事罪與過(guò)失致人重傷罪、過(guò)失致人死亡罪，妨害公務(wù)罪與故意傷害罪，虐待罪與故意傷害罪。筆者將這種外延上呈現交叉關(guān)系的法條關(guān)系從特別關(guān)系中獨立出來(lái)，也是為了免遭特別法優(yōu)先與重法優(yōu)先之爭的戰火“涂炭”。
綜上，筆者認為，我國刑法規定的法條之間的關(guān)系僅表現為異質(zhì)、對立、包容、交叉四種類(lèi)型。[11]其中，可能形成法條競合的只有包容、交叉關(guān)系。[12]
（二）“互斥論”是否妥當？
張明楷教授曾在《中國法學(xué)》上撰文指出：“刑法理論為區分此罪與彼罪的界限所提出的觀(guān)點(diǎn)往往缺乏法律根據，曲解構成要件，沒(méi)有現實(shí)意義，增加認定難度?！蔽覀儜安槐赜懻摲缸镏g的界限，正確解釋各種犯罪的構成要件，對案件事實(shí)由重罪到輕罪作出判斷（有時(shí)也可能由輕罪到重罪作出判斷）；并善于運用想象競合犯的原理，準確適用刑法條文?！盵13]這種不必嚴格界分此罪與彼罪、認為犯罪之間存在廣泛競合的觀(guān)點(diǎn)，的確讓人十分沮喪。因為國內刑法教科書(shū)的分則部分幾乎三分之一的篇幅，都是在濃墨重彩、不厭其煩地從主體、主觀(guān)方面、客體、客觀(guān)方面討論所謂此罪與彼罪的區別，這罪與那罪之間的界限。若不談犯罪之間的區別與界限，恐怕很多人都不知道該如何撰寫(xiě)刑法分則教科書(shū)了！
我國刑法理論通說(shuō)雖未明確主張犯罪之間是一種互相排斥的關(guān)系（以下稱(chēng)“互斥論”），但從大談特談犯罪之間所謂區別與界限的現狀來(lái)看，顯然是持“互斥論”立場(chǎng)。事實(shí)上，近年來(lái)也有為數不少的學(xué)者旗幟鮮明地主張“互斥論”。[14]“互斥論”者都是懷揣“理想”的：如果犯罪構成要件之間均為互相排斥的關(guān)系，就不存在法條競合，自然也不必爭論法條競合時(shí)是特別法優(yōu)先還是重法優(yōu)先?！袄硐牒茇S滿(mǎn)，但現實(shí)很骨感?！币驗椤笆聦?shí)上，法條之間包含互相排斥之構成要件的情形并不易見(jiàn)”[15]。也就是說(shuō)，“互斥論”并不符合法條之間存在錯綜復雜關(guān)系的立法現實(shí)。其實(shí)早在1974年，德國就有學(xué)者敏感地意識到，構成要件間的互斥擇一關(guān)系可能引起處罰漏洞。[16]“這種處罰漏洞出現在一、法院無(wú)法確切證明互斥要素的前提事實(shí)（事實(shí)不明）時(shí)，二、行為人對于互斥要素前提事實(shí)發(fā)生錯誤時(shí)，以及三、數人參與犯行而發(fā)生共犯逾越的情形”[17]。
例如，在規定有得承諾殺人罪的國家和地區，倘若司法機關(guān)窮盡了各種手段，不能證明行為人的殺人行為是否得到了被害人的承諾，則既不能認定為故意殺人罪（因為不能證明沒(méi)有得到被害人的承諾），也不能認定為得承諾殺人罪（因為不能證明確實(shí)得到了被害人的承諾），結果只能宣告為無(wú)罪。同樣，在規定了同意墮胎罪與不同意墮胎罪的國家，倘若不能查明墮胎行為是否事先得到孕婦的承諾，則既不能認定為同意墮胎罪（因為不能證明得到了孕婦的同意），也不能以不同意墮胎罪判處（因為未能證明沒(méi)有得到孕婦的同意），結果只能宣告無(wú)罪。然而，“法院到最后之所以無(wú)法做出有罪判決，居然都是因為被告有可能在主觀(guān)上或者客觀(guān)上實(shí)現了更高度的不法?！盵18]
又如，行為人誤以為是他人的遺忘物，而事實(shí)上是有人占有的財物，即行為人主觀(guān)上具有侵占的故意，客觀(guān)上所實(shí)現的卻是盜竊的事實(shí)，主客觀(guān)不相一致。倘若認為盜竊罪與侵占罪之間是互斥關(guān)系，則上述事實(shí)只能評價(jià)為侵占未遂和過(guò)失盜竊，結論只能是無(wú)罪（侵占未遂一般不值得處罰）。其實(shí)，“德國學(xué)界為了避免這些不應該出現的處罰漏洞，早在該國立法者修法前便費盡心思地透過(guò)解釋來(lái)解消罪名間的互斥關(guān)系?！币簿褪钦f(shuō)，“法律適用者透過(guò)解釋?zhuān)穸似渲幸粋€(gè)互斥要素具有不法構成要件要素的性質(zhì)，讓這兩個(gè)構成要件變成是處于一種規范上的包含關(guān)系?！盵19]因為學(xué)者的上述努力，德國在1998年修訂刑法時(shí)，將侵占罪條文修改為“為自己或者第三人侵占他人動(dòng)產(chǎn)，如行為在其他條款未規定更重之刑罰的，處3年以下自由刑或罰金刑”，從而使“侵占罪成為一切侵害所有權之犯罪類(lèi)型的基本構成要件”[20]。只要行為人對侵害他人財產(chǎn)所有權具有認識，并具有利用的意思，就滿(mǎn)足了侵占罪最低限度要素的要求。故而，無(wú)論是將有人占有下的財物錯當成遺忘物，還是相反，都可以侵占罪定罪處罰。如果我們將侵占罪與盜竊罪構成要件之間解釋成互斥關(guān)系，即侵占的對象是自己占有或者脫離占有的財物，而盜竊的對象是他人占有下的財物，在發(fā)生上述認識錯誤時(shí)，只能宣告無(wú)罪。但這種無(wú)罪的結論，卻是行為人可能實(shí)施了一個(gè)更重的不法所導致的。實(shí)在荒謬！
再如，甲教唆乙傷害丙，乙聽(tīng)成讓其殺死丙，或者實(shí)際傷害過(guò)程中乙因為情緒激動(dòng)直接殺死了丙。根據對立理論，殺人故意不能包括傷害故意，故意殺人罪與故意傷害罪構成要件是互斥關(guān)系，結果因甲、乙不能成立共犯，甲僅成立傷害教唆的未遂，根據我國刑法第29條第2款的規定，對甲還可能從輕或者減輕處罰，而對甲從輕發(fā)落的原因居然是，被教唆人實(shí)施了更重的犯罪！
“竊盜罪與搶奪、強盜罪的互斥關(guān)系也可循此途徑來(lái)解消，只要我們將‘竊取’要素單純地定義成‘未得持有人允許改變持有關(guān)系’，而刪除‘秘密’、‘非公然’或‘和平’等限制?！盵21]反觀(guān)我們，刑法理論通說(shuō)總是有意無(wú)意地將此罪與彼罪的關(guān)系解釋成互斥關(guān)系，如認為拐賣(mài)兒童罪的行為人主觀(guān)上具有出賣(mài)的目的，而拐騙兒童罪、收買(mǎi)被拐賣(mài)的兒童罪的行為人主觀(guān)上“不具有出賣(mài)的目的”。[22]一旦不能查明行為人主觀(guān)上是否具有出賣(mài)的目的時(shí)，即便行為人現實(shí)地非法控制著(zhù)他人的小孩，既不能定拐賣(mài)兒童罪（因為不能證明行為人具有出賣(mài)的目的），也不能認定為拐騙兒童罪或者收買(mǎi)被拐賣(mài)的兒童罪（因為不能證明行為人“不具有出賣(mài)的目的”），結果也只能宣告無(wú)罪。而這種無(wú)罪的結論，同樣是因為行為人可能主觀(guān)上意圖或者客觀(guān)上實(shí)現了一個(gè)更高度的不法！
此外，在我國若認為犯罪之間是互斥關(guān)系，如盜伐林木就是盜伐林木，盜伐林木的行為不可能評價(jià)為盜竊罪，搶劫槍支就是搶劫槍支，搶劫槍支的行為不可能成立搶劫罪，[23]即認為盜竊罪的對象不可能包括林木，搶劫罪的對象亦不可能包含槍支，[24]則可能面臨盜伐林木能否轉化為事后搶劫（第269），以及十五周歲的人搶劫槍支的能否被追究刑事責任的難題。誠然，理論與實(shí)務(wù)普遍認為，第269條中犯盜竊、詐騙、搶奪罪以及刑法第17條第2款關(guān)于相對負刑事責任規定中的故意殺人、故意傷害致人重傷或者死亡、強奸、搶劫、販賣(mài)毒品、放火、爆炸、投毒罪，不是相應的狹義的罪名，而是指相應的行為。但是這種說(shuō)法，不僅不符合法條規定的邏輯（刑法第269條規定在盜竊罪、詐騙罪、搶奪罪之后），而且不符合一般人對漢語(yǔ)表達的理解。因為立法者不過(guò)是為了避免重復，才在最后一個(gè)行為后加上“罪”字。退一步講，就算通說(shuō)理解正確，表述末尾的“搶奪罪”、“投毒罪”（這是修法時(shí)的“筆誤”，應為“投放危險物質(zhì)罪”），總該規定的是狹義的罪名，而不是所謂搶奪、投毒行為了吧？也就是說(shuō)，應當將事后搶劫的前提條件理解為犯第264條的盜竊罪、第266條的詐騙罪、第267條搶奪罪，[25]第17條第2款也應是相應的八種具體的罪名。[26]這樣，如果把盜伐林木罪與盜竊罪理解為對立關(guān)系，盜伐林木的行為因不符合事后搶劫的前提條件“犯盜竊罪”，就不能轉化成搶劫。這恐怕沒(méi)道理！同樣，倘若將搶劫槍支罪與搶劫罪構成要件看做互斥關(guān)系，十五周歲的人搶劫槍支的，也不能被追究刑事責任。這恐怕也不合適。因為十五周歲的人實(shí)施普通搶劫尚能被追究刑事責任，實(shí)施了違法性更重的搶劫槍支的行為，反而不能被追究刑事責任。
需要指出的是，雖然構成要件間存在廣泛的競合或者重合，但不宜認為都是想象競合。因為成立想象競合必須以侵害數個(gè)法益，即以發(fā)生數個(gè)違法事實(shí)為前提。[27]日本的相關(guān)爭論，可為我們所借鑒。
日本刑法規定有搶劫致死傷罪，該罪是否包括搶劫傷人、搶劫殺人的情形，理論與實(shí)務(wù)曾有爭論。對于搶劫殺人的，過(guò)去曾有判例認為成立殺人罪與搶劫致死罪的想象競合犯，也曾經(jīng)有權威學(xué)者對此判例結論表示支持。但后來(lái)判例改變了立場(chǎng)，認為只能適用搶劫致死罪。如今通說(shuō)也支持判例立場(chǎng)的改變，認為如果認定成立二罪，無(wú)疑是對死亡結果作了雙重評價(jià)。[28]可見(jiàn)，關(guān)于搶劫殺人，日本現在判例與通說(shuō)之所以不再堅持成立搶劫致死罪與殺人罪的想象競合犯，是因為，如若認為成立想象競合，就必須存在兩個(gè)“死亡”的法益侵害事實(shí)，但事實(shí)上僅發(fā)生了一個(gè)“死亡”的法益侵害結果，評價(jià)為想象競合就是對一個(gè)“死亡”的法益侵害事實(shí)進(jìn)行了雙重評價(jià)。正如，若將兒子殺死父親的行為評價(jià)為殺害尊親屬罪與殺人罪的想象競合犯，就是對“父親死亡”這一個(gè)法益侵害事實(shí)進(jìn)行了雙重評價(jià)。
故而，張明楷教授關(guān)于在構成要件間出現競合時(shí)一律按照想象競合犯原理處理的主張，可能招致混同法條競合與想象競合的指責。而且，我國刑法理論界多數學(xué)者還在堅守特別法優(yōu)于普通法的特別關(guān)系法條競合適用原則，[29]若將犯罪構成之間的關(guān)系均稱(chēng)作競合，難免卷入特別法優(yōu)先還是重法優(yōu)先之爭的漩渦。筆者注意到，域外刑法理論為了處理事實(shí)不明、認識錯誤、共犯實(shí)行過(guò)限，將構成要件之間的關(guān)系不是解釋為存在“競合”，而是說(shuō)存在“重合”或者“重疊”。[30]例如，一般稱(chēng)盜竊罪與搶劫罪構成要件之間存在重合，而不說(shuō)存在競合。[31]因此，筆者傾向于將構成要件之間邏輯上存在的競合關(guān)系，稱(chēng)之為構成要件之間存在“重合”，但為了便于討論，本文并不嚴格區分“重合”與“競合”。
二、具體犯罪構成要件之間的重合與競合
（一）人身犯罪
對立理論認為，故意殺人罪與故意傷害罪構成要件之間是對立關(guān)系。對立理論導致在暴力行為引起他人傷害結果，當不能查明行為人是出于殺人故意還是傷害故意時(shí)，既不成立殺人罪也不成立傷害罪的后果?，F在單一理論認為，殺人故意包括了傷害故意，殺人結果可以評價(jià)為傷害結果。凡是符合故意殺人罪構成要件的，均必然符合故意傷害罪構成要件。也就是說(shuō)，只要行為人至少具有傷害的故意，并導致他人的死傷結果，完全能以故意傷害罪進(jìn)行評價(jià)。[32]我國有多個(gè)司法解釋將死亡、重傷、輕傷的人數規定為立案或者法定刑升格的條件。例如，2012年12月7日最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理瀆職刑事案件適用法律若干問(wèn)題的解釋?zhuān)ㄒ唬罚ㄒ韵潞?jiǎn)稱(chēng)《瀆職案件解釋》）第1條規定，濫用職權、玩忽職守造成死亡1人以上，或者重傷3人以上，或者輕傷9人以上的，應予立案；造成傷亡人數達到前述規定3倍以上的，應認定為“情節特別嚴重”。假定行為人濫用職權造成輕傷8人、重傷1人，顯然不能認為因未達到“輕傷9人以上”而不能以濫用職權罪立案，而應將重傷1人的犯罪事實(shí)評價(jià)為輕傷1人，與輕傷8人進(jìn)行累加，評價(jià)為輕傷9人而立案。如果行為人濫用職權造成死亡1人，重傷8人，顯然不能認為因沒(méi)有達到重傷9人以上的“情節特別嚴重”標準而不能適用加重法定刑，而是應當將死亡1人的事實(shí)評價(jià)為重傷1人，與重傷8人進(jìn)行累加而評價(jià)為重傷9人，從而達到了濫用職權罪“情節特別嚴重”的要求。
由于綁架罪中包含非法拘禁的犯罪事實(shí)，可以認為綁架罪構成要件包容了非法拘禁罪構成要件，因而在行為人非法控制了他人，不能查明行為人是否具有勒索財物或者提出其他不法要求的目的時(shí)，至少能以非法拘禁罪定罪處罰。同樣，在行為人收買(mǎi)了婦女、兒童，或者拐騙了兒童，不能查明行為人有無(wú)出賣(mài)的目的時(shí)，至少可以收買(mǎi)被拐賣(mài)的婦女、兒童罪或者拐騙兒童罪定罪處罰。
雖然刑法通說(shuō)教科書(shū)竭力劃清虐待罪與故意傷害罪、故意殺人罪之間的界限，[33]但不能認為，不給飯吃、不予治病屬于虐待，而實(shí)施故意傷害甚至故意殺人的反而不是虐待。同樣，暴力干涉婚姻自由罪與故意傷害罪、故意殺人罪構成要件之間也存在重合。遺棄罪是侵害他人生命的抽象危險犯，與作為侵害他人生命的具體危險犯的故意殺人罪構成要件之間也存在重合。
“強奸”并不缺少猥褻行為的要素，因而，在行為人是否具有強奸的故意難以查明時(shí)，只要行為人實(shí)施了強制猥褻的行為且至少具有強制猥褻的故意，則完全能以強制猥褻婦女罪定罪處罰；強奸未遂時(shí)，也完全可能評價(jià)為強制猥褻婦女罪的既遂。通常認為強奸的對象明顯不同于侮辱尸體罪的對象，前者是活人，后者是尸體。但由于活人并不缺少尸體的所有要素，故在行為人誤以為對方已經(jīng)死亡（其實(shí)處于假死狀態(tài)）而實(shí)施了“奸尸”行為時(shí)，不能認為因行為人缺乏強奸的故意，又缺乏侮辱尸體罪的對象——尸體，而將犯罪事實(shí)評價(jià)為強奸未遂或者侮辱尸體罪的不能犯，而是應當認為，活人并不缺乏尸體的全部要素，行為人主觀(guān)上有侮辱尸體罪的故意，客觀(guān)上有侮辱“尸體”的事實(shí)，因而成立侮辱尸體罪的既遂。
（二）財產(chǎn)犯罪
對事物進(jìn)行合理的歸類(lèi)，有助于認識事物的本質(zhì)及事物之間的關(guān)系。由于各個(gè)國家和地區財產(chǎn)犯罪罪名設置不同，對財產(chǎn)犯罪的分類(lèi)也會(huì )存在一定差異。例如，日本刑法理論通說(shuō)認為，根據財產(chǎn)犯罪的對象是財物還是財產(chǎn)性利益，財產(chǎn)犯罪可以分為財物罪與利益罪（背信罪以及二項搶劫、二項詐騙、二項恐嚇）；根據是針對全體財產(chǎn)還是個(gè)別財產(chǎn)，可以分為針對全體財產(chǎn)的犯罪（背信罪）與針對個(gè)別財產(chǎn)的犯罪；根據有無(wú)按照財物可能的用法進(jìn)行利用的意思，即利用意思的有無(wú)，可以分為取得罪與毀棄罪（即毀棄·隱匿罪）；根據是否伴有占有的轉移，即是否侵害他人對于財產(chǎn)的占有，取得罪可以進(jìn)一步分為轉移罪（也稱(chēng)奪取罪）與非轉移罪（侵占罪）；根據占有的轉移是否違反占有者的意思，奪取罪可以分為盜取罪[34]（盜竊罪、侵奪不動(dòng)產(chǎn)罪、搶劫罪）與交付罪（詐騙罪、敲詐勒索罪）。[35]
凡是符合搶劫罪、搶奪罪構成要件的，必然符合盜竊罪的構成要件；凡是符合搶劫罪構成要件的，也必然同時(shí)符合敲詐勒索罪的構成要件；聚眾哄搶罪可謂一種公開(kāi)盜竊，其與盜竊罪、搶劫罪、搶奪罪構成要件之間可能存在重合。[36]故此，兩次盜竊數額較小的財物、一次搶奪數額不大的財物的，可以評價(jià)為“多次盜竊”而以盜竊罪定罪處罰；兩次敲詐勒索數額較小的財物、一次搶劫價(jià)值微薄的財物，可以評價(jià)為“多次敲詐勒索”而以敲詐勒索罪定罪處罰；聚眾哄搶公私財物的，可以轉化為搶劫（第269條）。甲盜竊五千元財物后在逃跑過(guò)程中為抗拒抓捕使用暴力導致被害人重傷的，無(wú)疑成立（事后）搶劫致人重傷，可處十年以上有期徒刑、無(wú)期徒刑或者死刑，而乙搶劫五千元財物后在逃跑過(guò)程中為抗拒抓捕使用暴力導致被害人重傷的，若以搶劫罪（三年以上十年以下）與故意傷害（重傷）罪（三年以上十年以下有期徒刑）數罪并罰，最重只能判處二十年。為了與對甲的處罰相均衡，可以考慮將乙搶劫五千元的犯罪事實(shí)評價(jià)為犯盜竊罪，從而也成立事后搶劫致人重傷。
毀棄罪與取得罪的本質(zhì)性差異在于是否具有利用的意思，二者構成要件之間似乎不可能重合。其實(shí)不然。侵害他人財產(chǎn)所有權，或者說(shuō)具有排除的意思，是毀棄罪與取得罪的共通點(diǎn)。因而，在規范性意義上可以認為，毀棄罪是整個(gè)財產(chǎn)性犯罪的兜底性犯罪，即凡是符合取得罪構成要件的，必然并不缺少毀棄罪的構成要件。如此，當不能查明轉移他人財物的行為人主觀(guān)上是否具有利用的意思時(shí)，至少可以成立故意毀壞財物罪；甲教唆乙故意毀壞丙的財物，乙實(shí)際上對丙的財物加以利用的，二者可在故意毀壞財物罪的范圍內成立共犯；出于利用意思的行為人與具有毀棄的意思的行為人共同轉移他人財物的，二人也能在故意毀壞財物罪的范圍內成立共犯。但倘若認為毀棄罪與取得罪構成要件之間沒(méi)有重合的部分，則在出現事實(shí)不明、認識錯誤、共犯過(guò)限時(shí)，無(wú)法妥當處理案件。[37]
關(guān)于盜竊罪與詐騙罪的關(guān)系，一般認為二者在是否具有處分行為和處分意思這點(diǎn)上存在本質(zhì)性的差異，因而“盜竊與詐騙不可能重合或者競合”[38]。但這種觀(guān)點(diǎn)在遇到事實(shí)不明、認識錯誤等案件時(shí)可能難以處理。應當認為，“詐騙罪中轉移財物的占有仍然是違反被害人的真實(shí)意思的，因而，詐騙罪也符合盜竊罪的本質(zhì)性要素——違反被害人的意思、未經(jīng)本人真實(shí)有效的同意轉移占有”[39]，因而盜竊罪與詐騙罪構成要件之間也存在重合。
（三）貪污賄賂罪及瀆職罪
關(guān)于貪污賄賂罪及瀆職罪，值得研究的是，貪污罪與受賄罪、貪污罪與挪用公款罪、濫用職權罪與玩忽職守罪構成要件之間是否存在重合或者競合。
1、貪污罪與受賄罪
刑法理論通常認為，貪污罪與受賄罪之間無(wú)論在罪質(zhì)即所侵害的法益上，還是在客觀(guān)行為方式上，都存在本質(zhì)的不同，因而二者不可能發(fā)生競合。其實(shí)，司法實(shí)踐中廣泛存在通過(guò)高買(mǎi)低賣(mài)為自己謀取利益的所謂“迂回貪污”現象，其性質(zhì)既是貪污，也是受賄。由于貪污罪在本質(zhì)上是侵害被害單位財產(chǎn)的犯罪，為了避免認定為受賄后因將贓款上繳國庫，而使被害單位的財產(chǎn)損失不能得到有效彌補，加之貪污數額往往大于受賄數額（行為人實(shí)際所得），故在貪污與受賄競合時(shí)，原則上應以貪污罪定罪處罰。這樣處理，既能彌補被害單位的財產(chǎn)損失，又能做到罪刑相適應。不過(guò)，倘若貪污數額等于受賄數額，因以受賄論處通常會(huì )判處重于貪污罪的刑罰，故為做到罪刑相適應，可以考慮以受賄罪定罪處罰。[40]
案1：被告人曹某系重啤集團攀枝花啤酒有限責任公司（以下簡(jiǎn)稱(chēng)攀啤公司）供應科科長(cháng)，被告人何某系向攀啤公司出售回收的啤酒空瓶的客戶(hù)。根據攀啤公司規定，時(shí)任供應科長(cháng)的被告人曹某負責審簽被告人何某交回公司啤酒空瓶所開(kāi)具的回收單。1997年4月以來(lái)，被告人何某向被告人曹某行賄后，在回收單上涂改增大數量由曹簽字，或曹簽字后何涂改增大數量騙取回收款。法院認為，“被告人何某以非法占有為目的，采取涂改包裝物驗收單、虛填啤酒瓶數量的方法，騙取重啤集團攀枝花啤酒有限責任公司現金749258.76元，數額特別巨大，其行為已構成詐騙罪。被告人何某為了謀取不正當利益，向被告人曹某行賄18000元，其行為還構成行賄罪。被告人曹某身為重啤集團攀枝花啤酒有限責任公司供應科科長(cháng)，負責原材料采購、包裝物回收的簽字，收受被告人何某現金18000元，其行為已構成受賄罪。攀枝花市人民檢察院指控罪名成立。被告人何某的辯護人提出‘二被告人的行為構成貪污罪’的辯護意見(jiàn)，與查明的事實(shí)不符，不予采納?！盵41]
筆者認為，該案定性錯誤，應當認定二被告人的行為成立貪污罪共犯。被告人曹某作為供應科長(cháng)負責審簽的身份，決定了其能夠讓有關(guān)主管人員做出將公司財產(chǎn)處分給他人的決定。事實(shí)上，其也正是利用自己的職權，伙同何某騙取了本單位財產(chǎn)749258.76元，致使本單位實(shí)際遭受了上述數額的財產(chǎn)損失。其行為屬于貪污罪的中“騙取”，完全符合貪污罪的構成要件。即便認為被告人曹某的行為還構成受賄罪，但由于受賄數額只有18000元，對其以受賄罪論處顯然不能做到罪刑相適應，也不能彌補本單位實(shí)際所遭受的財產(chǎn)損失。至于被告人何某的行為，即便認為其行為符合詐騙罪的犯罪構成，也不可否認同時(shí)還成立貪污罪的共犯。鑒于其在本案中實(shí)際起主要作用，即使司法實(shí)踐中存在對于同樣的犯罪數額以貪污罪定罪往往比按詐騙罪處罰還要輕的現象，但在本案中對其以貪污罪主犯論處，也能判處并不低于以詐騙論處的刑罰，故能做到罪刑相適應?？傊?，對于本案中兩被告人的行為，應以貪污罪的共犯論處為宜。
案2：被告人閻某利用擔任江蘇省體制改革委員會(huì )（以下簡(jiǎn)稱(chēng)體改委）副主任兼江蘇省市場(chǎng)協(xié)會(huì )（系體改委下設機構，以下簡(jiǎn)稱(chēng)市場(chǎng)協(xié)會(huì )）理事長(cháng)的職務(wù)便利，以市場(chǎng)協(xié)會(huì )投資需要為名，向其下屬的蘇州商品交易所（以下簡(jiǎn)稱(chēng)蘇交所）索要80萬(wàn)元的“贊助”。由于蘇交所系市場(chǎng)協(xié)會(huì )的會(huì )員，且閻某作為體改委領(lǐng)導及市場(chǎng)協(xié)會(huì )的理事長(cháng)，對蘇交所曾多次予以關(guān)照，故蘇交所同意支付。閻某為方便入賬，指使錢(qián)某持市場(chǎng)協(xié)會(huì )的相關(guān)證件以市場(chǎng)協(xié)會(huì )的名義在銀行開(kāi)設了臨時(shí)賬戶(hù)。蘇交所將80萬(wàn)元打入該賬戶(hù)后，閻某向體改委工會(huì )要了一張空白收據加蓋市場(chǎng)協(xié)會(huì )公章，交與錢(qián)某，錢(qián)某以借款為由填寫(xiě)內容后直接交蘇交所入賬。之后，閻某與錢(qián)某對該款予以私分。一審法院認為，被告人閻某的行為意在利用其職務(wù)之便向蘇交所索賄，雖然被索賄單位并無(wú)向閻個(gè)人行賄的目的，行、受賄雙方并不存在對合關(guān)系，但因索賄人所在單位對該80萬(wàn)元并無(wú)真實(shí)的需求和取得的合理根據，該款實(shí)際也未入市場(chǎng)協(xié)會(huì )的公知賬戶(hù)，在不能確認該款應為市場(chǎng)協(xié)會(huì )所有的前提下，不能認定閻某利用職務(wù)之便非法占有了本單位的財產(chǎn)，故其行為構成受賄罪。二審法院則認為，“上訴人閻懷民以單位名義向蘇交所要款，以其法定代表人的職權開(kāi)設賬戶(hù)，并將蘇交所匯至其單位賬戶(hù)中的款項與他人秘密私分的行為，缺乏索賄行賄中被索賄人對索賄人行為性質(zhì)的認知和向索賄人付款之行為指向的目的特征，故不屬受賄罪的性質(zhì)……上訴人閻懷民利用職務(wù)便利，伙同原審被告人錢(qián)某共同非法占有蘇交所贊助市場(chǎng)協(xié)會(huì )80萬(wàn)元的行為，已構成貪污罪?！盵42]
筆者認為，該案成立貪污罪與受賄罪的想象競合，以受賄罪論處為宜。首先，認為該款屬于市場(chǎng)協(xié)會(huì )的公款固然沒(méi)有錯，但該款本不應屬于市場(chǎng)協(xié)會(huì )所得，若認定為貪污罪，法院會(huì )責令被告人將款退還給市場(chǎng)協(xié)會(huì )，這對于市場(chǎng)協(xié)會(huì )而言無(wú)異于“不當得利”。相反，若認定為受賄罪，會(huì )責令退贓后上繳國庫，從而避免市場(chǎng)協(xié)會(huì )“不當得利”。其次，行、受賄雙方主觀(guān)認知上的對應性和客觀(guān)行為上的互動(dòng)性，即行賄人的行賄故意并非受賄罪成立的前提條件。[43]況且，蘇交所按照閻某的要求慷慨給予所謂贊助時(shí)，對于閻某的受賄意圖未必不是心知肚明。故不能以本案“缺乏索賄行賄中被索賄人對索賄人行為性質(zhì)的認知和向索賄人付款之行為指向的目的特征”為由，否定受賄罪的成立。再次，雖然貪污與受賄適用同樣的法定刑，但從理論上講，由于受賄行為侵害了國民對國家工作人員職務(wù)行為公正性的信賴(lài)，導致政府信任危機，危及社稷安全，因而理論上可以大致認為，受賄罪的社會(huì )危害性大于貪污罪。此外，由于市場(chǎng)協(xié)會(huì )并沒(méi)有實(shí)際遭受損失，就本案中被告人行為的法益侵害性而言，以受賄80萬(wàn)元進(jìn)行評價(jià)，處罰應當更重。最后，由于蘇交所并沒(méi)有“為謀取不正當利益”的意圖，向上級單位提供80萬(wàn)元贊助款“實(shí)屬無(wú)奈”，并不成立行賄罪。相反，若將本案定性為貪污罪，則蘇交所的相關(guān)責任人員可能難逃貪污罪共犯的刑事責任，反而不當擴大了處罰范圍。
2、貪污罪與挪用公款罪
理論界普遍認為，貪污罪與挪用公款罪的關(guān)鍵區別在于，行為人主觀(guān)上是否具有永久性地非法占有公款的目的。例如刑法通說(shuō)教科書(shū)指出，“挪用公款罪的行為人在主觀(guān)上并不存在永久性地占有公款的目的，而只是意圖暫時(shí)占有、使用公款，準備以后歸還；而貪污罪的行為人在主觀(guān)上卻是為了將公共財物永久性地非法占為己有……挪用公款是否轉化為貪污，應當按照主客觀(guān)相一致的原則，具體判斷和認定行為人主觀(guān)上是否具有非法占有公款的目的?！盵44]其實(shí)，貪污與挪用公款罪的關(guān)鍵區別，并非在于是出于一時(shí)性地“非法占用”，還是永久性地“非法占有”，而是在于行為人將公款非法置于自己的控制支配下的狀態(tài)，是否嚴重妨礙了單位即公款所有權人對于公款的利用支配。
也就是說(shuō)，貪污罪與挪用公款罪構成要件之間不是對立、排斥關(guān)系，而是包容、競合關(guān)系；二罪之間的關(guān)鍵區別并非在于有無(wú)永久性非法占有的目的，而是類(lèi)似于盜竊罪與不可罰的盜用行為之間的區別。具體而言，界分二罪應根據挪用行為對于單位公款利用可能性的妨礙程度、挪用金額的大小、挪用時(shí)間的長(cháng)短、挪用人的償還能力、使用公款的風(fēng)險性大小等因素，進(jìn)行綜合判斷；攜款潛逃、平賬、不入賬等因素，只是判斷的一種資料，不能絕對化；不管主觀(guān)上是否想還，只要客觀(guān)上沒(méi)有還，就屬于“不退還”；不管主觀(guān)上是否想還，挪用公款數額較大不退還的，只需評價(jià)為挪用公款“情節嚴重”；挪用公款數額特別巨大不退還的，可以貪污罪定罪最重判處死刑。長(cháng)期挪用公物的，應且能夠以貪污罪定罪處罰。[45]
案3：一對年輕夫婦剛剛結婚，兩人每月工資加起來(lái)也就千元左右。男方上班才一個(gè)多月，就私自用單位70余萬(wàn)元的公款購買(mǎi)一輛奔馳轎車(chē)供自己開(kāi)。案發(fā)時(shí)，被告人一直強調自己只是想暫時(shí)挪用一下，到時(shí)候還是要還上的。辦案人員將其行為認定為挪用公款罪，認為被告人并不具有非法占有單位70萬(wàn)元公款的目的?！翱墒?，怎么能僅憑被告人這么一說(shuō)就認定他沒(méi)有非法占有的目的呢？他用這70萬(wàn)元買(mǎi)車(chē)時(shí)難道認為他能還上？他拿什么還呢？或許他會(huì )說(shuō)，‘我賣(mài)了車(chē)來(lái)還’。但他在用70萬(wàn)元公款購車(chē)的時(shí)候怎么會(huì )想著(zhù)賣(mài)車(chē)還款呢？否則他為什么還去買(mǎi)呢？”[46]故而，本案應認定為貪污罪，而非挪用公款罪。
案4：某局長(cháng)譚某1998年以單位名義購進(jìn)一輛豪華轎車(chē)，長(cháng)期放在家中供其家人使用達兩年之久。檢察院對其立案偵查發(fā)現，他家的電視機、音響、空調等高檔用品全是從單位“借”的，遂以貪污罪起訴。被告人辯稱(chēng)這些物品全是向單位“暫借使用”，并都向單位出具了借條，無(wú)永久占有之目的，不構成貪污罪。因為此案的犯罪對象并非救災、搶險等特定款物，也非資金錢(qián)款，所以不構成挪用特定款物罪與挪用公款罪。[47]此案若按照只要行為人具有用后歸還的意思，就不具有非法占有目的之通說(shuō)立場(chǎng)，的確不能評價(jià)為侵吞型貪污罪，從而形成明顯的處罰漏洞。這無(wú)疑意味著(zhù)，通說(shuō)向貪官們指明了一條康莊大道：家中不管缺什么，如汽車(chē)、電視機、冰箱、空調、空氣凈化器、抽水馬桶、全套組合家具乃至房屋，直接用公款以單位名義購買(mǎi)后“借”回家使用便是，就算用個(gè)十年、八年，也不用擔心承擔挪用公款罪或貪污罪的刑事責任；相反，若是挪用公款后以個(gè)人名義購買(mǎi)上述商品放在家中使用，即便只用三、五個(gè)月，也難逃挪用公款罪之刑責。質(zhì)言之，本案中局長(cháng)的行為已經(jīng)嚴重妨礙了單位對于公物的利用，即便具有用后歸還的意思，也應肯定非法占有目的與貪污罪的成立。
3、濫用職權罪與玩忽職守罪
理論上一般將濫用職權罪與玩忽職守罪構成要件之間看成是對立關(guān)系，認為“二罪的根本區別在于罪過(guò)，玩忽職守罪的罪過(guò)是過(guò)失，即疏忽大意或過(guò)于自信而違背職責的行為，意欲因素上行為人對行為造成的危害結果持否定心態(tài)；而濫用職權罪的罪過(guò)是故意，即明知違背職責而希望或放任其行為及其危害結果的發(fā)生，意欲因素上行為人對行為及其危害后果持希望或放任的心態(tài)”[48]。其實(shí)，濫用職權罪與玩忽職守罪存在不正確履行職責這一共通的要素，加之故意犯罪并不缺少過(guò)失犯罪的全部要素（具有預見(jiàn)可能性），[49]故而完全可以將濫用職權行為評價(jià)為玩忽職守行為。
《瀆職案件解釋》規定，濫用職權或者玩忽職守造成經(jīng)濟損失30萬(wàn)元以上的，應予立案。假定甲一次濫用職權行為造成10萬(wàn)元經(jīng)濟損失、一次玩忽職守行為造成20萬(wàn)元經(jīng)濟損失。倘若認為濫用職權罪與玩忽職守罪構成要件之間沒(méi)有重合的部分，濫用職權行為不能評價(jià)為玩忽職守行為，則既不能以濫用職權罪立案（經(jīng)濟損失未達30萬(wàn)元），也不能以玩忽職守罪立案（經(jīng)濟損失也未達30萬(wàn)元），這種處理明顯不合理。因為如果甲兩次均為玩忽職守行為，無(wú)疑能以玩忽職守罪立案，現在甲實(shí)施了更為嚴重的濫用職權行為，反而不成立玩忽職守罪。因此，本案應將甲濫用職權行為造成10萬(wàn)元經(jīng)濟損失的犯罪事實(shí)評價(jià)為玩忽職守造成10萬(wàn)元經(jīng)濟損失，對兩次玩忽職守行為造成的經(jīng)濟損失進(jìn)行累加就達到了30萬(wàn)元的立案標準，故對甲以玩忽職守罪進(jìn)行立案不存在任何問(wèn)題。
三、具體構成要件要素之間的包容性評價(jià)
案件事實(shí)與犯罪構成要件之間不可能完全吻合而剛剛好，即犯罪構成要件要素與犯罪構成要件之間通常不會(huì )是“無(wú)縫對接”，而完全可能有多余的部分。對構成要件的評價(jià)只要滿(mǎn)足了最低限度的要求即可，白話(huà)版就是“可以多而不能少”。因而，我們在進(jìn)行構成要件符合性判斷時(shí)，根據需要可將高度（重度）要素事實(shí)評價(jià)為低度（輕度）要素事實(shí)。
例如，司法實(shí)踐中，故意泄露機密級國家秘密2項（件）以上，或者故意泄露秘密級國家秘密3項以上的，可以故意泄露國家秘密罪立案；過(guò)失泄露機密級國家秘密3項（件）以上，或者過(guò)失泄露秘密級國家秘密4項以上的，可以過(guò)失泄露國家秘密罪立案。[50]假定甲故意泄露機密1項、秘密2項，若不以故意泄露國家秘密罪立案，顯然有失均衡。這時(shí)，應當將甲故意泄露機密1項的犯罪事實(shí)評價(jià)為故意泄露秘密1項，即將甲的整個(gè)犯罪事實(shí)歸納為故意泄露秘密3項，從而對甲以故意泄露國家秘密罪立案。如果乙故意泄露機密1項、過(guò)失泄露機密2項，可以將乙故意泄露機密1項的犯罪事實(shí)評價(jià)為過(guò)失泄露機密1項，即將乙的整個(gè)犯罪事實(shí)歸納為過(guò)失泄露機密3項，從而對乙以過(guò)失泄露國家秘密罪立案。[51]
又如，司法實(shí)踐中，盜伐林木2至5立方米的，應以盜伐林木罪立案；濫伐林木10 至20立法米的，應以濫伐林木罪立案。[52]假定甲盜伐林木1立方米、濫伐林木9立法米，不立案顯然有違罪刑相適應原則。應當將甲盜伐林木1立方米的犯罪事實(shí)評價(jià)為濫伐林木1立方米，即將甲的整個(gè)犯罪事實(shí)歸納為濫伐林木10立方米，從而對甲以濫伐林木罪立案。
再如，司法實(shí)踐中，對于偽造貨幣與變造貨幣，均要求總面額達到2000元以上的，才能立案。[53]倘若甲偽造貨幣總面額1000元并且變造貨幣總面額1000元，若不立案，顯然不合適，此時(shí)，應當將偽造貨幣面額1000元的犯罪事實(shí)評價(jià)為變造貨幣面額1000元，即將甲的整個(gè)犯罪事實(shí)歸納為變造貨幣總面額2000元，進(jìn)而對甲以變造貨幣罪立案。
還如，司法實(shí)務(wù)中，對于非法出售增值稅專(zhuān)用發(fā)票、可以用于騙取出口退稅、抵扣稅款的非增值稅專(zhuān)用發(fā)票（以下簡(jiǎn)稱(chēng)“抵稅發(fā)票”）以及普通發(fā)票，立案起點(diǎn)分別是25份、50份、100份以上。[54]假定甲非法出售增值稅專(zhuān)用發(fā)票20份和抵稅發(fā)票30份，不立案顯然不妥當。由于增值稅專(zhuān)用發(fā)票并不缺少抵稅發(fā)票的全部功能，故可將甲非法出售增值稅專(zhuān)用發(fā)票20份的犯罪事實(shí)評價(jià)為非法出售抵稅發(fā)票20份，即將甲的整個(gè)犯罪事實(shí)歸納為非法出售抵稅發(fā)票50份，進(jìn)而以非法出售用于騙取出口退稅、抵扣稅款發(fā)票罪立案。倘若乙非法出售抵稅發(fā)票30份和普通發(fā)票70份，不立案也顯然不合適。由于抵稅發(fā)票并不缺乏普通發(fā)票的所有功能，故可將乙非法出售30份抵稅發(fā)票的犯罪事實(shí)評價(jià)為非法出售普通發(fā)票30份，全案的犯罪事實(shí)就是非法出售普通發(fā)票100份，從而對乙以非法出售普通發(fā)票罪立案。
同樣，一級文物可以評價(jià)為二、三級文物，二級文物可以評價(jià)為三級文物；挪用公款用于具有營(yíng)利性質(zhì)的非法活動(dòng)的數額，可以評價(jià)為挪用公款進(jìn)行營(yíng)利活動(dòng)的數額，挪用公款進(jìn)行非法活動(dòng)、營(yíng)利活動(dòng)，超過(guò)三個(gè)月未還的數額，可以評價(jià)為挪用公款進(jìn)行其他活動(dòng)的數額。
總之，“明確構成要件的最低要求，不限定構成要件的最高要求，往返于輕罪與重罪之間做出判斷，不僅可以防止將輕罪事實(shí)判斷為重罪和將重罪事實(shí)判斷為輕罪（無(wú)罪），從而使案件得到合理的處理，還有利于防止形成不應有的漏洞，并貫徹存疑時(shí)有利于被告的刑事訴訟原則”[55]。
【作者簡(jiǎn)介】陳洪兵（1970-），男，湖北荊門(mén)人，法學(xué)博士，南京師范大學(xué)法學(xué)院教授，從事刑法解釋學(xué)研究。
【注釋】
[1]參見(jiàn)[日]山口厚：《刑法總論》（第2版），有斐閣2007年版，第366、379頁(yè)。
[2]Vgl. Claus Roxin， Strafrecht Allgemeiner Teil: Besondere Erscheinungsformen der Straftat， Band Ⅱ， M?NCHEN:C. H. Beck， 2003， S.797ff.; Hans-heinrich Jescheck/Thomas Weigend， Lehrbuch des Strafrecht Allgemeiner Teil， 5.Aufl.， Duncker &Humblot， 1996. S.707ff.;柯耀程：《刑法競合論》，中國人民大學(xué)出版社2008年版，第96頁(yè)以下。
[3]Vgl. Klug， Zum Begriff der Gesetzeskonkurrenz， ZStW 68 （1956），399，403ff. 轉引自許玉秀：《當代刑法思潮》，中國民主法制出版社2005年版，第776-779頁(yè)
[4]參見(jiàn)柯耀程：《刑法競合論》，中國人民大學(xué)出版社2008年版，第110-114頁(yè)。
[5]參見(jiàn)張明楷：《犯罪之間的界限與競合》，載《中國法學(xué)》2008年第4期，第87-88頁(yè)。
[6]參見(jiàn)呂英杰：《刑法法條競合理論的比較研究》，載陳興良主編：《刑事法評論》第23卷，北京大學(xué)出版社2008年版，第478頁(yè)。
[7]王明輝、唐煜楓：《非并罰數罪研究》，載《法商研究》2010年第1期，第55-56頁(yè)。
[8]參見(jiàn)丁慧敏：《想象競合的功能及其存在根據》，載《現代法學(xué)》2013年第3期，第133頁(yè)。
[9]參見(jiàn)[日]平野龍一：《刑法總論Ⅱ》，有斐閣1975年版，第411頁(yè)。
[10]參見(jiàn)[日]平野龍一：《刑法總論Ⅱ》，有斐閣1975年版，第411頁(yè)。
[11]需要注意的是，“包容關(guān)系、交叉關(guān)系是從兩個(gè)法條的外延關(guān)系上所作的歸納，特別關(guān)系、補充關(guān)系等則是從兩個(gè)法條的內涵關(guān)系上所作的歸納”（張明楷：《刑法分則的解釋原理》（下）（第二版），中國人民大學(xué)出版社2011年版，第701頁(yè)）。
[12]參見(jiàn)[日]山口厚：《刑法總論》（第2版），有斐閣2007年版，第366頁(yè)；張明楷：《刑法分則的解釋原理》（下）（第二版），中國人民大學(xué)出版社2011年版，第683頁(yè)；古加錦：《金融詐騙罪的罪數形態(tài)探析》，載《政治與法律》2014年第2期，第29頁(yè)。
[13]張明楷：《犯罪之間的界限與競合》，載《中國法學(xué)》2008年第4期，第87頁(yè)。
[14]參見(jiàn)車(chē)浩：《強奸罪與嫖宿幼女罪的關(guān)系》，載《法學(xué)研究》2010年第2期，第146頁(yè)以下；葉良芳：《法條何以會(huì )“競合”:一個(gè)概念上的澄清》，載《法律科學(xué)（西北政法大學(xué)學(xué)報）》2014年第1期，第102頁(yè)；周銘川：《論犯罪之間的界限：與張明楷教授商榷》，載《交大法學(xué)》2013年第2期，第123頁(yè)以下；周銘川：《法條競合中特別法條和普通法條的關(guān)系探析》，載《中國刑事法雜志》2011年第3期，第20頁(yè)以下；周銘川：《法條競合中特別法條和普通法條的關(guān)系探析》，載《北方論叢》2011年第1期，第155頁(yè)以下；王愛(ài)鮮：《論法條競合的本質(zhì)與理論定位》，載《東岳論叢》2012年第5期，第171頁(yè)。
[15]黃榮堅：《基礎刑法學(xué)》（下）（第三版），中國人民大學(xué)出版社2009年版，第588頁(yè)。
[16]Vgl. V.Hassemer， Delictum， 1974， S. 83ff.， 85f. 轉引自蔡圣偉：《論排他互斥的犯罪構成要件》，載《東吳法律學(xué)報》第21卷第4期（2010年），第101頁(yè)。
[17]蔡圣偉：《刑法問(wèn)題研究（一）》，臺灣元照出版公司2008年版，第417頁(yè)。另參見(jiàn)黃榮堅：《基礎刑法學(xué)》（下）（第三版），中國人民大學(xué)出版社2009年版，第589-590頁(yè)。
[18]蔡圣偉：《論排他互斥的犯罪構成要件》，載《東吳法律學(xué)報》第21卷第4期（2010年），第97頁(yè)。
[19]蔡圣偉：《論排他互斥的犯罪構成要件》，載《東吳法律學(xué)報》第21卷第4期（2010年），第108-109頁(yè)。
[20]參見(jiàn)蔡圣偉：《刑法問(wèn)題研究》，臺灣元照出版公司2008年版，第421頁(yè)。
[21]蔡圣偉：《論排他互斥的犯罪構成要件》，載《東吳法律學(xué)報》第21卷第4期（2010年），第102頁(yè)。
[22]參見(jiàn)阮齊林：《刑法學(xué)》（第三版），中國政法大學(xué)出版社2011年版，第494頁(yè)。
[23]王強：《法條競合特別關(guān)系及其處理》，載《法學(xué)研究》2012年第1期，第160頁(yè)。
[24]參見(jiàn)周銘川：《論犯罪之間的界限：與張明楷教授商榷》，載《交大法學(xué)》2013年第2期，第127頁(yè)。
[25]參見(jiàn)張明楷：《盜伐林木罪與盜竊罪的關(guān)系》，載《人民檢察》2009年第3期，第16頁(yè)。
[26]我國罪名不是法定的，故而完全可以認為刑法第234條規定了故意輕傷罪、故意重傷罪、傷害致死罪及殘忍傷害罪。
[27]參見(jiàn)[日]山口厚：《刑法總論》（第2版），有斐閣2007年版，第379頁(yè)；張明楷：《刑法學(xué)》（第四版），法律出版社2011年版，第436頁(yè)。
[28]參見(jiàn)[日]西田典之：《刑法各論》（第六版），弘文堂2012年版，第185頁(yè)；[日]大谷實(shí)：《刑法講義各論》（新版第4版），成文堂2013年版，第248頁(yè)；[日]前田雅英：《刑法各論講義》（第5版），東京大學(xué)出版會(huì )2011年版，第313頁(yè)。
[29]參見(jiàn)陳興良：《法條競合的學(xué)術(shù)演進(jìn)：一個(gè)學(xué)術(shù)史的考察》，載《法律科學(xué)》2011年第4期，第66頁(yè)以下；劉明祥：《嫖宿幼女行為適用法條新論》，載《法學(xué)》2012年第12期，第137頁(yè)以下；周光權：《法條競合的特別關(guān)系研究：兼與張明楷教授商榷》，載《中國法學(xué)》2010年第3期，第163頁(yè)以下；車(chē)浩：《強奸罪與嫖宿幼女罪的關(guān)系》，載《法學(xué)研究》2010年第2期，第141-142頁(yè)。
[30]參見(jiàn)陳子平：《刑法總論》（2008年增修版），中國人民大學(xué)出版社2009年版，第332頁(yè)。
[31]參見(jiàn)[日]大谷實(shí)：《刑法講義總論》（新版第4版），成文堂2012年版，第402頁(yè)。
[32]參見(jiàn)黃榮堅：《基礎刑法學(xué)》（上）（第三版），中國人民大學(xué)出版社2009年版，第297-298頁(yè)；蔡圣偉：《論排他互斥的犯罪構成要件》，載《東吳法律學(xué)報》第21卷第4期（2010年），第97頁(yè)以下。
[33]參見(jiàn)黃京平主編：《刑法學(xué)》（第二版），中國人民大學(xué)出版社2011年版，第378頁(yè)。
[34]國內有學(xué)者將奪取罪與盜取罪看做同一概念（參見(jiàn)張明楷：《刑法學(xué)》（第四版），法律出版社2011年版，第849頁(yè)；周光權：《刑法各論》（第二版），中國人民大學(xué)出版社2011年版，第81頁(yè)；[日]山口厚：《刑法各論》（第2版），王昭武譯，中國人民大學(xué)出版社2011年版，第198頁(yè)），日本也有學(xué)者持這種觀(guān)點(diǎn)（參見(jiàn)[日]松宮孝明：《刑法各論講義》（第3版），成文堂2012年版，第180頁(yè)）。但是，國外刑法理論通說(shuō)還是認為，奪取罪是伴隨占有轉移即侵害他人占有的犯罪，是相對于不伴隨占有轉移的侵占罪而言的，而盜取罪是違反被害人的意思取得財物的犯罪，是相對于基于被害人有瑕疵的意思而交付處分財物的交付罪（即詐騙罪與恐嚇罪）而言的。參見(jiàn)[日]西田典之：《刑法各論》（第六版），成文堂2012年版，第137頁(yè)；[日]前田雅英：《刑法各論講義》（第5版），東京大學(xué)出版會(huì )2011年版，第223頁(yè)；[日]大谷實(shí)：《刑法講義各論》（新版第3版），成文堂2009年版，第177頁(yè)。
[35]參見(jiàn)[日]西田典之：《刑法各論》（第六版），弘文堂2012年版，第136-137頁(yè)；[日]山口厚：《刑法各論》（第2版），有斐閣2010年版，第169-171頁(yè)；[日]伊藤真：《刑法各論》（第4版），弘文堂2012年版，第109-110頁(yè)。
[36]參見(jiàn)陳洪兵：《財產(chǎn)犯罪之間的界限與競合研究》，中國政法大學(xué)出版社2014年版，第305頁(yè)以下；張明楷：《犯罪之間的界限與競合》，載《中國法學(xué)》2008年第4期，第89頁(yè)以下。
[37]參見(jiàn)陳洪兵：《財產(chǎn)犯罪之間的界限與競合》，載北大法律信息網(wǎng)組編：《專(zhuān)業(yè)源于熱愛(ài)——北大法律信息網(wǎng)文粹（2013-2014）》，北京大學(xué)出版社2014年版，第37-38頁(yè)。
[38]張明楷：《犯罪之間的界限與競合》，載《中國法學(xué)》2008年第4期，第89頁(yè)。
[39]參見(jiàn)陳洪兵：《盜竊罪與詐騙罪的關(guān)系》，載《湖南大學(xué)學(xué)報》（社會(huì )科學(xué)版）2013年第6期，第140頁(yè)。
[40]參見(jiàn)陳洪兵：《貪污賄賂瀆職罪解釋論與判例研究》，中國政法大學(xué)出版社2015年版，第144頁(yè)。
[41]參見(jiàn)四川省攀枝花市中級人民法院（2000）攀刑初字第59號刑事判決書(shū)。
[42]參見(jiàn)最高人民法院刑事審判第一、第二、第三、第四、第五庭編：《刑事審判參考》2005年第1輯，法律出版社2005年版，第51頁(yè)。
[43]參見(jiàn)沈志先主編：《職務(wù)犯罪審判實(shí)務(wù)》，法律出版社2013年版，第108頁(yè)。
[44]王作富主編：《刑法分則實(shí)務(wù)研究》（下）（第五版），中國方正出版社2013年版，第1618頁(yè)。另參見(jiàn)高銘暄、馬克昌主編：《刑法學(xué)》（第六版），北京大學(xué)出版社、高等教育出版社2014年版，第625頁(yè)；阮齊林：《刑法學(xué)》（第三版），中國政法大學(xué)出版社2011年版，第690頁(yè)，等等。
[45]參見(jiàn)陳洪兵：《貪污罪與挪用公款罪的界限與競合》，載《中國海洋大學(xué)學(xué)報》（社會(huì )科學(xué)版）2015年第3期，第102頁(yè)以下。
[46]張明楷：《刑法的私塾》，北京大學(xué)出版社2014年版，第22頁(yè)。
[47]參見(jiàn)李文峰：《貪污賄賂犯罪認定實(shí)務(wù)與案例解析》，中國檢察出版社2011年版，第196頁(yè)。
[48]劉艷紅主編：《刑法學(xué)》（下），北京大學(xué)出版社2014年版，第434頁(yè)。
[49]參見(jiàn)黃榮堅：《基礎刑法學(xué)》（上）（第三版），中國人民大學(xué)出版社2009年版，第297-298頁(yè)
[50]參見(jiàn)2006年7月26日最高人民檢察院《關(guān)于瀆職侵權犯罪案件立案標準的規定》
[51]過(guò)失與故意存在規范上的位階關(guān)系，故意完全可以評價(jià)為過(guò)失，故意殺人完全可以評價(jià)為過(guò)失致人死亡。參見(jiàn)[德]烏爾斯·金德霍伊澤爾：《刑法總論教科書(shū)》，蔡桂生譯，北京大學(xué)出版社2015年版，第495頁(yè)。
[52]參見(jiàn)2008年6月25日最高人民檢察院、公安部《關(guān)于公安機關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標準的規定（一）》第七十二、七十三條。
[53]參見(jiàn)2010年5月7日最高人民檢察院、公安部《關(guān)于公安機關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標準的規定（二）》第十九、二十三條。
[54]參見(jiàn)2010年5月7日最高人民檢察院、公安部《關(guān)于公安機關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標準的規定（二）》第六十四、六十七、六十八條。
[55]張明楷：《刑法分則的解釋原理》（上）（第二版），中國人民大學(xué)出版社2011年版，第267頁(yè)。
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