違約責任中適用精神損害賠償在我國是一個(gè)存有較大爭議的法律問(wèn)題。但這在國外卻不陌生，大陸法系和英美法系的部分國家司法實(shí)踐中已經(jīng)開(kāi)始運用精神損害賠償來(lái)救濟當事人受損害的精神利益，國際文件也出現了違約非財產(chǎn)損害賠償的規定。要構建我國違約責任中的精神損害賠償制度，就必須從國外的法律和司法實(shí)踐中尋找理論依據和制度模型。
一、大陸法系
1、法國
在法國，學(xué)術(shù)界開(kāi)始一直認為侵權責任既承認財產(chǎn)損害賠償又承認精神損害賠償。但是，在合同責任中是不應適用請求精神損害賠償的。后來(lái)的司法判例逐步承認了違約案件中的精神損害賠償，如1932年2月20日賽奴商事法院判決，就劇院的廣告畫(huà)上對女演員的名字沒(méi)有按照約定使用大號字體凸顯出來(lái)，承認了精神損害賠償。直到今天“誰(shuí)也不懷疑合同關(guān)系中的精神損害可以像侵權行為所造成的精神損害那樣可以得到賠償。這就是說(shuō)，就損失本身而言，合同中的損害與侵權損害并無(wú)性質(zhì)的不同”，“對于違約責任和侵權責任的競合，法國法認為合同當事人不得將對方的違約行為視為侵權行為，只有在沒(méi)有合同關(guān)系存在時(shí)才產(chǎn)生侵權責任”。
對違約造成精神損害，法國法還允許受害人在對違約和侵權不作嚴格區分的情況下要求精神損害賠償。比如承認因對家庭合影的失望而引起的感情損失；因屠手違反了出售不合猶態(tài)人戒律之肉的約定而對猶太社會(huì )宗教情感的侮辱；甚至因違約致馬死亡而給人造成的悲痛等?？傊?，法國在違約責任中適用精神損害賠償方面表現得是極其寬容大量。
2、德國
德國開(kāi)始也是長(cháng)期堅持違約責任僅限于財產(chǎn)性賠償，對于精神損害不予以賠償?！兜聡穹ǖ洹返?53條規定：非財產(chǎn)上之損害者，除法律另有規定外，始得請求以金錢(qián)賠償之。第847條關(guān)于損害賠償責任，也僅限于侵權領(lǐng)域。法律的這種狀況遭到了學(xué)者的批判。為克服《德國民法典》第253條的限制，德國法院從事了兩項重要的造法活動(dòng)：一是以憲法保護人格之規定為依據，創(chuàng )設一般人格權；二是實(shí)行非財產(chǎn)損害的商業(yè)化。所謂非財產(chǎn)損害的商業(yè)化，是指凡交易上得以金錢(qián)支付方式購得的利益(例如：享受娛樂(lè )、舒適方便等)，依交易的觀(guān)念，此種利益具有財產(chǎn)價(jià)值，從而對其侵害而造成的損害，應屬于財產(chǎn)上的損害，被害人得請求金錢(qián)賠償。這種做法主要適用于旅游合同。德國曾經(jīng)有一判例確認了這種損害：原告預定與其妻子于1953年3月27日開(kāi)始搭乘輪船前往外國度假18天，其于3月23日將裝有衣服的行李箱報關(guān)檢驗。由于檢驗員的失誤，致使行李被另一海關(guān)官員懷疑報關(guān)手續尚有欠缺，予以扣留待查。之后經(jīng)核對手續無(wú)誤后，海關(guān)答應繼續運送行李。但在海上旅行起程后的4月7日才以空運的方式送達被告。于是，這一對夫婦向法院起訴，主張由于行李運送的遲延，使夫妻二人無(wú)法于旅行途中經(jīng)常換穿衣服，要求海關(guān)賠償其由此遭受的精神損害。法院判決被告賠償原告由此而遭受的不便。法院認為，原告所遭受的實(shí)為財產(chǎn)損失。原告與搬運公司締約，其目的在于獲得享有不受干擾的旅行快樂(lè )，原告用總額1800馬克購得這一享受，由于行李箱被扣押，致使原告遭受?chē)乐負p害，這種侵害屬于對具有財產(chǎn)價(jià)值對價(jià)的侵害。在德國司法實(shí)踐中還有羅馬尼亞旅行案 、假期車(chē)禍案等。為突破《德國民法典》第253條對非財產(chǎn)損害物質(zhì)賠償請求權的限制，1979年修訂德國民法典時(shí)增設旅游契約，于第651條下項規定：旅游無(wú)法進(jìn)行或受重大之干擾，旅客就假期之無(wú)益度過(guò)亦得請求賠償相當金額?？梢?jiàn)，德國立法對違約造成的精神損害賠償既沒(méi)有明確規定，也沒(méi)有明文排除，但德國法院在司法實(shí)踐中給違約造成的精神損害賠償留下了廣闊的空間。
3、澳大利亞法及瑞士法
根據澳大利亞民法，感情傷害的賠償在純合同之訴中也可獲得支持。例如，在為婚禮而預定的房間以被其他客人占住時(shí)可以獲得精神損害賠償。同時(shí)，澳大利亞法在純合同訴訟中也支持對肉體及精神痛苦的賠償請求。
瑞士法區分Schadensersatz及Genugtung兩個(gè)概念，前者系指財產(chǎn)上損害之賠償，后者專(zhuān)指非財產(chǎn)損害之撫慰?！度鹗總鶆?wù)法》規定了侵權之訴中的精神損害可獲得賠償，同時(shí)該債務(wù)法第99條第3項的規定，關(guān)于侵權行為負責程度之規定，準用于違反契約之行為。所謂負責程度之規定，即瑞士債務(wù)法第42條至第44條之規定，自可準用。第45條至第47條以及第49條，通說(shuō)亦可準用。該規定的意思是精神損害賠償既適用于侵權責任，也適用于違約責任，例如雇員因雇主的違約行為而在工作中受到傷害?？梢?jiàn)，瑞士對違約精神損害賠償持肯定態(tài)度。
二、英美法系
1、英國
傳統的英國合同法理論認為：合同法所補償的損害僅僅是金錢(qián)的損失，由于違約行為而導致的精神損害是不能賠償的。許多判例也一再重申這一規則：對于因違約導致的創(chuàng )傷、精神痛苦、情感傷害或者煩惱不允許給予一般的賠償。在1973年的Jarvis v. Swan Tours Ltd.案中，英國丹寧勛爵極力主張給以精神損害賠償，打開(kāi)了英國對違約案件中精神損害給予賠償的大門(mén)。該案中，原告花費 63.45 英鎊由被告安排在瑞士度假，被告的宣傳冊子上說(shuō)，這次度假將住在一個(gè)像家一樣的旅館里，旅館的酒吧每周開(kāi)放數日，客人們都會(huì )講英語(yǔ)，并且被告還許諾說(shuō)，這將是“一段幸福無(wú)比的時(shí)光”。實(shí)際上，被告的度假安排非常糟糕，在第二個(gè)星期原告成了旅館里唯一的客人，而且整個(gè)旅館里沒(méi)有一個(gè)人懂英語(yǔ)，旅館的酒吧每周只開(kāi)放一個(gè)晚上。原告大失所望，認為這次度假不僅沒(méi)有得到享受，而且是一次痛苦的經(jīng)歷，遂向法院起訴，要求被告賠償給他造成的損失。初審法院判決只給予原告 63.45 英鎊的補償，不給予精神賠償。原告不服，向上訴法院上訴。上訴法院院長(cháng)丹寧勛爵（Lord Denning ）發(fā)表的判決意見(jiàn)指出：“在一個(gè)適當的案件中，透過(guò)合同是可以給予當事人精神上遭受的痛苦以賠償的，就如同通過(guò)侵權行為給予精神震驚（shock）非財產(chǎn)損害賠償一樣。度假合同或者提供休閑娛樂(lè )與享受的合同，就是這樣適當的案件。倘若合同的一方當事人違反了合同，那么，因違反合同給對方當事人造成的失望、痛苦、煩惱和挫折的，受害人可以獲得非財產(chǎn)損害賠償?！弊詈?，法院判給原告125英磅的損害賠償。 此后，英國的判例發(fā)展逐漸總結出以下三種情形中，可以對當事人的痛苦給予精神損害賠償：（1）合同目的就是提供安寧和快樂(lè )的享受；（2）合同的目的就是要解除痛苦和麻煩；（3）違反合同帶來(lái)生活的不便所直接造成的精神損害。
2、美國
美國司法判例起初認為違約精神損害不能予以賠償，學(xué)者也認為：“作為一般規則，感情痛苦與其它非財產(chǎn)損害不能在合同訴訟中獲得賠償?！焙髞?lái)，隨著(zhù)時(shí)間的推移，時(shí)代的進(jìn)步，美國法院和理論界認為，雖然一般情況下不能在合同之訴中請求精神損害賠償，但也允許在特殊情況下適用該賠償。美國1981 年發(fā)表的《第二次合同法重述》第 353 條規定：“精神損害賠償將不予支持，除非違約行為導致人身傷害或違約行為使嚴重精神損害成為一種特別可能的結果?！本唧w而言，主要有以下幾種情況可以允許精神損害賠償：（1）因違反婚約所造成的精神損害；（2）因違約而造成人身傷害和精神損害；（3）因違約造成非違約方不方便并使其遭受精神損害；（4）因某人極不負責或疏忽大意使他人蒙受羞辱和其他精神損害。1984年密執安州法院在 Valentine v.General Am.Credit，Inc.一案確認了一個(gè)原則：違反合同所導致的精神損害賠償不予支持，但有一個(gè)例外：如果合同中包含個(gè)人因素，并且受害人依據合同條款不能得到適當的金錢(qián)賠償，法院可以判決精神損害賠償?？屏_拉多州法院在1984 年的 Adams v. Frontier Airlines Fed. Credit Union一案中確立了一個(gè)原則：違反合同所致的精神損害不能得到賠償，但有兩個(gè)例外：(1)看合同的種類(lèi)，即合同具有個(gè)人或特別性質(zhì)以至于訂約時(shí)精神損害賠償就已經(jīng)預見(jiàn)到了；(2)看違約方的違約行為，即違約行為是故意的和極不負責的。顯然，該法院所遵循的大原則與《第二次合同法重述》所表達的基本吻合。在 1972 年的Dold v. Outrigger Hotel一案中，美國夏威夷州法院首次在商務(wù)合同中判決精神損害賠償。該案因被告同意將自己商業(yè)街中的一塊地方租給原告開(kāi)一家快餐店，后來(lái)被告違約將該地租給了第三人。原告的證據表明，被告一面向原告保證會(huì )將地租給他，同時(shí)卻與第三人暗地里商談。夏威夷州法院認為，被告陽(yáng)奉陰違，違約行為是“極不負責或不顧后果的”，判賠 5 萬(wàn)美元的精神損害賠償。亞拉巴馬州法院在 1979 年的 B & M Homes Inc. v. Hogan一案中，支持了原告提出的、因被告所建房屋質(zhì)量與合同不符而導致的金錢(qián)損害賠償和精神損害賠償。由此，我們可以看出，美國對違約責任的精神損害是給予賠償的，而且從發(fā)展的趨勢來(lái)看，在逐步擴大其救濟范圍。
三、國際條約
1、國際商事合同
違約精神損害賠償在現代各國逐步得到了認可，這一事實(shí)而且體現到了國際立法文件立法過(guò)程中。1994 年國際統一私法協(xié)會(huì )制定的《國際商事合同通則》第 7·4·2 條（完全賠償）規定：“（1）受損害方當事人對由于不履行而遭受的損害有權得到完全賠償。此損害既包括該方當事人遭受的任何損失，也包括其被剝奪的任何收益，但應考慮到受損害方當事人由于避免發(fā)生的成本或損害而得到的任何收益。（2）此損害可以是非金錢(qián)性質(zhì)的，例如包括肉體或精神上的痛苦?！逼渥⑨屩忻鞔_提到：“本條第（2）款明確規定對非金錢(qián)性質(zhì)的損害也可賠償。這可能是悲痛和痛苦，推動(dòng)生活的某些愉快，喪失美感等等，也指對名譽(yù)或榮譽(yù)的攻擊造成的損害?！?，“在國際商業(yè)中，本規則可能會(huì )適用于受雇于一個(gè)公司或一個(gè)組織的藝術(shù)家、杰出的男女運動(dòng)員、顧問(wèn)等人員簽訂的合同?！?，“對非物質(zhì)損害的賠償可以表現為不同的形式，采取何種形式，以及采取一種形式還是多種形式能夠確保完全賠償，將由法庭來(lái)決定。法庭不僅可以判給損害賠償，而且可以命令其他形式的補救，例如在其指定的報紙上發(fā)布通告(對違反禁止競爭條款、重新開(kāi)業(yè)、誹謗等等都可發(fā)布通告)?！?
2、歐洲共同體
歐洲合同法委員會(huì )在1988年7月全面修訂版《歐洲合同法原則》第9: 501條規定：（1）受害方當事人有權對因對方不履行而造成的損失請求賠償，只要該不履行不能依第8: 108條而免責。（2）可獲取賠償的損失包括：(a)非金錢(qián)損失(non-pecuniary loss)；和(b)合情合理地易于發(fā)生的未來(lái)的損失?！钡?: 502條規定，“損害賠償的一般標準是指能夠使受害方當事人盡可能地處于如果合同被正常地履行時(shí)它所會(huì )處的狀態(tài)的金額。此種損害賠償包括受害方當事人所受損失及其所失利益?！?歐洲合同法委員全主席Ole Lando在為本原則譯本所寫(xiě)前言中指出，“該《原則》擬作為合同法的一般規則在歐洲共同體適用。其首要目的是與其他正在起草過(guò)程中的規則一起，充當在未來(lái)擬由歐盟國家頒布的《統一民法典》中合同的第一草案。然而在此成為現實(shí)之前，如果當事人已約定將該《原則》訂入其合同或者其合同受該《原則》的規制，該《原則》即予適用?！笨梢?jiàn)，該原則不僅僅是一般的民間法律文件，而且代表著(zhù)最新合同立法的潮流。
此外，《新華沙公約》草案在第16條規定：“一國發(fā)生在航空器上或在旅客上、下航空器的過(guò)程中的事故，造成旅客死亡、身體或精神傷害的承運人應當承擔責任?！?這也是推進(jìn)違約精神損害賠償救濟進(jìn)程的一項重要成果。從上述國際立法文件看，傳統財產(chǎn)權利(指合同法保護的權利)與精神損害救濟的結合日益密切，在合同法領(lǐng)域，精神損害賠償財產(chǎn)化逐步成為不可逆轉的趨勢。
以上比較法研究可以看出，無(wú)論是大陸法系、英美法系還是國際文件在違約責任中適用精神損害賠償的傾向是明顯的，違約責任適用精神損害賠償已經(jīng)成為這個(gè)世界普遍的潮流。
四、中國違約精神損害賠償的規定
我國立法上對違約責任適用精神損害賠償規定也不明確，學(xué)界對違約責任適用精神損害賠償爭議較大。
《民法通則》第120條規定：“公民的姓名權、肖像權、名譽(yù)權、榮譽(yù)權受到侵害的，有權要求停止侵害，恢復名譽(yù)，消除影響，賠禮道歉，還可以要求賠償損失。法人的名稱(chēng)權、名譽(yù)權受到侵害的，適用前款規定?！?學(xué)理上通常認為此規定可解釋為包括賠償精神損失。
2001年3月10日施行的最高人民法院《關(guān)于確定民事侵權精神損害賠償責任若干問(wèn)題的解釋》中規定，侵害生命權、健康權、身體權、姓名權、肖像權、名譽(yù)權、榮譽(yù)權、人格尊嚴權、人身自由權、隱私權、其他人格利益，以及親權、親屬權、特定的物而導致精神損害的，應予賠償。此司法解釋對精神損害賠償局限于特定范圍，而對精神損害賠償是否適用違約責任未有涉及。
《民法通則》第106條規定：“公民、法人違反合同或者不履行其他義務(wù)的，應當承擔民事責任”。 這是合同違約責任的最基礎條款，違反合同造成精神損害是否應當承擔賠償不夠明確。
《民法通則》第111條規定：“當事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定條件的，另一方有權要求履行或者采取補救措施，并有權要求賠償損失?！边@里所指的“賠償損失”有些學(xué)者認為可以作廣義解釋?zhuān)侠淼卣J為它包括財產(chǎn)損失賠償和精神損害賠償。
《民法通則》第112條規定：“當事人一方違反合同的賠償責任，應當相當于另一方因此所受的損失”。 我們認為這里的“損失”包括當事人的精神利益損失更符合民法精神。
《合同法》第107條規定：“當事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定的，應當承擔繼續履行、采取補救措施或者賠償損失等違約責任”。 這里的“賠償損失”是否包括賠償當事人的精神利益損失也不夠明確。
《合同法》第113條規定：“當事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定，給對方造成損失的，損失賠償額應當相當于因違約所造成的損失，包括合同履行后可以獲得的利益，但不得超過(guò)違反合同一方訂立合同時(shí)預見(jiàn)到或者應當預見(jiàn)到的因違反合同可能造成的損失”。
《合同法》第122條規定：“因當事人一方的違約行為，侵害對方人身、財產(chǎn)權益的，受損害方有權選擇依照本法要求其承擔違約責任或者依照其他法律要求其承擔侵權責任”。這里雖然承認了違約責任和侵權責任的競合，不允許兩種請求權同時(shí)行使，但作為與侵權責任同等地位的民事責任種類(lèi)的違約責任，也應包含精神損害賠償。
通過(guò)上述比較分析，筆者認為構建我國違約精神損害賠償已經(jīng)非常必要，那么如何總結國內外違約精神損害賠償現狀，確立我國違約精神損害賠償制度，既違約精神損害賠償在我國立法等到正式確立，這是學(xué)界和立法界必須認真研究的課題。
西湖區人民法院 李波
