南京公交車(chē)站發(fā)生的一起極小的民事糾紛，纏訟近十個(gè)月，且在全國掀起驚天動(dòng)地的輿論風(fēng)暴。此類(lèi)“蝴蝶效應”反復出現，暗示中國社會(huì )在某種程度上已呈現渾沌狀態(tài)——任何細微變化都可能導致完全出乎意料的嚴重后果。而警察與法官之間的關(guān)系成為凝視、質(zhì)疑的焦點(diǎn)，似乎也投下了國家秩序危機的陰影?！?/p>
9月5日，南京市鼓樓區法院對此案作出判決，讓被告彭宇稀里糊涂地與跌傷的原告就損害額來(lái)個(gè)四六分成。審案人員認為：“從常理分析，其與原告相撞的可能性較大。如被告是見(jiàn)義勇為做好事，更符合實(shí)際的做法應是抓住撞倒原告的人，而不僅僅是好心相扶；如被告是做好事，根據社會(huì )情理，在原告的家人到達后，其完全可以在言明事實(shí)經(jīng)過(guò)并讓原告的家人將原告送往醫院，然后自行離開(kāi)，但被告未作此等選擇，其行為顯然與情理相悖。”
如此奇妙的判決理由，加上各種令人費解的辦案細節，迫使我們不得不先對這個(gè)所謂“常理”或者“社會(huì )情理”進(jìn)行分析?！?/p>
先撇開(kāi)事實(shí)認定不談，在該案處理過(guò)程中，有兩項具有中國特色的因素是很值得關(guān)注的。一是警察積極介入了毫無(wú)暴力或犯罪跡象的日常性民事糾紛。公權力在私人間互動(dòng)中長(cháng)驅直入，難免造成力量對比關(guān)系發(fā)生變化；二是作為對警察介入的反應和抗衡，弱勢一方必然要訴諸輿論支持，因而也就導致群眾的高調介入?！?/p>
在這里，先有權力契機，后有群眾契機。如此構圖在中國司法領(lǐng)域并非偶發(fā)，幾乎在任何具體的審判活動(dòng)中屢見(jiàn)不鮮。正是因為強權與民憤之間的張力不斷扭曲著(zhù)法官的行為模式和心理，所以很多判決才變得有些類(lèi)似扶乩的錐畫(huà)信息?！?/p>
眾所周知，現代民事訴訟制度在分配證明責任方面的基本標準是“誰(shuí)主張、誰(shuí)舉證”，由負責舉證的那一方來(lái)承擔無(wú)法查清真相的不利后果。據此，在本案中，原告有義務(wù)證明彭宇存在侵權的客觀(guān)過(guò)失。然而，承辦警察在現場(chǎng)制作并由當事人簽署的原始詢(xún)問(wèn)筆錄這樣關(guān)鍵性的資料，據說(shuō)因派出所裝修遺失了。警方只提交了有點(diǎn)來(lái)歷不清的謄寫(xiě)文書(shū)和復制電子文檔，顯然缺乏證據價(jià)值。對筆錄的內容真實(shí)性，當事人雙方各執一詞，而原告又不能提供任何其他的證明資料，這就使過(guò)失何在的問(wèn)題完全無(wú)從查明?！?/p>
在這樣的情況下，法官如果不讓負有舉證責任的原告承擔不利后果，那就意味著(zhù)實(shí)際上必須把舉證責任在相當程度上推到被告身上。如此行徑是有悖法理的。但彭宇案中，承辦法官卻借助了三根法律杠桿：曰自由心證主義，曰過(guò)失蓋然推定技術(shù)，曰公平責任原則?！?/p>
歐洲大陸法的所謂自由心證主義，其宗旨是要避免法定證據主義的僵硬性，讓審判人員能擺脫法律形式的制約，而直接面對事實(shí)和具體語(yǔ)境，憑借法律人的良心、正義感以及專(zhuān)業(yè)素養作出妥當的綜合性判斷。但是，這決不意味著(zhù)法官享有肆意專(zhuān)斷的特權。恰恰相反，是要求法官達到類(lèi)似孔夫子所說(shuō)“隨心所欲不逾矩”那樣高尚的境界。無(wú)論如何，自由心證主義的出發(fā)點(diǎn)必須是合法的資料，法官行使裁量權僅限于對有確鑿證據的證明力范圍和可信程度進(jìn)行估量?！?/p>
但在彭宇案中，我們看到的只是非法的資料以及法官對于有關(guān)證據造假問(wèn)題的熟視無(wú)睹。為什么派出所蹊蹺地宣稱(chēng)原始筆錄遺失？關(guān)于原告的兒子在警察部門(mén)工作并介入調查的傳聞是否屬實(shí)？原告為什么謊稱(chēng)不認識確實(shí)在場(chǎng)而且扶助過(guò)她的那位證人？如此明顯的疑點(diǎn)都沒(méi)有洗滌干凈，還侈談什么公平的“內心確信”？
在判決理由中，本案承辦法官根據“常理”和“社會(huì )情理”對被告過(guò)失進(jìn)行了可能性分析。在民事訴訟法學(xué)領(lǐng)域，根據經(jīng)驗法則進(jìn)行概括認定和選擇性認定的推理技術(shù)是得到承認的，主要目的是減輕負責舉證的受害人一方（原告）的過(guò)大壓力。盡管如此，只要被告能提出充分的間接反證，原告關(guān)于間接事實(shí)的皮相證明以及法官的蓋然性過(guò)失推定就無(wú)從成立?！?/p>
彭宇申請證人陳二春提供的陳述，正好構成了有力的間接反證——原告徐老太一口咬定沒(méi)有見(jiàn)過(guò)這位幫忙把她從地上扶起來(lái)的在場(chǎng)第三人，但謊言最終被戳穿。顯而易見(jiàn)，陳二春的間接反證使得自由心證主義與過(guò)失蓋然推定技術(shù)在本案都行不通了。至于其他的破綻以及判決書(shū)中存在的一些邏輯謬誤，為了節約筆墨，在這里姑且存而不論?！?/p>
既然轉嫁舉證責任和推定過(guò)失并沒(méi)有成功，那么承辦該案的法官突兀地斷定“對本次事故雙方均不具有過(guò)錯”似乎也就不足為奇了。在此情況下，過(guò)失相抵的法理無(wú)從援引，于是民法通則第132條所規定的公平責任原則，便成為審理活動(dòng)的根據。但不得不指出，如果前述的過(guò)失推定不是無(wú)謂的，那么對損失的公平責任就只是過(guò)失責任原則的補充；反過(guò)來(lái)，如果把公平責任理解為過(guò)失責任的例外，那么法官的心證理由就只是判決的蛇足而已?！?/p>
民法通則第132條很有特色。一般而言，當負有舉證責任的原告不能證實(shí)對方的過(guò)失而不得不以受害人之身承擔所有損害時(shí)，這樣的狀態(tài)的確難免讓人有惻隱之心。為了避免過(guò)于殘酷的結局，侵權行為法學(xué)有緩和過(guò)失條件、擴大損害保險和社會(huì )保障等救濟渠道的趨勢。在我國，相應的立法政策是根據實(shí)際情形讓有關(guān)方面分擔損失。但有兩個(gè)問(wèn)題依然無(wú)法回避?！?/p>
一個(gè)問(wèn)題是分擔責任和損失的法定標準并不清楚，給法官留下了過(guò)大的裁量余地，很容易助長(cháng)濫用職權的風(fēng)氣?！?/p>
另一個(gè)問(wèn)題是容易造成事與愿違的結果：熱血法條導致冷血判決——即使毫無(wú)侵權過(guò)失的公民也可能被責令承擔損害賠償責任，甚至見(jiàn)義勇為的好人也因此賈禍，釀成更大的不公平。用20世紀著(zhù)名法理學(xué)家富勒（Lon L.Fuller）的話(huà)來(lái)說(shuō)就是：混淆“愿望道德”與“義務(wù)道德”之間的區別勢必破壞法律的內在道德，關(guān)于分擔和利他的外部道德也因而變得殘酷化。在無(wú)過(guò)失保險、醫療保險等制度尚未完備的現階段，這樣的判決會(huì )顯得尤其缺德?！?/p>
其實(shí)，縱觀(guān)任何社會(huì )的日常生活，像彭宇案這樣真假難辨的民事糾紛都是不勝枚舉的。如果審理侵權訴訟時(shí)過(guò)于拘泥于舉證責任和過(guò)失原則，就會(huì )在不同程度上面臨原告證明成本過(guò)高、敗者賠償能力欠缺的困境。但是，不去探討綜合治理的制度設計，只是以“各打五十板”的方式來(lái)潦草結案，甚至故意枉法去迎合某種特殊的利益訴求，那就不僅難以解決問(wèn)題，甚至反倒很可能在兩種道德的碰撞以及信任墜落的過(guò)程中引起侵權行為法的危機?！?/p>
總而言之，無(wú)論彭宇案的事實(shí)真相究竟如何，判決書(shū)顯示了審判人員在運用推理技術(shù)時(shí)不僅犯有低級錯誤，還碰到了一個(gè)“公平責任”并不公平的道德悖論?！?/p>
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