【案情】
2010年至2011年，被告人肖某任某國有賓館總經(jīng)理期間，多次指使該賓館原副總經(jīng)理張某偽造34張購貨假票據報賬，套取公款共計人民幣33.69915萬(wàn)元，肖某將其中20.6萬(wàn)元用于送給其他人理順關(guān)系，逢年過(guò)節發(fā)給張某及該賓館另兩名副總經(jīng)理共4.5萬(wàn)元，剩余的8.58915萬(wàn)元被其個(gè)人占為己有。
案發(fā)后，被告人肖某退贓款8.58915萬(wàn)元。在偵查機關(guān)僅掌握其貪污事實(shí)尚未掌握肖某行賄事實(shí)的情況下，被告人肖某在偵查階段主動(dòng)交待了其用所騙取的公款送給他人的事實(shí)。
【分歧】
對于本案中被告人肖某貪污得款33.69915萬(wàn)元，之后又用其中的20.6萬(wàn)元用于送給他人理順關(guān)系的行為是否應當數罪并罰，存在不同的意見(jiàn)：
第一種意見(jiàn)認為，肖某的行為只構成貪污罪。理由是：一方面，肖某為了個(gè)人升遷理順關(guān)系而送禮花費20.6萬(wàn)元，支出費用屬于肖某貪污既遂后對贓款的使用行為；另一方面，肖某貪污的主要目的是為了將貪污所得贓款用于行賄，因此，兩種行為之間存在手段和目的的關(guān)系，屬牽連犯，應當擇一重罪即貪污罪定罪處罰。
第二種意見(jiàn)認為，肖某的行為只構成行賄罪。主要理由是：肖某將單位的公款用于行賄，未將公款據為己有，因而不符合貪污罪“占有公共財物”的構成特征。
第三種意見(jiàn)認為，肖某的上述行為既構成貪污罪，又構成行賄罪，應對其數罪并罰。理由是其行為分別滿(mǎn)足貪污罪和行賄罪的構成要件，成立兩個(gè)獨立的罪名，應分別定罪并予以數罪并罰。
【評析】
筆者同意第三種意見(jiàn)，理由是：
首先，肖某的行為構成貪污罪，行為人對財物使用情況不影響貪污罪的成立。貪污罪，是指國家工作人員和受?chē)覚C關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團體委托管理、經(jīng)營(yíng)國有財產(chǎn)的人員，利用職務(wù)上的便利，侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有公共財物的行為。本案中，肖某以非法占有為目的，通過(guò)指使他人使用偽造的發(fā)票的方式，騙取國有公司財物，其行為完全符合貪污罪的構成要件。我國刑法規定的“以非法占有為目的的”，并非僅指行為人自己將公共財物占有并享用，也包括將其轉歸為第三人非法所有。即使行為人日后將貪污來(lái)的公款用于捐助他人，也不能改變其占有公款上的非法性。因為這只是在貪污公款以后的一種處分而已。
其次，肖某的行為不成立牽連犯。持第一種意見(jiàn)者認為，肖某的行為構成牽連犯，應從一重罪即貪污罪定罪處罰，筆者對此持保留意見(jiàn)。所謂牽連犯，是指出于一個(gè)犯罪目的，實(shí)施數個(gè)犯罪行為，數個(gè)行為之間存在手段與目的或者原因與結果的牽連關(guān)系，分別觸犯數個(gè)罪名的犯罪狀態(tài)。且對于牽連犯，除我國刑法已有規定的外，從一重罪論處。牽連犯的成立的其中一個(gè)條件是：數罪必須出于一個(gè)犯罪目的，犯罪目的，是行為人通過(guò)實(shí)施危害社會(huì )的行為所希望達到的結果。犯罪目的不同于犯罪構成中的主觀(guān)方面的故意，在一個(gè)犯罪目的支配下實(shí)施的牽連犯罪行為，其故意內容可以不同，但都必須是故意。過(guò)失犯罪不成立牽連犯。
具體到本案中，盡管肖某貪污的目的之一是為了行賄，二行為之間具有一定的關(guān)系，但是行賄并非肖某貪污的唯一目的，其貪污所得的款項中還有近一半被其用于其他開(kāi)支，肖某貪污時(shí)的主要目的是為了將款項用于自己消費，而之后才存在將貪污所得用于行賄的目的，因此，其不具有犯罪目的的同一性，肖某的行為不成立牽連犯，因此，不能從一重罪即以貪污罪予以處斷。
再次，肖某的行為構成行賄罪，行賄款項的性質(zhì)不影響行賄罪的成立。為謀取不正當利益，給予國家工作人員以財物的，是行賄罪。用公款為個(gè)人進(jìn)行行賄這一行為與一般行賄的區分在于，公款行賄中用于行賄的財物屬于公共財物而非私有財物。我國法律對于行賄人用于行賄的款項來(lái)源并未作特別規定，并未限制行賄所用財物的性質(zhì)。因此，為謀取不正當利益，用公共財物賄送國家工作人員，同樣屬于行賄。本案中，肖某為了理順與上級領(lǐng)導之間的關(guān)系，從而獲取較其他人更有利的升遷等利益，給予國家工作人員以財物，其行為完全符合上述行賄罪的構成要件，其行為構成行賄罪。
最后，應當對肖某數罪并罰。通過(guò)上述分析可知，肖某的行為同時(shí)符合貪污罪與行賄罪的構成要件，且兩行為之間相互獨立，互不干涉，不具有牽連性，應當根據我國刑法的規定對肖某實(shí)行數罪并罰。因肖某能如實(shí)供述其行賄的犯罪事實(shí)，根據刑法規定，可以對肖某從輕或者減輕處罰。
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