銀行機構應高度重視理財產(chǎn)品可能存在的合規風(fēng)險、操作風(fēng)險、法律風(fēng)險、聲譽(yù)風(fēng)險，健全內控制度，防范業(yè)務(wù)風(fēng)險，進(jìn)一步加強理財產(chǎn)品銷(xiāo)售人員管理，規范業(yè)務(wù)操作
近年來(lái)，隨著(zhù)消費者投資理財需求的日益增長(cháng)，銀行理財業(yè)務(wù)規模不斷擴大。部分銀行員工為獲取高額傭金，違規私售非銀行自主發(fā)行或代銷(xiāo)的第三方機構理財產(chǎn)品，導致“飛單”現象時(shí)有發(fā)生，嚴重損害金融消費者合法權益及銀行聲譽(yù)。本文結合法院判決案例，分析“飛單”糾紛中銀行民事法律責任并提出防范措施及建議。
案例介紹
2014年4月，甲某在Ａ銀行下屬Ｂ支行辦理開(kāi)戶(hù)儲蓄手續，該支行員工黃某向甲某介紹某款基金理財產(chǎn)品，該款理財產(chǎn)品為黃某違規私售。2014年5月，甲某通過(guò)Ａ銀行將100萬(wàn)元轉至某投資管理中心在Ｃ銀行的賬戶(hù)中。黃某在Ｂ支行將《合伙協(xié)議》《份額轉讓協(xié)議》交與甲某，甲某在上面簽名并收到投資確認函。之后，該款理財產(chǎn)品給甲某造成損失，甲某訴至法院，請求判令Ａ銀行賠償因代售違規投資產(chǎn)品給其造成的投資損失本金及收益111萬(wàn)元。
一審法院審理認為，Ａ銀行下屬Ｂ支行員工黃某作為理財經(jīng)理向甲某介紹理財產(chǎn)品，后甲某于Ｂ支行營(yíng)業(yè)場(chǎng)所簽訂《合伙協(xié)議》《份額轉讓協(xié)議》，且《份額轉讓協(xié)議》上加蓋有黃某私章，甲某有理由相信黃某的行為系職務(wù)行為，其介紹的理財產(chǎn)品系Ａ銀行自身理財產(chǎn)品或代銷(xiāo)理財產(chǎn)品。黃某作為Ａ銀行下屬Ｂ支行員工，其在營(yíng)業(yè)期間、營(yíng)業(yè)場(chǎng)所、身著(zhù)工服向客戶(hù)進(jìn)行理財產(chǎn)品介紹、銷(xiāo)售的行為應當視為職務(wù)行為。Ａ銀行在內部監管和控制上存在疏忽和漏洞，導致出現員工私售理財產(chǎn)品的現象，客戶(hù)所遭受的損失Ａ銀行應當承擔責任。甲某作為投資者長(cháng)期購買(mǎi)理財產(chǎn)品，對購買(mǎi)理財產(chǎn)品應當具備一定的風(fēng)險意識，而甲某在購買(mǎi)過(guò)程中未盡到注意和審慎義務(wù)存在過(guò)錯。一審法院判決Ａ銀行賠償甲某投資本金100萬(wàn)元。Ａ銀行對此不服，提起上訴。
二審法院審理認為，甲某購買(mǎi)理財產(chǎn)品時(shí)簽署的相關(guān)文件中均無(wú)Ａ銀行字樣、亦無(wú)Ａ銀行簽章，甲某將100萬(wàn)元匯入到某投資管理中心賬戶(hù)，付款后取得的有關(guān)理財產(chǎn)品相關(guān)資料也均未體現該理財產(chǎn)品的發(fā)行、管理、運作乃至擔保與Ａ銀行存在關(guān)系或應由Ａ銀行承擔任何責任。涉案理財產(chǎn)品并非Ａ銀行授權黃某出售，亦無(wú)證據證明黃某以Ａ銀行名義交易，Ａ銀行也未因此獲益，故黃某的行為應屬其個(gè)人行為而不應認定為職務(wù)行為。甲某在購買(mǎi)理財產(chǎn)品時(shí)并無(wú)充分理由相信該理財產(chǎn)品系Ａ銀行代理銷(xiāo)售，Ａ銀行不構成表見(jiàn)代理，故甲某要求Ａ銀行賠償損失的訴訟請求于法無(wú)據，應予駁回，一審判決適用法律不當，應予改判。2017年9月，二審法院作出判決，撤銷(xiāo)原判，駁回甲某訴訟請求。
本案的主要焦點(diǎn)有二：一是銀行員工黃某的行為是否屬于職務(wù)行為或構成表見(jiàn)代理；二是銀行是否存在過(guò)錯并需承擔責任。
法理分析
職務(wù)行為的判定及責任承擔
我國侵權責任法第三十四條規定：“用人單位的工作人員因執行工作任務(wù)造成他人損害的，由用人單位承擔侵權責任?！备鶕摋l規定，銀行員工因執行工作任務(wù)造成他人損害的，銀行應作為賠償主體承擔賠償責任。如何認定用人單位工作人員的行為是否屬于職務(wù)行為，侵權責任法沒(méi)有明確規定。法律實(shí)務(wù)中，通常結合以下幾個(gè)要素綜合判斷：行為是否在單位的授權范圍內進(jìn)行；是否發(fā)生在執行職務(wù)過(guò)程中；是否發(fā)生在工作場(chǎng)所和工作時(shí)間內；是否以單位的名義進(jìn)行；是否為了單位的利益。如果銀行員工銷(xiāo)售理財產(chǎn)品造成客戶(hù)財產(chǎn)損害是因銀行授權履行職務(wù)行為所致，則銀行應承擔侵權賠償責任。在“飛單”案件中，銀行員工違規私售第三方機構理財產(chǎn)品，目的是為了獲得高額傭金，其行為通常并未獲得銀行授權，所獲利益歸個(gè)人所有，其行為應屬個(gè)人行為而不屬職務(wù)行為，銀行不承擔侵權賠償責任。
表見(jiàn)代理制度下的責任承擔
表見(jiàn)代理是指行為人雖無(wú)代理權，但第三人在客觀(guān)上有理由相信其有代理權而與其實(shí)施法律行為，其行為的法律后果由被代理人承擔的代理。民法總則第一百七十二條規定：“行為人沒(méi)有代理權、超越代理權或者代理權終止后，仍然實(shí)施代理行為，相對人有理由相信行為人有代理權的，代理行為有效?！焙贤ǖ谒氖艞l規定：“行為人沒(méi)有代理權、超越代理權或者代理權終止后以被代理人名義訂立合同，相對人有理由相信行為人有代理權的，該代理行為有效?！北硪?jiàn)代理的法律后果是產(chǎn)生與有權代理相同的法律效力，即表見(jiàn)代理人代理實(shí)施的民事法律行為的后果由被代理人承擔。表見(jiàn)代理制度不僅要求代理人的無(wú)權代理行為在客觀(guān)上形成具有代理權的表象，而且要求相對人在主觀(guān)上善意且無(wú)過(guò)失地相信行為人有代理權?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于當前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問(wèn)題的指導意見(jiàn)》（法發(fā)（2009）40號）規定：“人民法院在判斷合同相對人主觀(guān)上是否屬于善意且無(wú)過(guò)失時(shí)，應當結合合同締結與履行過(guò)程中的各種因素綜合判斷合同相對人是否盡到合理注意義務(wù)，此外還要考慮合同的締結時(shí)間、以誰(shuí)的名義簽字、是否蓋有相關(guān)印章及印章真偽、標的物的交付方式與地點(diǎn)、購買(mǎi)的材料、租賃的器材、所借款項的用途、建筑單位是否知道項目經(jīng)理的行為、是否參與合同履行等各種因素，作出綜合分析判斷?！痹凇帮w單”案件中，合同締結與履行過(guò)程中通常存在以下幾種情形：一是“飛單”產(chǎn)品的發(fā)行人與管理人并不是銀行，往往是某理財項目公司、投資公司或私募基金管理公司，理財產(chǎn)品宣傳資料中亦無(wú)銀行字樣；二是簽署的理財產(chǎn)品銷(xiāo)售協(xié)議并非以銀行的名義簽訂也無(wú)銀行簽章；三是年化收益率比一般的銀行理財產(chǎn)品高出許多；四是投資者資金基本不會(huì )劃入銀行指定的理財專(zhuān)用賬戶(hù)，而是直接匯入到企業(yè)或個(gè)人賬戶(hù)。購買(mǎi)理財產(chǎn)品屬于投資行為，具有一定的風(fēng)險，客戶(hù)應當盡到合理的注意和審慎義務(wù)，如果客戶(hù)購買(mǎi)的理財產(chǎn)品存在上述幾種情形，則不能認為客戶(hù)在主觀(guān)上善意且無(wú)過(guò)失，銀行不構成表見(jiàn)代理，不因此而承擔責任。
銀行存在過(guò)錯的責任承擔
《最高人民法院關(guān)于在審理經(jīng)濟糾紛案件中涉及經(jīng)濟犯罪嫌疑若干問(wèn)題的規定》（法釋〔1998〕7號）第五條第二款規定：“行為人私刻單位公章或者擅自使用單位公章、業(yè)務(wù)介紹信、蓋有公章的空白合同書(shū)以簽訂經(jīng)濟合同的方法進(jìn)行的犯罪行為，單位有明顯過(guò)錯，且該過(guò)錯行為與被害人的經(jīng)濟損失之間具有因果關(guān)系的，單位對該犯罪行為所造成的經(jīng)濟損失，依法應當承擔賠償責任?！痹陲w單案件中，銀行員工私刻銀行公章或者擅自使用銀行公章、業(yè)務(wù)介紹信、蓋有公章的空白合同書(shū)違規私售第三方機構理財產(chǎn)品，造成客戶(hù)經(jīng)濟損失，銀行有明顯過(guò)錯，且該過(guò)錯行為與客戶(hù)的經(jīng)濟損失之間具有因果關(guān)系的，銀行依法應當承擔賠償責任。確認銀行責任時(shí)，應視其有無(wú)明顯過(guò)錯而定，只有銀行存在明顯過(guò)錯且過(guò)錯行為與客戶(hù)的經(jīng)濟損失之間具有因果關(guān)系，才承擔民事賠償責任。銀行規章制度不健全、制度執行不到位、印章管理不到位、用人失察、內部管理混亂、對員工的業(yè)務(wù)監管存在嚴重缺失等，導致員工私售理財產(chǎn)品有可乘之機，屬于銀行具有明顯過(guò)錯的具體表現。在責任承擔上，應根據銀行過(guò)錯程度確定承擔責任的比例，就退賠不足部分依比例承擔補充賠償責任。
防范措施及建議
健全內控制度，防范業(yè)務(wù)風(fēng)險。銀行機構應高度重視理財產(chǎn)品可能存在的合規風(fēng)險、操作風(fēng)險、法律風(fēng)險、聲譽(yù)風(fēng)險，建立健全合作機構管理、銷(xiāo)售管理、營(yíng)業(yè)場(chǎng)所管理、印章管理、績(jì)效考核、內部監督、責任追究、客戶(hù)投訴、風(fēng)險處置等內部管理制度，密切關(guān)注理財產(chǎn)品銷(xiāo)售過(guò)程中各項風(fēng)險管控措施執行情況，確保各項制度落實(shí)到位。明確分支機構的業(yè)務(wù)權限，規范銷(xiāo)售服務(wù)流程，切實(shí)有效控制分支機構的銷(xiāo)售風(fēng)險。
加強人員管理，規范業(yè)務(wù)操作。銀行機構應進(jìn)一步加強理財產(chǎn)品銷(xiāo)售人員管理，確保銷(xiāo)售人員具備理財及銷(xiāo)售業(yè)務(wù)相應資格，熟悉理財業(yè)務(wù)法律法規，具有良好的職業(yè)道德。加強業(yè)務(wù)培訓，切實(shí)提高銷(xiāo)售人員對理財業(yè)務(wù)監管政策、內部規章制度的理解，掌握理財業(yè)務(wù)操作流程，理財產(chǎn)品風(fēng)險特性等知識。加強績(jì)效考核，將銷(xiāo)售合規性、客戶(hù)投訴情況、內外部監管檢查結果等納入績(jì)效考核范圍，對銷(xiāo)售行為不合規的人員及時(shí)調離銷(xiāo)售崗位。
加強識別能力，提高風(fēng)險意識。金融消費者應加強正規理財產(chǎn)品的識別能力，提高風(fēng)險意識。樹(shù)立“投資有風(fēng)險、投資須謹慎”的理念，充分認識投資風(fēng)險及投資收益，對于夸大產(chǎn)品收益，收益率超出正常合理范圍的，要注意理財產(chǎn)品的合規性。購買(mǎi)理財產(chǎn)品前應通過(guò)網(wǎng)站、理財產(chǎn)品信息查詢(xún)平臺、紙質(zhì)產(chǎn)品目錄等渠道充分了解核實(shí)所購理財產(chǎn)品信息及合規性，包括產(chǎn)品類(lèi)型、發(fā)行機構、風(fēng)險等級、收費標準、收費方式等。對違反監管規定銷(xiāo)售理財產(chǎn)品的，應及時(shí)向銀行或銀監部門(mén)反映。
加強監督檢查，嚴肅責任追究。銀行機構應采取定期檢查及不定期抽查的方式開(kāi)展監督檢查，對高風(fēng)險產(chǎn)品、投訴多發(fā)營(yíng)業(yè)場(chǎng)所加強檢查力度和頻次，對存在違規問(wèn)題相關(guān)負責人和銷(xiāo)售人員，視情節嚴重程度給予相應處分，同時(shí)追究上級管理部門(mén)的責任，涉嫌犯罪的，依法移送司法機關(guān)處理。如出現“飛單”風(fēng)險事件，應及時(shí)做好風(fēng)險處置工作并及時(shí)向上級行及銀監部門(mén)報告。（廣東河源銀監分局廖永祥）
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