貪污賄賂和瀆職犯罪案件大要案多，社會(huì )影響大，處理過(guò)程中涉及的專(zhuān)業(yè)性和政策性較強，審判工作具有一定的特殊性，各級法院在司法實(shí)踐中也不斷遇到新的情況和新的問(wèn)題，迫切要求加強審判業(yè)務(wù)指導。2002年6月4日至6日，最高人民法院在重慶市召開(kāi)了全國各級人民法院和解放軍軍事法院的資深刑事法官參加的審理經(jīng)濟犯罪案件工作座談會(huì )，與會(huì )代表緊密結合刑法規定和審判實(shí)踐，對認定“國家工作人員”具有決定性意義的“國家機關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團體”的范圍，“從事公務(wù)”、“委派”、“受委托”、“個(gè)人貪污數額”、“利用職務(wù)上的便利”、“為他人謀取利益”等刑法術(shù)語(yǔ)的含義，以及貪污罪未遂、共同受賄、挪用公款轉化為貪污、玩忽職守犯罪的追訴時(shí)效等法律適用方面的疑難問(wèn)題進(jìn)行了廣泛、深入的研討，并在許多方面達成了共識。會(huì )后，最高人民法院又組織部分法律院校的刑法專(zhuān)家、學(xué)者進(jìn)行了進(jìn)一步的論證，并征求了最高人民檢察院和全國人大黨常委會(huì )法制工作委員會(huì )的意見(jiàn)，最終形成了《全國法院審理經(jīng)濟犯罪案件工作座談會(huì )紀要》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《紀要》），于2003年11月13日以“法[2003]167號”文件的形式下發(fā)各高級人民法院、解放軍軍事法院和新疆高院分院，供各級人民法院在審理貪污賄賂和瀆職犯罪案件過(guò)程中參照執行。
一、國家工作人員的認定問(wèn)題
關(guān)于國家工作人員，刑法第93條規定：“本法所稱(chēng)國家工作人員，是指國家機關(guān)中從事公務(wù)的人員。國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團體中從事公務(wù)的人員和國家機關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位委派到非國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、社會(huì )團體從事公務(wù)的人員，以及其他依照法律從事公務(wù)的人員，以國家工作人員論。”根據該條的規定，是否屬于刑法意義上的國家工作人員應當同時(shí)具備以下兩個(gè)特征：一是從事公務(wù)；二是具有一定的身份或者資格。具體包括三種情況：在國有單位中從事公務(wù)，或者受?chē)袉挝晃蓮氖鹿珓?wù)，或者依照法律規定從事公務(wù)。
（一）關(guān)于從事公務(wù)
根據刑法第93條的規定，“從事公務(wù)”是國家工作人員的共同特征，但由于刑法沒(méi)有明確“從事公務(wù)”的含義，理論上也沒(méi)有形成統一的認識、如何認定國家工作人員，一直是司法實(shí)踐中的難點(diǎn)。由于公務(wù)內容、范圍的廣泛性，如在國家機構從事公務(wù)通常表現為對國家資產(chǎn)的監督、經(jīng)營(yíng)、管理。同時(shí)，隨著(zhù)經(jīng)濟的發(fā)展和科學(xué)技術(shù)在生產(chǎn)、生活中的應用，公務(wù)在形式上也表現為多種多樣，很難將其與勞務(wù)截然分開(kāi)，《紀要》沒(méi)有對公務(wù)的概念作出明確的界定，僅明確“從事公務(wù)，是指代表國家機關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團體等履行組織、領(lǐng)導、管理、監督等職責”，強調“公務(wù)主要表現為與職權相聯(lián)系的公共事務(wù)以及監督、管理國有財產(chǎn)的職務(wù)活動(dòng)”，并將“那些不具備職權內容的勞務(wù)活動(dòng)、技術(shù)服務(wù)工作，如售貨員、收銀員、售票員等所從事的工作”，從公務(wù)中予以排除。
（二）關(guān)于國家單位中從事公務(wù)的人員
根據刑法第93條的規定，在國有單位中從事公務(wù)的人員應當包括國家機關(guān)工作人員和在國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團體中從事公務(wù)的人員。鑒于《最高人民法院關(guān)于在國有資本控股、參股的股份有限公司中從事管理工作的人員利用職務(wù)便利非法占有本公司財物如何定罪問(wèn)題的批復》明確“在國有資本控股、參股的股份有限公司中從事管理工作的人員、除受?chē)覚C關(guān)、國有公司企業(yè)、事業(yè)單位委派從事公務(wù)的以外，不屬于國家工作人員”?！妒聵I(yè)單位登記管理暫行條例》第2條第1款規定：“事業(yè)單位，是指國家為了社會(huì )公益目的，由國家機關(guān)舉辦或者其他組織利用國有資產(chǎn)舉辦的，從事教育、科技、文化、衛生等活動(dòng)的社會(huì )服務(wù)組織。”《紀要》沒(méi)有對在國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團體從事公務(wù)人員的范圍作出進(jìn)一步的規定，而是重點(diǎn)明確國家機關(guān)工作人員的認定問(wèn)題。
根據憲法第三章的規定，各級國家權力機關(guān)、行政機關(guān)、司法機關(guān)和軍事機關(guān)都是我國的國家機構，在這些國家機構從事公務(wù)的人員當然屬于刑法意義上的國家機關(guān)工作人員。因此，《紀要》首先明確：“刑法中所稱(chēng)的國家機關(guān)工作人員，是指在國家機關(guān)中從事公務(wù)的人員，包括在各級權力 機關(guān)、行政機關(guān)、司法機關(guān)和軍事機關(guān)中從事公務(wù)的人員。”司法實(shí)踐中，對于這部分國家機關(guān)工作人員不應當等同于憲法意義上的國家機構工作人員，特別是在近年來(lái)的機構改革中，有一部分非憲法意義上的國家機構或者國家機構中的一些非正式在編人員實(shí)際上履行了部分國家管理職權，如中國銀行業(yè)監督管理委員會(huì )不是憲法意義上的國家機構，但根據2003年4月26日全國人民代表大會(huì )常務(wù)委員會(huì )《關(guān)于中國銀行業(yè)監督管理委員會(huì )履行原由中國人民銀行履行的監督管理職責的決定》，中國銀行業(yè)監督管理委員會(huì )履行對銀行和其他非銀行金融機構的監督管理職責。再如，各級人民法院的聘用制書(shū)記員，實(shí)際上也履行了部分國家司法權，等等。對于這類(lèi)在形式上未列入國家機關(guān)編制，實(shí)際行使國家機關(guān)工作人員的權力或者在國家機關(guān)中工作的人員，能否認定為刑法意義上的國家機關(guān)工作人員，以及在認定為國家機關(guān)工作人員時(shí)，其范圍如何掌握，是司法實(shí)踐中的難點(diǎn)。
《紀要》根據2002年12月28日全國人大黨委會(huì )《關(guān)于<中華人民共和國刑法>第九章瀆職罪主體適用問(wèn)題的解釋》明確：“在依照法律、法規規定行使國家行政管理職權的組織中從事公務(wù)的人員，或者在受?chē)覚C關(guān)委托代表國家行使職權的組織中從事公務(wù)的人員，視為國家機關(guān)工作人員。”實(shí)踐中，對于這部分國家機關(guān)工作人員的認定 應把握以下三點(diǎn)：一是行為人是否有行使國家管理職權。需要注意的是，依照法律、法規規定行使國家行政管理職權的組織或者受?chē)覚C關(guān)委托代表國家行使職權的組織本身不是國家機關(guān)，在這些組織中的工作人員不是當然的國家機關(guān)工作人員，只有在代表國家行使管理職權，并且有瀆職行為，需要追究行為人的瀆職犯罪行為時(shí)，才適用刑法關(guān)于國家機關(guān)工作人員的條款。二是行使國家行政管理職權是否有法律、法規的規定，或者國家機關(guān)的授權、委托。三是行為人所在的組織的性質(zhì)不影響國家機關(guān)工作人員的認定，不能完全看身份，即不能看他是不是過(guò)去所說(shuō)的干部，也不能看所在的單位是行政編制、機關(guān)，還是事業(yè)單位，即不能看個(gè)人的身份，也不能看單位的身份。
此外，考慮到中國共產(chǎn)黨是我國的執政黨，中國共產(chǎn)黨領(lǐng)導的多黨合作和政治協(xié)商制度是我國的根本政治制度，并且將長(cháng)期存在和發(fā)展。在我國的政治生活、社會(huì )生活和對外友好活動(dòng)中，在進(jìn)行社會(huì )主義現代化建設、維護國家的統一和團結的斗爭中，中國共產(chǎn)黨和人民政協(xié)實(shí)際履行著(zhù)國家管理職能，但并非所有的黨組織和政協(xié)機關(guān)履行了國家管理職能，《紀要》還明確：“在鄉（鎮）以上中國共產(chǎn)黨機關(guān)、人民政協(xié)機關(guān)中從事公務(wù)的人員，司法實(shí)踐中也應當視為國家機關(guān)工作人員。”這里的“鄉（鎮）以上”，是指中國共產(chǎn)黨中央委員會(huì )和全國政協(xié)，省、自治區、直轄市、市、縣（區）、鄉（鎮）黨委和政協(xié)，而不包括基層黨支部，也不包括公司、企業(yè)等單位中的黨組織。
（三）關(guān)于受委派從事公務(wù)的人員
根據刑法第93條的規定，國家機關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位委派到非國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、社會(huì )團體從事公務(wù)的人員，以國家工作人員論?！都o要》重點(diǎn)明確兩方面的問(wèn)題：一是委派的形式，二是委派后所從事的工作。
實(shí)踐中，受委派從事公務(wù)的人員主要是指在國有控股或者參股的有限（責任）公司、中外合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)，中外合作經(jīng)營(yíng)企業(yè)中對國有資產(chǎn)負有監督、管理等職責的人員，通常為董事長(cháng)、副董事長(cháng)、總經(jīng)理、董事、監事、財務(wù)負責人等。但這些人員一般不能直接由國有單位正式行文任命產(chǎn)生，如根據公司法的規定的辦法產(chǎn)生，總經(jīng)理、副總經(jīng)理和財務(wù)負責人均由董事會(huì )聘任；股份有限公司的董事長(cháng)、副董事 長(cháng)由董事會(huì )以全體董事的過(guò)半數選舉產(chǎn)生，總經(jīng)理、副總經(jīng)理和財務(wù)負責人均由董事會(huì )聘任；有限公司和股份有限公司的董事、監事，應當由股東（大）會(huì )選舉產(chǎn)生。中外合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)法則規定，董事長(cháng)和副董事長(cháng)由合營(yíng)各方協(xié)商確定或者由董事會(huì )選舉產(chǎn)生，總經(jīng)理、副總經(jīng)理、總會(huì )計師等由董事會(huì )任命。中外合作經(jīng)營(yíng)企業(yè)的董事會(huì )或者聯(lián)合管理機構，依照中外合作經(jīng)營(yíng)企業(yè)法的規定，則應根據合作企業(yè)合同或者章程的規定產(chǎn)生?？紤]到“推薦”和“提名”通常是國有單位行使人事權的實(shí)質(zhì)性行為，被國有單位推薦或者提名的人一旦在非國有單位擔任相應的職務(wù)，即獲得了代表國有單位對國有資產(chǎn)的監督、管理職責，不能因為須經(jīng)過(guò)股東大會(huì )選舉或者董事會(huì )聘任程序而否認國有單位委派的性質(zhì)。因此，《紀要》明確：“所謂委派，即委任、派遣，其形式多種多樣，如任命指派、提名、批準等。不論被委派的人身份如何，只要是接受?chē)覚C關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位委派，代表國家機關(guān)、國有公司、事業(yè)單位到非國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、社會(huì )團體中行使管理職權，都可以認定為國家機關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位委派到非國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、社會(huì )團體從事公務(wù)的人員。”在具體認定是否屬于受委派從事公務(wù)的人員時(shí)，應當從以下三個(gè)方面進(jìn)行把握：一是委派不問(wèn)來(lái)源，不論行為人在受委派以前是否具有國家工作人員身份，也不論行為人是委派單位或者接受委派單位是原有職工，還是為了委派而臨時(shí)從社會(huì )上招聘的人員（如農民），都能成為國有單位委派人員。二是委派的形式多種多樣，即可以是事前、事中的提名、推薦、指派、任命，也可以是事后的認可、同意、批準等，但應當注意的是，單純的事后備案行為不屬于受委派從事公務(wù)的人員。三是受委派后必須代表國有單位在非國有單位中從事組織、領(lǐng)導、監督、管理等職責。
《紀要》還針對國有公司、企業(yè)改制的特殊情況明確：“國有公司、企業(yè)改制為股份有限公司后，原國有公司、企業(yè)的工作人員和股份有限公司新任命的人員中，除代表國有投資主體行使監督、管理職權的人外，不以國家工作人員論。”對此，應當把握以下兩：一是國有公司、企業(yè)改制后，不能因行為人在改制前的國有公司、企業(yè)中從事公務(wù)，而認定其為國家工作人員；二是國有公司、企業(yè)改制后，在股份有限公司中代表國有投資主體行使監督、管理職權的人員，應當認定為受委派從事公務(wù)的人員。
（四）關(guān)于其他依照法律從事公務(wù)的人員
“其他依照法律從事公務(wù)的人員”，即不屬于國有單位工作人員，也不是受?chē)袉挝晃蓮氖鹿珓?wù)的人員，但行使了國家管理職能，如在人民代表大會(huì )閉會(huì )期間持代表證就地進(jìn)行視察，并向本級或者下級有關(guān)國家機關(guān)負責人提出建議、批語(yǔ)和意見(jiàn)的農民人大代表；在法院招待職務(wù)的人民陪審員；“協(xié)助人民政府或者它的派出機構做好與居民利益有關(guān)的公共衛生、計劃生育、優(yōu)撫救濟、青少年教育等項工作”的城市居民委員會(huì )成員，德行。根據刑法第93條的規定，這類(lèi)人員在行使國家管理職權時(shí)實(shí)施與其職責有關(guān)的犯罪行為時(shí)，應當適用 刑法關(guān)于國家工作人員的規定?！都o要》明確了“其他依照法律從事公務(wù)的人員”的兩個(gè)特征：一是在特定條件下行使國家管理職能。二是行使國家管理職能要有法律依據，即依照法律規定從事公務(wù)。應當注意的是，“其他依照法律從事公務(wù)的人員”是一種兜底性規定，其是固定不變的，鴯隨著(zhù)我國政治、經(jīng)濟體制的改革不斷發(fā)展變化 。在現階段，“其他依照法律從事公務(wù)的人員”覺(jué)的主要有下列四種：一是貪污履行職責的各級人民代表大會(huì )代表；二是依法履行職責的各級人民政協(xié)委員；三是貪污履行審判 職責的人民陪審員；四是協(xié)助鄉鎮人民政府、街道辦事處從事行政管理工作的村民委員會(huì )、居民委員會(huì )等農村和城市基層組織人員。
二、貪污犯罪案件中的法律適用問(wèn)題
（一）關(guān)于貪污罪既遂與未遂的界定
貪污罪是直接故意犯罪，存在著(zhù)未遂形態(tài)，但對于貪污罪既遂與未遂的區分問(wèn)題，有不同的認識，主要有四種觀(guān)點(diǎn)：一是以行為人是否實(shí)際取得公共財物作為區分貪污既遂與未遂的標準；二是以財物所有人或者持有人是否失去對公共財物的控制作為區分貪污既遂與未遂的標準；三是以行為人是否取得對財物的控制權作為區分貪污既遂與未遂的標準；四是財物所有人或者持有人失去對財物的控制并被行為人所實(shí)際控制，才能認定為貪污既遂。鑒于行為人實(shí)際控制財物與財物所有人或者持有人失去對公共財物的控制、行為人實(shí)際取得財物之間往往存在時(shí)間差，如國家工作人員利用職務(wù)上的便利采取非法手段平賬后，將錢(qián)款從單位賬戶(hù)轉至他人的賬戶(hù)中，在行為人還沒(méi)有來(lái)得及將錢(qián)款取出前便案發(fā)，此種情況下，雖然行為人還沒(méi)有實(shí)際取得公共財物，但并不影響貪污既遂的認定；而財物所有人或者持有人失去對財物的控制并不等于行為人已實(shí)際取得或者控制了該財物，如國家工作人員明知有一筆單位應收款即將到賬，便采用非法手段平賬，致命在單位的財務(wù)賬目中已不能反映該筆應收款，但在付款方還沒(méi)有付款前便案發(fā)，此種情況下，單位已失去對財物的控制，由于行為人還沒(méi)有取得對該筆應收款的實(shí)際控制權，應當認定為貪污未遂。因此，《紀要》明確：“應當以行為人是否實(shí)際控制財物作為區分貪污罪既遂與未遂的標準”。
（二）關(guān)于“受委托管理、經(jīng)營(yíng)國有財產(chǎn)”的認定
刑法為了加強對國有財產(chǎn)的保護而在第382條第2款特別規定：“受?chē)覚C關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團體委托管理、經(jīng)營(yíng)國有財產(chǎn)的人員，利用職務(wù)上的便利，侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有國有財物的，以貪污論。”應該說(shuō)明的是，受委托管理、經(jīng)營(yíng)國有財產(chǎn)的人員不是國家工作人員，也不能以國家工作人員論，因此，只能成為貪污犯罪的主體，不能成為受賄、挪用公款等其他國家工作人員職務(wù)犯罪的主體。在形式上，無(wú)論是在受托前還是受托后，受托人與委托單位之間都不存在行政上的隸屬關(guān)系。對于國有單位中非從事公務(wù)的工作人員，即使是合同工，一旦在國有單位內部承擔管理、經(jīng)營(yíng)國有財產(chǎn)的職責，則應當直接認定為國有單位中從事公務(wù)的人員，而不是受委托管理、經(jīng)營(yíng)國有財產(chǎn)的人員；如其被國有單位聘用后指派到非國有單位管理、經(jīng)營(yíng)國有財產(chǎn)的人員。在實(shí)質(zhì)上，受托人行使了管理、經(jīng)營(yíng)國有資產(chǎn)的職責。這里的“管理國有資產(chǎn)”，是一種具有公共事務(wù)性質(zhì)的活動(dòng)，不僅僅意味著(zhù)對國有資產(chǎn)進(jìn)行保管，通常還意味著(zhù)受托人對國有財產(chǎn)具有一定的處分權。所謂管理，是指具有監守或者保管公共財物的職權。經(jīng)營(yíng)者在經(jīng)營(yíng)期間通常同時(shí)行使管理職權，對公共財物具有處置權。所謂經(jīng)營(yíng)，是指將公共財物投放市場(chǎng)并作為資本使其增值的商業(yè)活動(dòng)，或者利用公共財物從事?tīng)I利性活動(dòng)。雖然管理、經(jīng)營(yíng)國有財產(chǎn)也是從事公務(wù)的具體表現，由于受委托管理、經(jīng)營(yíng)國有財產(chǎn)的人員，并不屬于受托單位的工作人員，因此，不屬于國家工作人員。因此，《紀要》進(jìn)一步明確“受委托管理、經(jīng)營(yíng)國有財產(chǎn)，是指因承包、租賃、臨時(shí)聘用等管理、經(jīng)營(yíng)國有財產(chǎn)”。
（三）關(guān)于共同貪污犯罪中“個(gè)人貪污數額”問(wèn)題
“個(gè)人貪污數額”作為對貪污罪的定罪處刑標準，首先出現在1988年全國人大常委會(huì )《關(guān)于懲治貪污罪賄賂罪補充規定》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《補充規定》）第2條中，并被1997年刑法所沿用?！堆a充規定》第2條第2款規定：“二人以上共同貪污的，按照個(gè)人所得數額及其在共同犯罪中的作用，分別處罰。對貪污集團的首先要分子，按照集團貪污的數額處罰；對其他共同貪污罪中的主犯，情節嚴重的，按照共同貪污的總數額處罰。”也就是說(shuō)，在共同貪污犯罪中，只有首犯和主犯應對貪污總數額承擔刑事責任，從犯僅對個(gè)人所得數額承擔刑事責任。1997年刑法刪除了《補充規定》第2條第2款的規定，在總則部分規定了對主犯的處罰原則，即“對組織、領(lǐng)導犯罪集團的首要分子，按照集團所犯的全部罪行處罰。對于第3款規定以外的主犯，應當按照其所參與的或者組織、指揮的全部犯罪處罰”，沒(méi)有規定對從犯如何處理。因此，在司法實(shí)踐中，對于從犯“個(gè)人貪污數額”的認定，有的為了避免對從犯量刑失重，仍按照《補充規定》確定的原則，以個(gè)人所得數額確定刑事責任；有的則按照個(gè)人參與的貪污總數額，確定從犯的刑事現任。為了統一刑法的適用，《紀要》根據共同犯罪的行為人應當對其共同實(shí)施的犯罪行為承擔刑事責任的刑法規定和刑法理論明確：“刑法第三百八十三條第一款規定的‘個(gè)人貪污數額’，在共同貪污犯罪案件中應理解為個(gè)人參與或組織、指揮共同貪污的數額，不能只按個(gè)人分得的貪污贓款數額來(lái)認定。”即共同貪污犯罪的組織、指揮者的“個(gè)人貪污數額”是其組織、指揮共同貪污的貪污總數額，其他主犯和從犯的“個(gè)人貪污數額”按照其參與數額認定。鑒于從犯在共同犯罪中起次要或者輔助作用，為避免按照個(gè)人參與數額確定刑事責任導致量刑明顯過(guò)重的情形，《紀要》進(jìn)一步明確：“對共同貪污犯罪中的從犯，應當按照其所參與的共同貪污的數額確定量刑幅度，并依照刑法第二十七條第二款的規定，從輕、減輕處罰或者免除處罰。”
（四）同一單位中國家工作人員與非國家工作人員勾結共同非法占有單位財物行為的犯罪性質(zhì)問(wèn)題
《最高人民法院關(guān)于審理貪污、職務(wù)侵占案件如何認定共同犯罪幾個(gè)問(wèn)題的解釋》第3條規定：“公司、企業(yè)或者其他單位中，不具有國家工作人員身份的人與國家工作人員勾結，分別利用各自的職務(wù)便利，共同將本單位財物非法占為己有的，按照主犯的犯罪性質(zhì)定罪。”但在司法實(shí)踐中存在難以區分主從犯的情形，對此應如何確定罪名，有不同的認識：一種意見(jiàn)認為，對于國家工作人員和非國家工作人員應以貪污罪和職務(wù)侵占罪分別定罪；另一種意見(jiàn)認為，應將職務(wù)高的認定為主犯，在職務(wù)相同時(shí)，將與被占有財物聯(lián)系更密切的人認定為主犯，在職務(wù)相同時(shí)，將與被占有財物聯(lián)系更密切的人認定為主犯，然后按照主犯的犯罪性質(zhì)定罪；還有一種意見(jiàn)認為，應統一定貪污罪。
從理論上講，既然是難以區分主、從犯，通常意味著(zhù)各共同貪污犯罪的行為人在共同犯罪中的地位、作用相當，不能簡(jiǎn)單地將職務(wù)高的或者與被占有財物聯(lián)系更密切的人認定為主犯，而分別定罪又可能由于定罪量刑標準的不同出現處罰不公平的情況，也不符合刑法第382條第3款規定的與國家工作人員或者受委托管理、經(jīng)營(yíng)國有財產(chǎn)的人員勾結，伙同貪污的，以貪污共犯論處的規定。這種情況實(shí)際屬于刑法理論上的想像競合犯，即一方面，國家工作人員利用了非國家工作人員的職務(wù)便利，非法占有單位財物成為職務(wù)侵占罪的共犯；另一方面，非國家工作人員利用了國家工作人員的職務(wù)便利，成為貪污罪的共犯。因此《紀要》明確：“對于 在公司、企業(yè)或者其他單位中，非國家工作人員與國家工作人員勾結，分別利用各自的職務(wù)便利，共同將本單位財物非法占有的，應當盡量區分主從犯，按照主犯的犯罪性質(zhì)定罪。如果各共同犯罪人在共同犯罪中的地位、作用相當，難以區分主從犯的，可以貪污罪定罪處罰 。”也就是說(shuō)，應當按照想象競合犯的法律適用原則“擇一重處”。
三、受賄犯罪案件中的法律適用問(wèn)題
（一）關(guān)于“利用職務(wù)上的便利”
“利用職務(wù)上的便利”是受賄犯罪的必要構成要件，也是受賄罪被稱(chēng)為職務(wù)犯罪的原因。在受賄罪的刑法規定中，“利用職務(wù)上的便利”通常與“為他人謀取利益”相聯(lián)系，但行為人為他人謀取利益時(shí)所利用的職務(wù)情況比較復雜，有的是直接利用本人的職務(wù)，有的是間接利用，如利用第三者的職務(wù)，為他人謀取利益。由于刑法第383條規定“通過(guò)其他國家工作人員職務(wù)上的行為”為他人謀取利益構成受賄罪，須以“為他人謀取不正當利益”為必要條件，司法實(shí)務(wù)中對于利用第三者的職務(wù)便利為他人謀取利益正當利益，非法收受或者索要他人財物的行為，能否以受賄罪定罪處罰，有不同的認識?？紤]到行為人利用第三者的職務(wù)便利為他人謀取利益的情形中，存在著(zhù)利用本部門(mén)、本系統中與自己隸屬、制約關(guān)系的國家工作人員的職務(wù)行為，二者之間存在著(zhù)管理體制上的隸屬、制約關(guān)系，因此，這種利用帶有指揮、命令、下級不敢不從的性質(zhì)，是國家工作員利用本人的職務(wù)便利、為他人謀取利益的具體表現，《紀要》明確：“刑法第三百八十五條第一款規定的‘利用職務(wù)上的便利’，既包括利用本人職務(wù)上主管、負責、承辦某項公共事務(wù)的職權，也包括利用職務(wù)上的隸屬、制約關(guān)系的其他國家工作人員的職權”，并強調，利用本人職權并不局限于國家工作人員的職責分工，“擔任單位領(lǐng)導職務(wù)的國家工作人員通過(guò)不屬自己主管的下級部門(mén)的國家工作人員的職務(wù)為他人謀取利益的，應當認定為‘利用職務(wù)上的便利’為他人謀取利益”
（二）關(guān)于“為他人謀取利益”
根據刑法第385條第1款和第387條第1款的規定，國家工作人員非法收受他人財物，或者國家機關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團體索取、非法收受他人財物，構成受賄罪，必須具有“為他人謀取利益”這一條件。這種利益既可以是正當利益，也可以是不正當利益；既可以是物質(zhì)利益，也可以是非物質(zhì)利益。至于“他人謀取利益”的時(shí)間是在非法收受他人財物的同時(shí)還是之前或者之后，不影響受賄罪的成立。但是，在司法實(shí)踐中存在著(zhù)國家工作人員收受他人財物，并沒(méi)有利用職務(wù)便利為請托人謀取利益的情形，對于這種行為是否構成受賄罪的問(wèn)題，在理論界和司法實(shí)踐部門(mén)都有爭論?？紤]到受賄罪的社會(huì )危害性主要體現在侵害了國家工作人員職務(wù)行為的廉潔性，只要是以謀取利益作為收受財物的交換條件，無(wú)論有無(wú)實(shí)際的謀取利益行為或者所謀取的利益是否實(shí)現，均不影響受賄罪的成立?！都o要》明確：刑法規定的“為他人謀取利益”應當包括承諾、實(shí)施和實(shí)現三個(gè)階段的行為。只要具有其中一個(gè)階段的行為，就具備了為他人謀取利益的要件。明知他人有具體請托事項而收受其財物的，視為承諾為他人謀取利益。換言這，只要國家工作人員明知他人所送財物是希望自己利用職務(wù)上的便利為他人謀取利益而予以收受的，就構成刑法意義上的受賄。
（三）關(guān)于“利用職權或地位形成的便利條件”
刑法第388條關(guān)于“利用本人職權或者地位形成的便利條件”的規定，直接來(lái)源于《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于執行<關(guān)于懲治貪污罪賄賂罪的補充規定>若干問(wèn)題的解答》。該解答第3條第2項規定：“受賄罪中‘利用職務(wù)上的便利’，是指利用職權或者與職務(wù)有關(guān)的便利條件。‘職權’是指本人職務(wù)范圍內的權力。‘與職務(wù)有關(guān)’，是指雖然不直接利用職權，但利用了本人的職權或地位形成的便利條件。國家工作人員不是直接利用本人職權，而是利用本人職權或地位形成的便利條件，通過(guò)其他國家工作人員職務(wù)上的行為，為請托人謀取利益，而本人從中向請托人索取或者非法收受財物的，應以受賄論處。對于單純利用親友關(guān)系，為請托人辦事，從中收受財物的，不應以受賄論處。”1997年修訂刑法時(shí)，將“利用本人職權或者地位形成的便利條件”與“為請托人謀取不正當利益”相聯(lián)系，作為國家工作人員斡旋受賄，構成受賄罪的共同條件。為了與刑法第385條第1款的規定進(jìn)行區分，《紀要》明確了斡旋賄賂構成受賄罪的兩個(gè)特點(diǎn)：一是接受請托、索取或者收受財物的國家工作人員與利用職務(wù)行為為請托人謀取不正當利益的國家工作人員之間沒(méi)有職務(wù)上的隸屬、制約關(guān)系，如單位內不同部門(mén)的國家工作人員之間、上下級單位沒(méi)有隸屬、制約關(guān)系的國家工作人員之間、有工作聯(lián)系的不同單位的國家工作人員之間等；二是索取或者收受財物的國家工作人員對于被利用的國家工作人員職務(wù)行為存在一定的影響，但這種影響應當是間接的，如果能夠直接影響，則應適用刑法第385條第1款。
（四）關(guān)于共同受賄犯罪的認定
根據刑法關(guān)于受賄罪的有關(guān)規定，受賄罪是職務(wù)犯罪，只能由國家工作人員構成，非國家工作人員不能單獨構成受賄罪，但根據刑法關(guān)于共同犯罪的規定，非國家工作人員可以作為國家工作人員的共犯而構成受賄罪。認定非國家工作人員是否構成受賄罪共犯，應當取決于是否符合刑法關(guān)于共同犯罪的規定，即“雙方有無(wú)共同受賄的故意和行為”。對于與國家工作人員通謀，由國家工作人員利用職務(wù)上的便利為請托人謀取利益，非國家工作人員索取或者非法收受請托人財物，并被雙方共同占有的，非國家工作人員當然構成受賄罪的共犯。
由于國家工作人員與其近親屬之間的共同受賄故意通常難以查證，司法實(shí)踐中，對于如何認定國家工作人員近親屬為受賄犯罪共犯問(wèn)題，爭議較大、問(wèn)題較多，《紀要》明確以下的兩種情形可以認定近親屬構成共同受賄犯罪：一是國家工作人員的近親屬向國家工作人員代為轉達請托事項，收受請托人財物并告知該國家工作人員；二是國家工作人員明知其近親屬收受了他人財物，仍按照近親屬的要求利用職權為他人謀取利益。在第一種情形中，近親屬實(shí)際上是共同受賄犯罪的幫助犯，即為國家工作人員收受賄賂創(chuàng )造了必要的便利條件，如為與國家工作人員共同商議收受賄賂，傳遞信息，溝通關(guān)系并收受財物，幫助國家工作人員向行賄人索取賄賂等。在第二種情形中，近親屬則是共同受賄犯罪的教唆犯，主要表現在誘導、勸說(shuō)、催促甚至威逼國家工作人員利用職務(wù)上的便利為請托人謀取利益，國家工作人員在近親屬的教唆下產(chǎn)生了受賄犯罪的故意，并實(shí)施了受賄行為。只要能證明國家工作人員的近親屬實(shí)施了相應的幫助或者教唆行為，就可以認定雙方具有共同受賄的故意和行為，構成共同受賄犯罪。但是，對于近親屬明知他人所送財物系國家工作人員為他人謀取利益的結果而代為收受，但事前沒(méi)有教唆行為，或者明知系國家工作人員受賄所得而與其共享的，屬于知情不舉，不能以受賄罪的共犯追究刑事責任。
（五）關(guān)于對國家工作人員“借款”行為性質(zhì)的認定
在審理受賄犯罪案件中，有部分受賄行為是以“借款”的名義存在的，由于民間借貸行為的合法性，對于國家工作人員的正當借款行為，當然不能以受賄犯罪論處。但在有些情況下，國家工作人員的“借款”行為實(shí)質(zhì)上是以“借款”為名的受賄行為。在實(shí)踐中，國家工作人員的借款的情況比較復雜，有的確實(shí)是因生活急需而借款，甚至沒(méi)有書(shū)面借款手續；有的雖有借款的書(shū)面手續，但不存在任何正當的借款事由；有的雖在正當、合理的情況下借款，但事后有歸還的能力和條件，卻沒(méi)有歸還的行為及意思表示。由于很難對正當借款與以“借款”為名的受賄行為劃定統一的標準，《紀要》只在明確“國家工作人員利用職務(wù)上的便利，以借為名向他人索取財物，或者非法收受財物為他人謀取利益的，應當認定為受賄”的前提下，對于如何認定以“借款”為名的受賄行為提出了一種工作思路，供審理案件的法官參照把握。
（七）涉及股票受賄案件的認定問(wèn)題
股票作為有價(jià)證券，成為受賄罪的犯罪對象，實(shí)踐中不存在分歧。只要行為人收受股票，無(wú)論該股票價(jià)值的漲跌，均不影響受賄罪的構成。司法實(shí)踐中的難點(diǎn)在于，由于股票的價(jià)值隨著(zhù)時(shí)間推移而發(fā)生變化，而刑法規定的受賄罪是以收受財物的數額作為定罪處刑的依據，那么收受股票的，如何計算受賄數額?！都o要》根據行為人在收受股票時(shí)是否支付股本金明確：（1）國家工作人員利用職務(wù)上的便利，索取或非法收受股票，沒(méi)有支付股本金，為他人謀取利益，構成受賄罪的，其受賄數額按照收受股票時(shí)的實(shí)際價(jià)格計算。（2）行為人支付股本金而購買(mǎi)較有可能升值的股票，由于不是無(wú)償收受請托人財物，不以受賄罪論處。（3）股票已上市且已升值，行為人僅支付股本金，其“購買(mǎi)”股票時(shí)的實(shí)際價(jià)格與股本金的差價(jià)部分應認定為受賄。
四、挪用公款犯罪案件中的法律適用問(wèn)題
（一）關(guān)于單位能否構成挪用公款罪的問(wèn)題
在司法實(shí)踐中，有些國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位或者人民團體的負責人為了單位的利益，違反規定以單位名義將公款借給個(gè)人使用，對于這種行為能否以挪用公款罪對單位中直接負責的主管人員和其他直接責任人員追究刑事責任，實(shí)踐中有不同的做法：有的以挪用公款罪定罪處罰，有的不以犯罪論處。為了統一刑法的適用，《紀要》明確：“經(jīng)單位領(lǐng)導集體研究決定給個(gè)人使用，或者單位負責人為了單位的利益，決定將公款給個(gè)人使用的，不以挪用公款罪定罪處罰。”因此，對于以單位名義將公款借給個(gè)人使用的行為，能否以挪用公款罪定罪處罰，應當審查認定該行為是否屬于單位行為。對于單位行為，即經(jīng)單位領(lǐng)導集體研究決定將公款給個(gè)人使用，或者單位負責人為了單位的利益，決定將公款給個(gè)人使用的，由于刑法沒(méi)有規定單位挪用公款罪，根據罪刑法定原則，既不能以挪用公款罪追究單位的刑事責任，也不能以挪用公款罪追究單位中直接負責的主管人員和其他直接責任人員的刑事責任。上述行為如果致使單位遭受重大損失，構成瀆職等其他犯罪的，按照刑法的相關(guān)規定定罪處罰。
（二）關(guān)于挪用公款給其他單位使用是否構成挪用公款罪的問(wèn)題
根據刑法第384條的規定，“挪用公款歸個(gè)人使用”，是構成挪用為公款罪的必要構成要件，不包括挪用公款歸單位使用的情況，但根據2002年4月28日第九屆全國為民代表大會(huì )常務(wù)委員會(huì )第二十七次會(huì )議通過(guò)的《關(guān)于刑法第三百八十四條第一款的解釋》，對于以下兩種情形應當認定為“屬于挪用公款‘歸個(gè)人使用’”，構成犯罪的，應當以挪用公款罪定罪處罰：一是“以個(gè)人名義將公款供其他單位使用的”。所謂“以個(gè)人名義”，不能只看形式，要從實(shí)質(zhì)上把握。對于行為人逃避財務(wù)監管，或者與使用人約定以個(gè)人名義進(jìn)行，或者借款、還款都以個(gè)人名義進(jìn)行，將公款給其他單位使用的，應認定為“以個(gè)人名義”。二是“個(gè)人決定以單位名義將公款供其他單位使用，謀取個(gè)人利益的”。這里的“個(gè)人決定”，既包括行為人在職權范圍，也包括超越職權范圍決定。“謀取個(gè)人利益”，既包括行為人與使用人事先約定謀取個(gè)人利益實(shí)際尚未獲取的情況，也包括雖未事先約定但實(shí)際已獲取了個(gè)人利益的情況。其中的“個(gè)人利益”，既包括不正當利益，也包括正當利益的情況。財產(chǎn)性利益，也包括非財產(chǎn)性利益，但這種非財產(chǎn)性利益是指具體的可以用證據證明的利益，如升學(xué)、就業(yè)等。
（三）關(guān)于挪用公款用途的認定問(wèn)題
根據刑法第384條的規定，挪用公款的用途不同，成立犯罪的條件也不相同，即挪用公款歸個(gè)人使用，進(jìn)行賭博、走私等非法活動(dòng)的，構成挪用公款罪，不受“數額較大”和挪用時(shí)間的限制；將挪用的公款用于集資、購買(mǎi)股票、國債等營(yíng)利活動(dòng)的，構成挪用公款罪，須具備“數額較大”這一條件，但不受挪用時(shí)間的限制；將挪用的公款用于其他個(gè)人目的，構成挪用公款罪，必須同時(shí)具備“數額較大”和“超過(guò)三個(gè)月未還”兩個(gè)條件。因此，挪用的公款用途的認定直接涉及罪與非罪?！都o要》明確了司法實(shí)踐中的一些常見(jiàn)的、在用途認定上存在的分歧的情形：一是挪用公款歸還個(gè)人欠款的，應當根據產(chǎn)生欠款的原因，分別認定屬于挪用公款的何種情形。歸還個(gè)人進(jìn)行非法活動(dòng)或者進(jìn)行營(yíng)利活動(dòng)產(chǎn)生的欠款，應當認定為挪用公款進(jìn)行非法活動(dòng)或者進(jìn)行營(yíng)利活動(dòng)。二是挪用公款用于注冊公司、企業(yè)的，應當認定為挪用公款進(jìn)行營(yíng)利活動(dòng)。三是挪用公款后尚未投入實(shí)際使用的，構成挪用公款罪，應當同時(shí)具備“數額較大”和“超過(guò)三個(gè)月未還”兩個(gè)條件。應當注意的是，為了進(jìn)行走私等非法活動(dòng)或者炒股、做生意等營(yíng)利活動(dòng)而將挪用公款存入銀行，雖然尚未投入實(shí)際使用便案發(fā)，不屬于挪而未用，應當根據《最高為民法院關(guān)于審理挪用公款案件具體應用案件具體應用法律若干問(wèn)題的解釋》第2條的規定，認定為挪用公款進(jìn)行非法活動(dòng)或者營(yíng)利活動(dòng)。
（四）關(guān)于挪用公款轉化為貪污罪的問(wèn)題
1997年刑法取消了1988年《全國人民代表大會(huì )常務(wù)委員會(huì )關(guān)于懲治貪污罪賄賂罪的補充規定》中關(guān)于“挪用公款數額較大不退還的，以貪污論”的規定，并明確“挪用公款數額巨大不退還的”，屬于法定的加重處罰條件，但挪用公款行為轉化為貪污行為是客觀(guān)存在的。轉化的標志就是行為人在主觀(guān)上已由準備以后歸還，不打算永久占有，轉變?yōu)橛谰谜加衅渑灿玫墓?，不打算歸還?！都o要》根據行為人挪用公款后的客觀(guān)行為表現，明確具有以下情形之一的，可以認定行為人具有非法占有公款的目的，以貪污罪定罪處罰：一是挪用公款后采取虛假平帳、銷(xiāo)毀有關(guān)賬目等手段，使所挪用的公款已難以在單位財務(wù)賬目上反映出來(lái)，且沒(méi)有歸還行為的；二是截取單位收不入帳，且沒(méi)有歸還行為的；三是有證據證明行為人有能力歸還所挪用的公款而拒不歸還，并隱瞞挪用的公款去向的。此外，由于《最高人民法院關(guān)于審理挪用公款案件具體應用法律若干問(wèn)題的解釋》第6條已規定，“攜帶挪用的公款潛逃的”，依照貪污罪定罪處罰，《紀要》明確了此種情況下以貪污罪定罪處罰的數額，即行為人潛逃時(shí)攜帶的公款部分。
五、巨額財產(chǎn)來(lái)源不明罪中的法律適用問(wèn)題
巨額財產(chǎn)來(lái)源不明罪是刑法對國家工作人員的特殊要求，也是刑法中惟一一個(gè)要求被告人承擔舉證責任的罪名。即當公訴機關(guān)證實(shí)被告人的財產(chǎn)或者支出明顯超過(guò)合法收入，并且差額巨大的，被告人就必須承擔說(shuō)明該巨額財產(chǎn)合法來(lái)源的義務(wù)，只要不能說(shuō)明合法來(lái)源的，就構成財產(chǎn)來(lái)源不明罪。這里的“不能說(shuō)明其來(lái)源是合法的”，當然包括“行為人拒不說(shuō)明財產(chǎn)來(lái)源”，“行為人無(wú)法說(shuō)明財產(chǎn)的具體來(lái)源”，以及“行為人所說(shuō)的財產(chǎn)來(lái)源經(jīng)司法機關(guān)查證并不屬實(shí)”等情形。同時(shí)，針對司法實(shí)踐中被告人往往編造合法來(lái)源的各種理由，或者說(shuō)明其巨額財來(lái)源于貪污、挪用、受賄等非法所得，而又不能得到證實(shí)的情況，《紀要》還明確：“行為人所說(shuō)的財產(chǎn)來(lái)源因線(xiàn)索不具體等原因，司法機關(guān)無(wú)法查實(shí)，但能排除存在來(lái)源合法的可能性和合理性的”，屬于“不能說(shuō)明”合法來(lái)源。
此外，《紀要》還明確了“非法所得”的數額計算方法。
六、瀆職罪中的法律適用問(wèn)題
（一）關(guān)于瀆職行為造成的重大損失的問(wèn)題
根據刑法規定，致使公共財產(chǎn)、國家和人民利益遭受重大損失，是玩忽職守、濫用職權等瀆職犯罪的必要構成條件。雖然重大損失的外延寬泛，很難予以統一，但造成重大的經(jīng)濟損失，應當認定為致使公共財產(chǎn)、國家和人民利益遭受重大損失，這一點(diǎn)是沒(méi)有疑義的。通常情況下，認定是否造成了經(jīng)濟損失比較容易，但對于行為人的瀆職行為致使債權無(wú)法實(shí)現的，能否認定為行為人的瀆職行為造成了經(jīng)濟損失，司法實(shí)踐中存在分歧?！都o要》明確：“在司法實(shí)踐中，有以下情形之一的，雖然公共財產(chǎn)作為債權存在，但已無(wú)法實(shí)現債權的，可以認定為行為人的瀆職行為造成了經(jīng)濟損失：（1）債務(wù)人已經(jīng)法定程序被宣告破產(chǎn)；（2）債務(wù)人潛逃，去向不明；（3）因行為人責任，致使超過(guò)訴訟時(shí)效；（4 ）有證據證明債權無(wú)法實(shí)現的其他情況。”
（二）關(guān)于玩忽職守罪的追訴時(shí)效問(wèn)題
刑法第89條第1款規定：“追訴期限從犯罪之日起計算；犯罪行為有連續或者繼續狀態(tài)的，從犯罪行為終了之日起計算。”由于行為人實(shí)施玩忽職守行為往往與客觀(guān)危害后果的最終發(fā)生之間具有較長(cháng)的時(shí)間間隔，對于玩忽職守罪的追訴時(shí)效存在著(zhù)以行為人實(shí)施玩忽職守行為時(shí)起計算還是以危害后果發(fā)生時(shí)起計算的爭議?？紤]到：（1）玩忽職守罪是結果犯，以發(fā)生刑法所規定的危害結果--“致使公共財產(chǎn)、國家和人民利益遭受重大損失”作為犯罪構成的必要條件。在危害結果發(fā)生之前，行為人發(fā)現了工作失誤，及時(shí)糾正，采取必要的補救措施，或者其他人采取了有效措施，防止了危害結果的發(fā)生，或者沒(méi)有發(fā)生危害結果，都不構成犯罪。只有該玩忽職守行為所導致的客觀(guān)危害后果實(shí)際發(fā)生時(shí)，該行為才成為犯罪行為，玩忽職守犯罪才能成立。（2）玩忽職守罪是不作為犯，在客觀(guān)上表現為國家機關(guān)工作人員不履行或者不正確履行其應盡的職責，在犯罪成立之前即危害結果發(fā)生之前，行為人的這種不作為的玩忽職守行為一直處于持續狀態(tài)?！都o要》明確：“玩忽職守行為造成的重大損失當時(shí)沒(méi)有發(fā)生，而是玩忽職守行為之后一定時(shí)間發(fā)生的，應從危害結果發(fā)生之日起計算玩忽職守罪的追訴期限。”換言之，玩忽職守罪的追訴時(shí)效應從玩忽職守罪成立之日起計算。
（三）關(guān)于國有公司、企業(yè)人員瀆職犯罪的法律適用問(wèn)題
根據1979年刑法第187條的規定，國有公司、企業(yè)人員玩忽職守，致使公共財產(chǎn)、國家和人民利益遭受重大損失的，應當以玩忽職守罪追究刑事責任。而1997年刑法將玩忽職守罪的犯罪主體修改為國家機關(guān)工作人員，同時(shí)設置了簽訂、履行合同失職被騙罪和徇私舞弊造成破產(chǎn)、虧損罪，以懲處由于國有公司、企業(yè)工作人員嚴重不負責任或者濫用職權，致使國家利益遭受重大損失的瀆職行為。但是，簽訂合同失職被騙罪以“在簽訂、履行合同過(guò)程中，因嚴重不負責任被詐騙”為成罪條件，徇私舞弊造成破產(chǎn)、虧損罪以“徇私舞弊”為成罪條件，因此，在1997年刑法施行后，對于沒(méi)有徇私舞弊情節的國有公司、企業(yè)人員嚴重不負責任或者濫用職權，致使公共財產(chǎn)、國家和人民利益遭受重大損失的瀆職行為，不能以犯罪論處。1999年12月25日，全國人民代表大會(huì )常務(wù)委員會(huì )通過(guò)了《中華人民共和國刑法修正案》，對1997年刑法第168條規定的“徇私舞弊造成破產(chǎn)、虧損罪”進(jìn)行了修改，規定對于國有公司、企業(yè)的工作人員由于嚴重不負責任或者濫用職權，致使國家利益遭受重大損失的行為，以國有公司、企業(yè)人員失職罪或者國有公司、企業(yè)人員濫用職權罪追究刑事責任，而國有公司、企業(yè)工作人員、徇私舞弊、致使國家利益遭受重大損失的行為，僅屬于國有公司、企業(yè)人員失職罪或者國有公司、企業(yè)人員濫用職權罪的從重處罰情節。據此，存在著(zhù)對于1999年12月24日《中華人民共和國刑法修正案》實(shí)施以前發(fā)生的國有公司、企業(yè)人員瀆職行為（不包括徇私舞弊行為），尚未處理或者正在處理的，如何適用法律的問(wèn)題。司法實(shí)踐中存在不同的做法。
一種做法是，區別行為人實(shí)施玩忽職守、濫用職權行為的時(shí)間，分別處理。即對于1997年10月1日以后，1999年12月24日以前實(shí)施的行為，即使給國家利益造成重大損失，無(wú)論在何時(shí)被查獲、處理，均不能以犯罪論處。對于1997年9月30日以前實(shí)施的行為，則根據刑法第12條第1款的規定，主要考慮行為時(shí)法和處理時(shí)的法，哪一部法律對行為人最為有利，同時(shí)，還考慮有無(wú)由于行為人自身的原因，致使對其最為有利的法律失去效力而不再適用的情形，如果司法機關(guān)在1999年12月24日以前獲悉了案件的基本情況，無(wú)論是否立案查處（如被害單位曾報案，有關(guān)司法機關(guān)根據刑法，不認定為犯罪；1999年12月24日以前，偵查機關(guān)已立案偵查或者人民法院已受理，但由于行為人逃避偵查或者審判，致使案件沒(méi)有處理完畢的，根據刑法第12條第1款的規定，適用1979年刑法或者1999年刑法修正案，追究行為人的刑事責任；在1999年12月24日以前，司法機關(guān)沒(méi)有掌握案件的基本情況，行為人雖沒(méi)有逃避偵查或者審判，但也沒(méi)有投案自首的，根據刑法第12條第1款的規定，適用 1979年刑法或者1999年刑法修正案，追究行為人的刑事責任。
另一種做法則是統一適用1997年刑法，不以犯罪論處。
為了統一刑法的適用，《紀要》根據刑法第12條1款確定的法律適用原則，以及便于司法實(shí)務(wù)操作，明確：“對于1999年12月24日《中華人民共和國刑法修正案》實(shí)施以前的發(fā)生的國有公司、企業(yè)人員瀆職行為（不包括徇私舞弊行為），尚未處理或者正在處理的，不能按照刑法修正案追究刑事責任。
（四）關(guān)于瀆職犯罪中“徇私舞弊”的理解與適用問(wèn)題
刑法分則第九章規定的瀆職罪共有23條，其中13條文明確將“徇私舞弊”行為瀆職犯罪的必要構成要件或者加重處罰情節。但在司法實(shí)踐中，對于這里的“徇私”，是否包括徇單位、集體之私，存在不同的認識?？紤]到“私”的通常含義是指私情、私利，而國家機關(guān)工作人員為了本單位的利益，實(shí)施濫用職權、玩忽職守行為，情節嚴重的，可以依照刑法第397條第1款的規定定罪處罰，不影響追究其刑事責任，《紀要》明確：“徇私舞弊型瀆職犯罪的‘徇私’應理解為徇個(gè)人私情、私利。”
（作者單位：最高人民法院刑二庭）
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