原告藏中建（小區業(yè)主）（化名）
被告北京市華麗樓宇物業(yè)管理有限責任公司（該小區的物業(yè)管理公司，以下簡(jiǎn)稱(chēng)華麗物業(yè)）
[案情]
2000年11月24日，原告購買(mǎi)了位于北京市西城區德外新明胡同甲1號1門(mén)301號的房屋一套，2001年3月1日，原、被告就該房簽定了“房屋委托管理合同”該合同約定：被告負責維護小區的公共秩序，包括巡視、門(mén)崗值勤、盤(pán)查可疑人員；被告方違反合同的約定，未達到約定的管理目標，造成原告經(jīng)濟損失的，被告應給予原告賠償。
2003年11月15日凌晨4時(shí)30分許，原告之妻潘寶鴻發(fā)現家中有異常，認為家中發(fā)生了盜竊，遂撥打物業(yè)電話(huà)，隨后物業(yè)管理員趕到現場(chǎng)，并打“110”報了警，后民警趕到現場(chǎng)進(jìn)行了勘察，發(fā)現屋內有翻動(dòng)的痕跡，但至本案庭審結束時(shí)，該案件尚未偵破。另?yè)鎴蟀阜Q(chēng)家中丟失了三星手機一部、索尼收錄機一臺及現金130元。
原告藏中建訴稱(chēng)認為，由于被告管理不嚴，監視裝備失效，保安人員失職，導致家中發(fā)生入室盜竊案件，還險些造成人員傷亡。故要求被告承擔違約責任，賠償被盜物品的經(jīng)濟損失。
被告華麗物業(yè)辯稱(chēng)，由于原告所述盜竊發(fā)生時(shí)，被告積極進(jìn)行了協(xié)助，履行了合同及法定義務(wù)，不存在過(guò)錯；且盜竊案件尚未偵破，無(wú)法認定盜竊事實(shí)的存在，也無(wú)法準確確定財產(chǎn)的實(shí)際損失，更何況盜竊屬于犯罪行為，應由犯罪分子承擔責任，故不同意原告的訴訟請求。
[裁判要點(diǎn)]
院經(jīng)審理認為：當事人對自己提出的訴訟請求所依據的事實(shí)，有責任提供證據加以證明，沒(méi)有證據或者證據不足以證明當事人的事實(shí)主張的，由負有舉證責任的當事人承擔不利后果。本案中，原告要求被告承擔因盜竊所造成的損失，但至本案庭審結束時(shí)，刑事案件尚未偵破，原告的損失尚無(wú)法準確界定，而原告亦未向本院提交其他證據證明其所受到的損失，故對原告要求被告賠償經(jīng)濟損失的訴訟請求，本院不予支持。最終法院判決駁回了原告的訴訟請求。
[評析]
本案原、被告之間存在物業(yè)管理合同，該合同不違反法律、行政法規的強制性規定，應屬合法、有效。但第三人侵權是造成本案的直接原因。實(shí)踐中，往往由于刑事案件未偵破或損失未完全挽回，業(yè)主轉而要求物業(yè)公司承擔責任?，F實(shí)中，此類(lèi)案件屢見(jiàn)不鮮。但由于法律、行政法規對此規定較少，導致各級法院在處理此類(lèi)案件時(shí)，主觀(guān)性比較大，同案不同判的情況比比皆是，筆者在承辦本案時(shí)，也曾多次與合議庭成員探討、查閱資料，合議庭最終認為，要解決本案，必須搞明白如下問(wèn)題：
（一）物業(yè)管理合同的性質(zhì)問(wèn)題
1、其類(lèi)似于《合同法》中的委托合同
物業(yè)管理，一般是指根據業(yè)主、業(yè)主委員會(huì )或者其他組織的委托，物業(yè)管理機構對物業(yè)進(jìn)行維護、修繕、管理，對物業(yè)區域內的公共秩序、交通、消防等事項提供協(xié)助管理或者服務(wù)的活動(dòng)。物業(yè)管理機構與業(yè)主、業(yè)主委員會(huì )或者其他組織所簽定的合同即是物業(yè)管理合同。本文所指的物業(yè)管理合同僅指業(yè)主和物業(yè)管理機構所簽的合同。物業(yè)管理合同作為連接物業(yè)公司和業(yè)主的契約，是物業(yè)公司的物業(yè)經(jīng)營(yíng)權產(chǎn)生的原因，同時(shí)，也是業(yè)主要求物業(yè)公司承擔違約責任的主要依據。
就物業(yè)管理合同的性質(zhì)而言，我國《合同法》并未單設此種類(lèi)型的合同，其應屬無(wú)名合同。但鑒于物業(yè)管理合同是基于委托的前提而產(chǎn)生的，其構成要件類(lèi)似于《合同法》中的委托合同，但《合同法》第124條對無(wú)名合同的法律調整問(wèn)題作了明確規定：《合同法》總則或其他法律沒(méi)有明文規定的合同，運用總則的規定，并可以參照總則或其他法律最類(lèi)似的規定。因此，可以比照委托合同來(lái)處理物業(yè)管理合同。但其與委托合同也不完全一致，比較明顯的表現在合同的解除上，委托合同基于合同雙方的信任而產(chǎn)生，如果信任消失，任何一方均有權單方解除合同；而物業(yè)管理合同是典型的雙務(wù)合同，雙方均不得任意取消或解除合同。
2、物業(yè)管理合同中物業(yè)公司的義務(wù)
綜觀(guān)各類(lèi)物業(yè)管理合同，物業(yè)公司的合同義務(wù)歸結起來(lái)主要有以下三大類(lèi)：1）公用設施、設備、場(chǎng)所的維護修繕義務(wù)；2）環(huán)境衛生、園林綠地的維護義務(wù)；3）保安義務(wù)。本案涉及的是物業(yè)公司的保安義務(wù)。保安義務(wù)是指物業(yè)公司根據物業(yè)管理合同的約定，為維護小區的公共秩序而實(shí)施的安全保衛工作?！段飿I(yè)管理條例》第四十七條規定，“物業(yè)管理企業(yè)應當協(xié)助做好物業(yè)區域內的安全防范工作。發(fā)生安全事故時(shí)，物業(yè)管理企業(yè)在采取應急措施的同時(shí)，應當及時(shí)向有關(guān)行政管理部門(mén)報告，協(xié)助做好救助工作?！庇纱丝梢?jiàn)，物業(yè)公司的保安義務(wù)屬于防范性質(zhì)的，因為它畢竟只是平等主體之間的合同義務(wù)，這與公安機關(guān)的維護社會(huì )秩序、保護公民合法權益的法定職責還是有根本區別的。明確了物業(yè)公司保安義務(wù)的防范性質(zhì)，在處理此類(lèi)問(wèn)題上就有了指導性的意見(jiàn)，就不會(huì )出現凡是第三人侵權造成業(yè)主損失時(shí)，物業(yè)公司均要“背黑鍋”的現象，這對物業(yè)公司的成長(cháng)無(wú)疑是不利的。
（二）第三人侵權的情況下，物業(yè)公司是否構成違約責任與侵權責任的競合
1、違約責任與侵權責任競合的概念
違約責任與侵權責任的競合是指行為人實(shí)施的某一違法行為違反了合同規范和侵權規范，同時(shí)具備違約責任與侵權責任的構成要件，導致違約責任與侵權責任同時(shí)產(chǎn)生的一種法律現象。這種現象在民事責任中大量存在，各國民法界亦十分關(guān)注這個(gè)問(wèn)題，對于各種理論分歧，暫不贅述，僅就本案中存在的焦點(diǎn)問(wèn)題做些論述。
違法行為是指某一行為違反了法律、行政法規規定的強制性義務(wù)?！段飿I(yè)管理條例》第三十六條第二款規定“物業(yè)管理企業(yè)未能履行物業(yè)服務(wù)合同的約定，導致業(yè)主人身、財產(chǎn)安全受到損害的，應當依法承擔相應的法律責任?！痹摋l規定了物業(yè)公司的法定義務(wù)，同時(shí)成為業(yè)主要求物業(yè)公司承擔責任的法律依據，也奠定了違約責任與侵權責任競合的法律基礎。
2、責任競合的構成要件
雖然違約責任與侵權責任在構成要件、免責條件、歸責原則、舉證原則等多有不同，但在發(fā)生競合責任時(shí)，都必須具備以下三個(gè)條件：1）在當事人之間存在合法有效的合同關(guān)系；2）債務(wù)人違反了合法有效的合同；3）債務(wù)人違反合同的行為同時(shí)侵犯了債權人的人身財產(chǎn)權利。只有具備了以上三點(diǎn)，才在法律上具備了二者競合的要件，受害人即債權人才存在行使選擇請求權的可能。
3、違約責任與侵權責任競合時(shí)如何處理
《合同法》第一百二十二條規定，“因當事人一方的違約行為，侵害對方人身、財產(chǎn)權益的，受損害方有權選擇依照本法要求其承擔違約責任或依照其他法律要求其承擔侵權責任?！边@就是說(shuō)在二者發(fā)生競合時(shí)，受損害方有權選擇其一來(lái)保護自己的權益。這無(wú)疑在實(shí)踐中為法院處理此類(lèi)案件提供了法律依據。但由于普通老百性對此類(lèi)專(zhuān)業(yè)問(wèn)題知之甚少，但如何選擇又直接關(guān)系到訴訟的成敗及當事人的切身利益。這就要求法官在承辦此類(lèi)案件時(shí)，要綜合考慮以下因素，充分對當事人予以釋明，以便更充分地保護當事人的利益。
（1）訴訟時(shí)效的長(cháng)短不同。最高人民法院在《關(guān)于適用〈民事訴訟法〉若干問(wèn)題的意見(jiàn)》第一百五十三條規定，“當事人超過(guò)訴訟時(shí)效期間起訴的，人民法院應當受理。受理后查明無(wú)中止、中斷、延長(cháng)事由的，判決駁回其訴訟請求”由此可見(jiàn)，法律對于超過(guò)訴訟時(shí)效的訴訟請求一般情況下是不予支持的。這主要是基于以下3個(gè)因素：①確保經(jīng)濟秩序和法律秩序的穩定；②促使權利人積極行使權利；③避免證據滅失，有利于法院查明事實(shí)。由于《合同法》規定違約責任起訴的時(shí)效為2年，但《民法通則》規定造成人身?yè)p害要求對方承擔侵權責任的時(shí)效為1年。如果侵權時(shí)效已過(guò)，這就要求法院在處理此類(lèi)案件時(shí)，引導當事人選擇有利于自己主張的請求。
（2）承擔責任的范圍不同。由于我國在違約責任方面采取的是“損失填平原則”，一般情況下只考慮直接損失，對于間接的精神損害是不予賠償的，這主要是考慮的“可預見(jiàn)性原則”；而侵權責任如果造成受害人人身和精神損害的，則包括精神損害賠償。
（3）法院管轄的區別。合同糾紛的管轄有約定管轄和法定管轄之分，總體包括被告住所地、合同履行地、合同簽定地、原告住所地、標的物所在地等，其可選擇性比較大。而侵權糾紛的管轄地僅為被告住所地和侵權行為地，選擇性較少。如果當事人選擇的訴因不對，則該法院無(wú)管轄權，這無(wú)疑會(huì )浪費當事人的訴訟成本。
（4）證據規則的運用不同。違約責任適用的是嚴格責任原則，受害人只要證明對方有違約行為，不用證明對方的主觀(guān)過(guò)錯。但是在侵權之訴的歸責原則主要是過(guò)錯責任原則，受害人要得到賠償，除了需要舉證證明對方有過(guò)錯之外，還要證明對方的過(guò)錯和損害之間有因果關(guān)系，這對于作為弱勢的業(yè)主無(wú)疑是一件比較困難的事情。在這種情況下，最好選擇提起違約之訴，以便最大限度的減少損失。
（三）本案的處理
本案表面上看是由于第三人的犯罪行為造成的，但由于原、被告存在合同關(guān)系，再加上侵權人又暫時(shí)沒(méi)有抓到，作為業(yè)主的原告只得起訴作為物業(yè)公司的被告，要求其賠償自己的損失。對原告予以充分釋明的情況下，原告選擇以違約之訴對被告提起訴訟，要求被告承擔未履行合同規定的保安義務(wù)的違約責任。
在案件的審理中，基于以上因素，承辦人在審理中查明，雖然事發(fā)后被告華麗物業(yè)的工作人員及時(shí)趕到現場(chǎng)并撥打了報警電話(huà)，但由于原告家處于小區的邊緣，屬于監測的盲區，從當天的錄像根本無(wú)法看到原告家的具體情況。于是個(gè)別合議庭成員主張，由于被告的錄像存在盲區，可據此認定華麗物業(yè)沒(méi)有適當履行保安職責，構成違約，以此來(lái)判定華麗物業(yè)承擔全部責任。
但筆者認為，不應判決被告華麗物業(yè)承擔違約責任。原因在于：
1、有違民法的公平原則。民法強調權利義務(wù)對等原則，表現在本案中即華麗物業(yè)承擔的保安義務(wù)與其收取的保安費用是對等的，這也是民法的最高原則即公平原則的具體體現。因為本案中華麗物業(yè)是以提供服務(wù)來(lái)收取微薄的費用的，其收取的每年750元的物業(yè)費中僅包含了60元的保安費。如果不考慮其收取服務(wù)費的多少而讓其對業(yè)主的人身和財產(chǎn)損害承擔一切責任，那顯然違反了民法的公平原則，這對物業(yè)公司也是不公平的；同時(shí)也不利于物業(yè)管理行業(yè)的健康發(fā)展。因為物業(yè)公司為了轉嫁風(fēng)險，必將會(huì )收取高額的物業(yè)費，這無(wú)疑會(huì )最終加大業(yè)主的負擔，造成惡性循環(huán)，那就違背了保護業(yè)主權益的初衷。即使最終認定物業(yè)公司有過(guò)錯，也應考慮到刑事案件的不可預測性，并綜合考慮收費的多寡來(lái)判定責任的比例。即使這樣，也不應忽視證據規則的運用，合理分配舉證責任。
2、本案應遵循“誰(shuí)主張、誰(shuí)舉證”的證據規則。無(wú)論是原告選擇了違約之訴還是侵權之訴，均要舉證證明損失的存在即損害后果的發(fā)生?！睹穹ㄍ▌t》第一百一十二條第一款規定，“當事人違反合同的賠償責任，應當相當于另一方因此所受到的損失”。本案中，原告雖報案稱(chēng)丟失物品，但未向法院提交所丟失物品的購買(mǎi)發(fā)票，再加上刑事案件尚未偵破，原告是否遭受損失及損失的準確數額均無(wú)法判定。依據《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據的若干規定》第二條的規定，當事人對自己提出的訴訟請求所依據的事實(shí)有責任提供證據加以證明，沒(méi)有證據或者證據不足以證明當事人的事實(shí)主張的由負有舉證責任的當事人承擔不利后果。結合本案，原告藏中建并未舉證證明自己遭受的損失，故法院不應支持其訴訟主張。
還有一個(gè)很重要的原因，即承辦人在向公安機關(guān)了解案情的過(guò)程中，發(fā)現與本案有出入之處，即原告所稱(chēng)丟失物品的種類(lèi)及數量有所不同，再加上原告無(wú)法準確說(shuō)出其購買(mǎi)的時(shí)間及型號，就使本案在處理上面臨一大難題即損失無(wú)法準確界定。為避免此案與日后刑事案件的認定有所出入，法院最終以證據不足駁回了原告的訴訟請求。
（作者單位：北京市西城區人民法院）
