一、基本案情
楊某1988年至1992年12月在繪圖廠(chǎng)工作，后被調至天津市大銘繪發(fā)樂(lè )器廠(chǎng)（以下簡(jiǎn)稱(chēng)繪發(fā)廠(chǎng)）擔任會(huì )計，2003年退休后返聘在繪發(fā)廠(chǎng)繼續擔任會(huì )計。2004年11月18日、2005年7月21日繪圖廠(chǎng)廠(chǎng)長(cháng)遲某等人決定將廠(chǎng)房拆遷獲得的拆遷款3817184元轉入繪銘公司賬戶(hù)，并由楊某負責管理該賬戶(hù)。2005年11月至12月遲某指使被告人楊某將繪銘公司賬戶(hù)內剩余拆遷款116萬(wàn)余元陸續取出，其中20萬(wàn)元轉入指定單位賬戶(hù)外，其余款項由被告人楊某負責保管。被告人楊某在2006年4月5日將上述款項中的50萬(wàn)元存入銀行購買(mǎi)基金，進(jìn)行營(yíng)利活動(dòng)，2008年全部歸還。2015年6月25日天津市和平區人民檢察院電話(huà)傳喚被告人楊某，并在同日以楊某涉嫌挪用公款、私分國有資產(chǎn)立案偵查。
二、爭議焦點(diǎn)
庭審中控方認為被告人楊某系國有公司、企業(yè)委派的人員，遲某與高某是繪圖廠(chǎng)的領(lǐng)導班子成員，能夠代表繪圖廠(chǎng)和繪發(fā)廠(chǎng)做出委派的決定。同時(shí)認為楊某對拆遷款沒(méi)有支配權力，必須聽(tīng)從繪圖廠(chǎng)的支配來(lái)使用和支配該賬戶(hù)中的資金，不能以受委托管理經(jīng)營(yíng)國有財產(chǎn)來(lái)認定。故被告人楊某的行為已構成挪用公款罪。
辯方認為被告人楊某不具備國家工作人員的身份。委派是要有隸屬關(guān)系的，而且也是現職中的委派。楊某在2003年已經(jīng)退休，與繪圖廠(chǎng)沒(méi)有隸屬關(guān)系，不具備國家工作人員的身份。繪銘公司不是國有企業(yè)，其賬戶(hù)內雖然有海河拆遷款，但也有其他往來(lái)賬目，還有注冊資金。其次，楊某主觀(guān)上沒(méi)有挪用公款的故意，只是接受領(lǐng)導委派進(jìn)行保管。
三、對判決結果的點(diǎn)評與分析
判決結果認定楊某楊某是受繪圖廠(chǎng)委托管理、經(jīng)營(yíng)國有資產(chǎn)的非國家工作人員，利用職務(wù)上的便利挪用國有資金歸個(gè)人使用，構成挪用資金罪。
點(diǎn)評與分析
本案的關(guān)鍵之處在于厘清委派與委托之間的關(guān)系，前者具有《全國法院經(jīng)濟犯罪案件工作座談會(huì )紀要》（2003年）規定的國家工作人員主體身份資格，而后者除非法律有特別規定，不能因合作關(guān)系取得國家工作人員資格，不能成為受賄罪或挪用公款罪的犯罪主體（最高法《關(guān)于對受委托管理、經(jīng)營(yíng)國有資產(chǎn)的人員挪用國有資金行為如何定罪問(wèn)題的批復》）。故此對委托與委派的界定直接關(guān)系到本案罪名的適用。
受?chē)泄疚傻椒菄泄緩氖鹿珓?wù)的人員與受?chē)覚C關(guān)委托管理國有資產(chǎn)的人員，都具有“從事公務(wù)”的特征，兩者的區分點(diǎn)在于“受委派”和“受委托”之別。
司法實(shí)踐中，兩者存在如下區別：
1.性質(zhì)不同。委派是委任派遣，具有行政任命的性質(zhì)，體現了委派單位與受委派人員之間的一種隸屬關(guān)系；委托是委任托付，是委托方與被委托方基于平等的民事合同產(chǎn)生的代理與被代理關(guān)系，前者派出單位基于行政管理職能可根據工作的需要，調整、調換受委派人員；后者，委托方則不可以隨意撕毀委托合同。
2.主體不同。委派的主體是國有單位，但不包括人民團體；委托的主體也是國有單位，但則包括人民團體。
3.方式不同。委派的方式包括任命、推薦、提名、聘任等，而委托的方式是承包、租賃、臨時(shí)聘用等方式。前者的方式具有行政性特征，而后者的方式具有經(jīng)營(yíng)性特征。
4.目的內容不同。委派的目的和內容是委派一定人員去非國有單位從事與國有財產(chǎn)或國家利益相關(guān)的管理或監督、指導等公務(wù)活動(dòng)，而委托的目的和內容則是委托一定人員對國有資產(chǎn)進(jìn)行監管看護和運用國有資產(chǎn)進(jìn)行經(jīng)營(yíng)活動(dòng)。
對本案法院裁判理由的點(diǎn)評與分析：
1.認為本案中楊某已經(jīng)從繪圖廠(chǎng)辦理退休手續，其自1991年就到繪圖廠(chǎng)下屬繪發(fā)廠(chǎng)工作，其管理繪銘公司賬戶(hù)與其原職務(wù)沒(méi)有延續性，不能推定被告人楊某與繪圖廠(chǎng)還有隸屬關(guān)系。筆者認為，國有單位委派到非國有單位從事經(jīng)營(yíng)、管理、監督活動(dòng)的人員，在性質(zhì)上均屬于國有單位內部的人員，國有單位對其所作的任命、聘任或者委派，屬于單位內部的工作安排，從這一點(diǎn)講雙方不是平等關(guān)系，而是隸屬關(guān)系。受委托管理、經(jīng)營(yíng)國有資產(chǎn)顯然與此不同，是基于合同而形成的平等民事主體關(guān)系。故，法院否定了楊某與繪圖廠(chǎng)之間存在隸屬關(guān)系，也就否定了其受“委派”的屬性。
2.被告人楊某雖然受繪圖廠(chǎng)領(lǐng)導指派管理繪銘公司賬戶(hù)，但繪銘公司并未運營(yíng)，楊某與繪銘公司并未建立職務(wù)關(guān)系，無(wú)從形成繪銘公司會(huì )計的職務(wù)便利。筆者認為，是否“從事公務(wù)”是認定受?chē)泄疚傻椒菄泄緩氖鹿珓?wù)的人員的關(guān)鍵特征之一，本案因繪銘公司未按實(shí)際運營(yíng)，導致楊某實(shí)際履職不能，控方關(guān)于被告人楊某利用擔任天津市繪銘文體有限公司(以下簡(jiǎn)稱(chēng)繪銘公司)會(huì )計，管理天津市繪圖儀器廠(chǎng)(以下簡(jiǎn)稱(chēng)繪圖廠(chǎng))拆遷款的職務(wù)便利，挪用公款50萬(wàn)元的指控便失去了事實(shí)依據。
3.起訴書(shū)指控的被告人楊某挪用公款的時(shí)間是被告人楊某將繪銘公司賬戶(hù)中的拆遷款取出并銷(xiāo)戶(hù)之后，不存在楊某利用繪銘公司的職務(wù)便利的事實(shí)。證據顯示，2005年11月至12月，楊某將繪銘公司名下的存款全部取出，以其個(gè)人名義存入銀行是領(lǐng)導班子同意的，且領(lǐng)導班子表示為了資金安全必須存入銀行。筆者認為，以上行為雖違反了會(huì )計法相關(guān)規定，但系經(jīng)單位領(lǐng)導集體研究決定，并非個(gè)人利用職務(wù)之便的行為，故此，即使控方指控的挪用公款時(shí)間從2005年11至12月起計算，也同樣不屬于“挪而未用，數額較大，三月未還”的情形。
4.楊某管理的繪銘公司賬戶(hù)內的拆遷款是繪圖廠(chǎng)的公款，與繪銘公司的公務(wù)無(wú)關(guān)。證人遲某的證言證實(shí)他兼任繪圖廠(chǎng)、繪發(fā)廠(chǎng)的廠(chǎng)長(cháng)以及繪銘公司的董事長(cháng)。2004年繪圖廠(chǎng)廠(chǎng)房拆遷，他和高某決定將拆遷款380余萬(wàn)元轉入繪銘公司的賬戶(hù)。繪銘公司一直沒(méi)有業(yè)務(wù)經(jīng)營(yíng)。他和高某指派繪發(fā)廠(chǎng)原來(lái)的會(huì )計楊某負責這部分拆遷款，繪圖廠(chǎng)不給楊某開(kāi)工資，繪銘公司賬戶(hù)上產(chǎn)生的利息給楊某作為補償。筆者認為，誠如上文所言，委派的目的和內容是委派一定人員去非國有單位從事與國有財產(chǎn)或國家利益相關(guān)的管理或監督、指導等公務(wù)活動(dòng)，而委托的目的和內容則是委托一定人員對國有資產(chǎn)進(jìn)行監管看護和運用國有資產(chǎn)進(jìn)行經(jīng)營(yíng)活動(dòng)。本案中由于楊某繪銘公司一直沒(méi)有業(yè)務(wù)經(jīng)營(yíng)，遲某和高某指派繪發(fā)廠(chǎng)原來(lái)的會(huì )計楊某負責拆遷款，實(shí)際上是臨時(shí)聘用楊某履行對拆遷款的臨時(shí)保管之責，屬于委托其管理國有資產(chǎn)的行為。繪圖廠(chǎng)不給楊某開(kāi)工資，繪銘公司賬戶(hù)上產(chǎn)生的利息給楊某作為補償也恰恰說(shuō)明了這一點(diǎn)。
——本案案號：（2016）津0101刑初91號
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