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張廣興

中國社會(huì )科學(xué)院法學(xué)研究所《法學(xué)研究》編輯部副主編。

法學(xué)研究應當有問(wèn)題意識，中國的法學(xué)研究工作者應當有中國問(wèn)題意識，應當關(guān)注和研究中國問(wèn)題，至少在理論上已經(jīng)形成共識；從選題看，大家似乎研究的都是中國問(wèn)題。然而，如果對我國法學(xué)研究的現狀仔細觀(guān)察，就會(huì )發(fā)現，我們的研究還存在這樣那樣的問(wèn)題。這主要表現在：

其一，忽視中國問(wèn)題的特殊性，把中國的問(wèn)題與外國的問(wèn)題同質(zhì)化，把用來(lái)解決外國問(wèn)題的理論和制度作為理論根據和設計標準，提出解決中國問(wèn)題的方案。具體而言，就是先把中國的現實(shí)問(wèn)題轉換成適合外國法律和制度解決的問(wèn)題，然后提出解決方案，而不管現實(shí)問(wèn)題的背景和原因、制約因素。外國的理論和制度是否能在中國發(fā)揮作用，能否適應中國社會(huì )，卻較少深入論證。其二，對中國特有問(wèn)題的研究套用外國的理論和制度。不少研究者遇到問(wèn)題，習慣于從外國的理論中尋找答案。例如在研究國家所有權、農村集體所有權等問(wèn)題時(shí)，研究者多是拿外國的理論來(lái)進(jìn)行分析并據此得出結論。其三，沒(méi)有顧及中國問(wèn)題背后復雜的社會(huì )因素，孤立地看待當前中國的社會(huì )現象，從中抽出一個(gè)點(diǎn)進(jìn)行研究，缺乏全局意識和眼光。其四，超越中國發(fā)展的歷史階段，用建立在外國發(fā)達階段的理論和制度，提出解決中國問(wèn)題的方案，或者簡(jiǎn)單地主張借鑒外國某項現成的制度，而沒(méi)有顧及該國的法律制度體系。

其一，受到外國法律理論和法律思維的束縛。我們接受的法律理論，從概念到體系都來(lái)自外國，同時(shí)也就形成了一種西方式的法律思維習慣。這種知識體系和思維習慣，在分析和看待中國問(wèn)題時(shí)會(huì )有這樣那樣的不適應。一般而言，法律思維講求條件的確定性、推理的準確性、結果的唯一性，不贊成法律規定的彈性和模糊，不講靈活，不講變通。面對社會(huì )現象背后紛繁復雜的影響因素，僅有這種法律思維方式，將很難真正解決問(wèn)題。對同樣的糾紛，政府處理、民間調處和法律解決的方式和結果肯定不同。在建設中國法治的進(jìn)程中，面對紛繁復雜的社會(huì )現象和社會(huì )問(wèn)題，法學(xué)研究者需要增加其他的思維方式。

其二，缺乏中國立場(chǎng)和多維視點(diǎn)，忽視中國方法。這里所謂立場(chǎng)，是指站在什么位置來(lái)看待中國問(wèn)題，也即是從外部還是從內部來(lái)看待中國。如果站在自詡為法治楷模的西方國家的立場(chǎng)，從外部觀(guān)察中國，中國必定是問(wèn)題多多且積重難返。而如果站在中國立場(chǎng)，將自己身置其中，對中國問(wèn)題的感受可能大不相同。視點(diǎn)是觀(guān)察問(wèn)題的角度和視野，也即是采單一角度還是多重角度、是以平視的角度還是以居高臨下的角度來(lái)看待中國和中國問(wèn)題。對待中國問(wèn)題，不可遠視，只可近觀(guān)。不深入問(wèn)題的內部，將難以找出問(wèn)題背后諸多真實(shí)的原因。

此所謂方法有二，一是研究問(wèn)題的方法，二是解決問(wèn)題的方法。方法是一種工具。長(cháng)期以來(lái)，在法學(xué)研究的方法上，不少研究者重比較方法，重邏輯推理，少實(shí)證研究。許多人自以為很了解中國的情況，不愿作深入細致的社會(huì )考察，本來(lái)應該是面對和深入實(shí)踐的法學(xué)研究變成了書(shū)齋里的學(xué)問(wèn)。此外，我們現在的研究普遍缺少運用其他學(xué)科（包括法學(xué)的其他學(xué)科）知識的意識，這對于開(kāi)拓研究者眼界和思路十分不利。在解決中國問(wèn)題上，外國的方法在許多情況下并不管用。中國傳統上解決矛盾時(shí)行之有效的方法，其理論上的合理性值得認真研究。如果只是因其不符合所謂外國現代法治的通行做法就予以批判舍棄，是一種過(guò)于輕率的主張。

其三，缺乏知識儲備。研究中國問(wèn)題需要較為廣博的知識儲備，需要了解中國的歷史、文化、傳統以及社會(huì )的政治、經(jīng)濟、民生現狀。而許多研究者這方面的儲備明顯不足。

大致說(shuō)來(lái)，中國問(wèn)題包含以下要素：其一，中國特有的問(wèn)題，或者雖然外國也存在，但問(wèn)題中具有特別的中國元素。其二，短期內不容易改變。其三，對于法治建設或者法學(xué)理論有重要意義。其四，是真問(wèn)題而非偽問(wèn)題。偽問(wèn)題即不真實(shí)，或者無(wú)意義的問(wèn)題。概而言之，中國問(wèn)題主要包括兩類(lèi)，一是中國特有的問(wèn)題，二是各國普遍存在的問(wèn)題中的中國元素。

中國有許多外國沒(méi)有的制度，也有許多外國沒(méi)有的問(wèn)題。例如，中國的基本政治和經(jīng)濟制度不同于當今任何國家。中國的信訪(fǎng)制度、國家所有權制度、農村土地制度等，為最具中國特色的制度。中國在發(fā)展轉型過(guò)程中出現的一些問(wèn)題，例如土地承包經(jīng)營(yíng)、房屋產(chǎn)權乃至小產(chǎn)權房等，外國不可能有現成的理論和法律制度可資借鑒。

各國普遍存在的問(wèn)題，在我國可能具有特別的中國元素。例如，中國現在的法治建設進(jìn)程具有權力主導的特點(diǎn)，中國現在的民主是民主集中制下的民主，各級政府在解決糾紛的機制中還有很重要的作用，等等。這是中國社會(huì )發(fā)展的階段性特點(diǎn)。我們許多法律的規定似乎不合理，但其中的中國元素使得問(wèn)題的解決方式不能像外國一樣。從某種意義上說(shuō)，外國越是成熟的制度，越是不能拿來(lái)解決中國現在的問(wèn)題。

在這些問(wèn)題的背后，有著(zhù)許多制約因素。這些因素不可避免地對中國的法律制度和法治進(jìn)程產(chǎn)生影響。比較重要的制約因素例如：我國基本的政治、經(jīng)濟、文化制度，我國的傳統文化，主流民意，黨的政策，社會(huì )發(fā)展階段，大眾的一般觀(guān)念等等。雖然各國的法律都會(huì )受到上述因素的影響，但其影響方式和影響程度與中國并不相同?？傊?，中國問(wèn)題具有唯一性、多元性、復雜性。簡(jiǎn)單地拿外國的理論或者法律制度試圖完美地解決中國問(wèn)題，注定是不可能的。

其一，要了解中國，了解社會(huì )，了解人們的觀(guān)念、經(jīng)濟文化道德水平。要關(guān)注現實(shí)中解決實(shí)際問(wèn)題的模式，關(guān)注中國的文化以及風(fēng)俗習慣。這是研究的基礎，需要采用實(shí)證研究的方法。法學(xué)界已經(jīng)有人在做這樣的工作。其他學(xué)科的實(shí)證調研材料也可以利用。通過(guò)實(shí)證研究，才能摸清中國問(wèn)題有哪些、形成或者影響的因素有哪些。也只有如此，我們在研究的時(shí)候才不會(huì )對問(wèn)題做孤立的研究，才能夠顧及中國特有的社會(huì )因素，具有全局視野和做頂層設計的意識和能力。

其二，解讀法律。我國已經(jīng)制定了許多重要的法律。例如在民事領(lǐng)域，雖然尚無(wú)完善的民法典，但單行法也大致齊備。比較可知，我國的法律規定和外國有許多不同。我們要運用法解釋學(xué)的方法，分析法律規定的基本含義，分析法律規定隱含的精神及其目的，研究我國的法律規定為什么和外國不同。我國法律的規定是否合理，需要從中國的現實(shí)出發(fā)去分析、判斷，而不能拿外國的法律制度和理論作為正誤的判斷標準。

其三，研究案例。從廣義上說(shuō)，案例研究也屬于實(shí)證研究。案例被稱(chēng)為活的法律。案例研究能夠加深對中國法律的理解。我國的法律有許多規定比較原則，法官在適用過(guò)程中對法律進(jìn)行解讀，從而使法律成為活生生地發(fā)揮社會(huì )效用的規則。而這種解讀直接影響中國的社會(huì )秩序，具有重要的研究?jì)r(jià)值。另外，我國各地經(jīng)濟文化發(fā)展水平不同，風(fēng)俗習慣各異，法律的適用也會(huì )有所差別。通過(guò)研究案例，我們可以辨別哪些法律適用違反了法制統一的要求，哪些變通是合理的、可以接受的。

其四，檢視法律實(shí)施的效果。法律的價(jià)值在于實(shí)施。檢視法律的實(shí)施效果，需要足夠多的素材，要運用多學(xué)科的研究方法。我們現在對法律的一些評論或者批評，是建立在邏輯推理之上的。這種推理往往又建立在經(jīng)驗的基礎之上。但經(jīng)驗畢竟是過(guò)去的判斷，有其局限性，而且每個(gè)人的經(jīng)驗不同，結論也就會(huì )有差異。法律制定得是否合理，需要經(jīng)過(guò)時(shí)間和實(shí)踐的檢驗。一部法律或者一個(gè)規定剛剛制定出來(lái)，就加以評論，往往并不可靠。因為研究者很可能并不比立法者高明。

總之，我們要研究分析中國法律中的中國元素，分析其中內含的當下和最近的、將來(lái)的合理性。提出我們的結論和建議時(shí)，要有更多的建設性，考慮在哪些問(wèn)題上需要體現、保留甚至加強中國元素，以形成中國自己的法律理論。