來(lái)源/《刑事審判參考》總第87集
文/邵坤 董屹紅
一、基本案情
被告人姚某某，男，1948年2月16日出生，大學(xué)文化，原系吉林省慈善總會(huì )秘書(shū)長(cháng)、吉林省民政福利大廈籌建辦公室主任。因涉嫌犯挪用公款罪、受賄罪于2011年8月17日被逮捕。
吉林省長(cháng)春市人民檢察院以被告人姚某某犯受賄罪、貪污罪、挪用公款罪，向長(cháng)春市中級人民法院提起訴訟。
被告人姚某某對公訴機關(guān)指控的事實(shí)及罪名均提出異議：根據借款協(xié)議和還款憑證等書(shū)證，其以吉林省慈善總會(huì )名義將人民幣（以下幣種同）440萬(wàn)元借給國有單位吉林省大力實(shí)業(yè)公司，還款亦是以單位名義進(jìn)行；根據相關(guān)規定，慈善基金可以用于拆借，其作為慈善總會(huì )負責人有權決定將慈善基金拆借給他人，且沒(méi)有證據表明其在出借此筆款項時(shí)謀取了個(gè)人利益，其行為不構成挪用公款罪；其與吉林省大力實(shí)業(yè)公司經(jīng)理王某某有過(guò)10萬(wàn)元的債權債務(wù)關(guān)系，二人素有人情往來(lái)，其收受王某某的10萬(wàn)元不是受賄。
?。ㄒ韵玛P(guān)于貪污事實(shí)部分的辯解、辯護、定罪量刑略。）
長(cháng)春市中級人民法院經(jīng)公開(kāi)審理查明：1999年10月，被告人姚某某在任吉林省慈善總會(huì )秘書(shū)長(cháng)、吉林省民政福利大廈籌建辦公室主任期間，利用掌管吉林省慈善總會(huì )慈善基金和基建資金的職務(wù)便利，以吉林省慈善總會(huì )名義與吉林省大力實(shí)業(yè)公司簽訂借款協(xié)議，將吉林省慈善總會(huì )的440萬(wàn)元公款借給吉林省大力實(shí)業(yè)公司用于支付松原市琿烏公路一級路工程保證金。2000年6月至2001年8月，吉林省大力實(shí)業(yè)公司經(jīng)理王某某分六次將440萬(wàn)元返還。2003年春節，王某某為感謝姚某某借給其440萬(wàn)元工程保證金以及為其修路提供保函等幫助，送給姚某某10萬(wàn)元錢(qián)。
長(cháng)春市中級人民法院認為，被告人姚某某身為國家工作人員，利用職務(wù)便利，為他人謀取利益，非法收受他人財物，其行為構成受賄罪。公訴機關(guān)指控姚某某于1999年10月挪用440萬(wàn)元公款，借給大力實(shí) 業(yè)公司，用于支付修路工程保證金的事實(shí)，不構成犯罪，依法不予認定。依照《中華人民共和國刑法》第三百八十五條第一款、第三百八十三條第一項、第五十九條之規定，長(cháng)春市中級人民法院以被告人姚某某犯受賄罪，判處有期徒刑十年，并處沒(méi)收個(gè)人財產(chǎn)二萬(wàn)元。（關(guān)于貪污罪的定罪量刑略）
一審宣判后，吉林省長(cháng)春市人民檢察院提出抗訴，理由是被告人姚某某的行為同時(shí)觸犯了挪用公款罪和受賄罪，根據《最高人民法院關(guān)于審理挪用公款案件具體應用法律若干問(wèn)題的解釋》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《挪用公款司法解釋》）第七條之規定，應予數罪并罰。原審判決對姚某某所犯挪用公款罪未予認定，屬于適用法律錯誤，請求依法改判。
吉林省高級人民法院經(jīng)審理后，認為原審判決適用法律正確，量刑適當，審判程序合法，裁定駁回抗訴，維持原判。
二、主要問(wèn)題
個(gè)人決定以單位名義將公款借給其他單位使用，雖然在事后收受對方財物，但難以證實(shí)借款當時(shí)具有謀取個(gè)人利益目的的，如何定罪處罰？
三、裁判理由
在本案審理過(guò)程中，對被告人姚某某構成受賄罪這一問(wèn)題不存在爭議，但對其是否應當以受賄罪與挪用公款罪數罪并罰，存在以下兩種意見(jiàn)：
第一種意見(jiàn)認為，1999年被告人姚某某個(gè)人決定將其所在單位公款以單位名義借給吉林省大力實(shí)業(yè)公司，并在2003年收受王某某賄賂的10萬(wàn)元錢(qián)，應當認定為《全國人大常委會(huì )關(guān)于<中華人民共和國刑法>第三百八十四條第一款的解釋》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《挪用公款立法解釋》）第三項所規定的“個(gè)人決定以單位名義將公款供其他單位使用，謀取個(gè)人利益的”情形，其行為構成挪用公款罪。同時(shí)根據《挪用公款立法解釋》第七條之規定，因挪用公款索取、收受賄賂構成犯罪的，依照數罪并罰的規定處罰。故姚某某的行為分別構成挪用公款罪、受賄罪，應予數罪并罰。
第二種意見(jiàn)認為，1999年被告人姚某某擅自決定以吉林省慈善總會(huì )名義將公款借給吉林省大力實(shí)業(yè)公司使用，但其挪用款項時(shí)并未與王某某約定事后收受財物。直到2003年，王某某才以姚某某借給其440萬(wàn)元工程保證金以及為其修路提供保函等幫助為由，送給姚某某10萬(wàn)元錢(qián)，姚某某收受財物的行為應當認定為受賄罪，但如將四年后姚某某收受賄賂的行為認定為“個(gè)人決定以單位名義將公款供其他單位使用，謀取個(gè)人利益”的情形中“謀取個(gè)人利益”的行為，則屬于重復評價(jià)。因此，姚某某的行為應當認定為受賄罪一罪，而不構成挪用公款罪。
我們同意第二種意見(jiàn)，具體理由如下：
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本案中，姚某某的供述、證人王某某的證言及借款協(xié)議均證實(shí)，姚某某決定以吉林省慈善總會(huì )名義借款給吉林省大力實(shí)業(yè)公司的時(shí)間是1999年，吉林省大力實(shí)業(yè)公司還款的時(shí)間是2000年6月至2001年8月。姚某某因上述借款事宜收受王某某賄賂的10萬(wàn)元的時(shí)間是2003年春節期間。由于姚某某的行為屬于個(gè)人決定以單位名義將公款借給其他單位使用情形，要認定構成挪用公款罪，必須是姚某某主觀(guān)上具有謀取個(gè)人利益的目的。然而，姚某某借款當時(shí)謀取個(gè)人利益的意圖并不明顯，在案證據也難以證實(shí)姚某某與王某某具有事后收受賄賂的合意或者默契，故姚某某以個(gè)人名義借款吉林省大力實(shí)業(yè)公司的行為，不屬于《挪用公款立法解釋》第三項所規定的“個(gè)人決定以單位名義將公款供其他單位使用，謀取個(gè)人利益的”情形，其行為不構成挪用公款罪。
?。ǘ杜灿霉盍⒎ń忉尅分械谌N“挪用公款歸個(gè)人使用”情形不適用挪用公款罪和受賄罪并罰的規定
《挪用公款立法解釋》將“挪用公款歸個(gè)人使用”的含義分為三種類(lèi)型：一是將公款供本人、親友或者其他自然人使用的；二是以個(gè)人名義將公款供其他單位使用的；三是個(gè)人決定以單位名義將公款供其他單位使用，謀取個(gè)人利益的。如果挪用公款的行為屬于前述第一、二種情形，則挪用公款罪的構成不以行為人謀取個(gè)人利益為要件，即無(wú)論是否收受他人財物，均不影響挪用公款罪的成立。如果在此過(guò)程中，行為人又趁機索要或者收受他人財物的，則行為人已超出挪用公款罪的犯罪故意，即產(chǎn)生新的受賄罪的犯意，根據《挪用公款司法解釋》第七條的規定，因挪用公款索取、收受賄賂構成犯罪的，依照數罪并罰的規定處罰。如果行為人挪用公款的行為屬于前述第三種情形，則挪用公款罪的構成必須以行為人謀取個(gè)人利益為要件，該情形下收受賄賂的行為，可能同時(shí)被認定為謀取個(gè)人利益，即一行為同時(shí)構成挪用公款罪和受賄罪，應當按照想象競合犯從一重罪處斷原則，以受賄罪定罪處罰。如果在此種情況下仍然機械照搬適用《挪用公款司法解釋》第七條的規定，對行為人以挪用公款罪和受賄罪實(shí)行并罰，則實(shí)質(zhì)上是對謀取個(gè)人利益的事實(shí)（包括挪用公款的事實(shí)）進(jìn)行了雙重評價(jià)，違反了刑法禁止重復評價(jià)的原則。
綜上，長(cháng)春市中級人民法院的判決、吉林省高級人民法院的裁定是正確的。
?。ㄗ澹杭质￠L(cháng)春市中級人民法院 邵 坤 吉林省長(cháng)春市寬城區人民法院 董屹紅 審編：最高人民法院刑三庭 羅國良）
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