案情介紹：2016年4月26日，某市市場(chǎng)監管局對轄區某房產(chǎn)開(kāi)發(fā)公司（以下簡(jiǎn)稱(chēng)該公司）XX項目的售樓處進(jìn)行檢查時(shí)發(fā)現：
1、該公司進(jìn)門(mén)處有兩塊廣告牌，分別為“XX項目南區地下車(chē)庫設計情況公示” “XX項目南區2.1期不利因素公示”， 前者介紹南區地下車(chē)庫總體設計及地下車(chē)庫示意圖；后者介紹項目周邊的不利因素說(shuō)明和項目?jì)炔坎焕恼f(shuō)明及單體樓座。廣告牌底部標有“本公示最終解釋權歸所有某房產(chǎn)開(kāi)發(fā)公司”； 該公司在公示時(shí)，沒(méi)有提請購房者或前來(lái)看房顧客注意“本公示最終解釋權歸某房產(chǎn)開(kāi)發(fā)公司所有”的條款并向對方說(shuō)明該條款的具體含義，構成在格式條款中排除消費者依法解釋合同的權利的違法行為。
2、該公司在“XX項目 客戶(hù)申購表”中有“申請人、身份證號、電話(huà)、聯(lián)系地址、置業(yè)顧問(wèn)、客戶(hù)繳納訂金的規則、客戶(hù)簽章、現場(chǎng)審核、發(fā)展商確認、此申購表的最終解釋權歸房產(chǎn)開(kāi)發(fā)商所有”等內容。此表為客戶(hù)申購XX項目2.1期房源所交的認籌訂金填寫(xiě)的申購表。申購表中規則主要內容客戶(hù)自愿交納20000元申購訂金，優(yōu)先購買(mǎi)本期房源，每貳萬(wàn)元訂金僅限享有本項目一套房源的優(yōu)先選房資格，若在開(kāi)盤(pán)當日成功購買(mǎi)本期房屋，則該訂金自動(dòng)轉為定金，并且定金不予退還；若在開(kāi)盤(pán)當日未成功認購本期房屋，所交訂金將于認購當日起15個(gè)工作日內無(wú)利息退還等內容。該公司在舉辦此活動(dòng)時(shí)，未提請購房者或前來(lái)看房顧客注意“此申購表的最終解釋權歸發(fā)展商所有”的條款并向對方說(shuō)明該條款的具體含義，構成在格式條款中排除消費者依法解釋合同的權利的違法行為。
3、該公司與客戶(hù)簽訂的《XX市商品房預售合同》第七條 “乙方若未按本合同約定的時(shí)間付款，應當向甲方支付違約金，違約金按逾期未付款的日萬(wàn)分之五計算，違約金自本合同的應付款期限之第二天起算至實(shí)際付款之日，逾期超過(guò)60天后，甲方有權選擇下列第壹種方案追究乙方責任：壹、甲方有權單方面解除合同，乙方應當承擔賠償責任。賠償金額為總房?jì)r(jià)款的20%，甲方有權在乙方已支付的房?jì)r(jià)款中扣除乙方應支付的賠償金額，剩余房款，退還給乙方。如乙方已支付的房?jì)r(jià)款不足賠償的，甲方有權追索。甲方如行使解除合同權的，應當書(shū)面通知乙方。”中甲乙雙方逾期支付違約金條款中，乙方應當承擔賠償責任。賠償金額為總房?jì)r(jià)款的20%；”的規定，賠償金額已遠遠超過(guò)同期銀行存貸款利率，明顯加重消費者的責任。
此合同第十一條內容“甲方定于20**年**月**日前將該房屋交付給乙方，除不可抗力外。”第十二條的內容“甲方如未在本合同第十一條約定期限內將該房屋交付乙方，應當向乙方支付違約金，違約金按乙方已支付的房?jì)r(jià)款的日萬(wàn)分之0計算，違約金自本合同第十一條約定的最后交付期限之第二天起算至實(shí)際交付之日止。逾期超過(guò)90天，乙方有權選擇下列第貳種方案追究甲方責任。壹、乙方有權單方面解除本合同。貳、雙方應繼續履行合同，但自履行后的第91天起至實(shí)際交付之日止，甲方每日應按乙方已支付房款的萬(wàn)分之二向乙方支付違約金。”合同中甲方如違約在逾期90日之前違約金按乙方已支付的房?jì)r(jià)款的日萬(wàn)分之0計算即不承擔違約責任，構成在格式條款中免除自己因違約依法應當承擔違約責任的違法行為；
在對該公司如何處理產(chǎn)生三種不同意見(jiàn)
第一種意見(jiàn)認為，對該公司利用廣告牌排除消費者依法解釋合同的權利、在“XX項目 客戶(hù)申購表”中排除消費者依法解釋合同的權利和在與購房客戶(hù)簽訂《XX市商品房預售合同》中排除權利、免除責任、加重責任中的每一個(gè)行為，應分別依據《合同違法行為監督處理辦法》進(jìn)行處罰，累加后罰款金額為40000元。
第二種意見(jiàn)認為，對該公司利用廣告牌排除消費者依法解釋合同的權利、在“XX項目 客戶(hù)申購表”中排除消費者依法解釋合同的權利分別處罰；對在與購房客戶(hù)簽訂《XX市商品房預售合同》中有兩個(gè)以上條款同屬于排除權利、免除責任或加重責任時(shí)，應按排除權利、免除責任或加重責任3種情況進(jìn)行歸類(lèi)，再依據《合同違法行為監督處理辦法》進(jìn)行處罰，各項罰款數額予以累計超過(guò)3萬(wàn)元。
第三種意見(jiàn)認為，該公司利用廣告牌排除消費者依法解釋合同的權利、在“XX項目 客戶(hù)申購表”中排除消費者依法解釋合同的權利和在與購房客戶(hù)簽訂《青島XX市商品房預售合同》中排除消費者依法解釋合同的權利的格式條款按實(shí)質(zhì)一行為認定。按《合同違法行為監督處理辦法》第九條、第十條、第十一條定性，各項罰款數額相加不超過(guò)3萬(wàn)元。
上述案例法律行為的認定
筆者認為廣告公示牌、客戶(hù)申購表、《XX市商品房預售合同》是房產(chǎn)開(kāi)發(fā)公司利用在銷(xiāo)售房屋行為中的優(yōu)勢地位采用多種形式免除自身應依法承擔的責任、加重消費者責任、排除消費者的權利的載體，在合同或協(xié)議中存在多個(gè)條款指向同一性質(zhì)違法行為的可能。“同一性質(zhì)違法行為”在刑法理論中成稱(chēng)為“實(shí)質(zhì)一罪”，屬從重處罰的情形；
利用廣告牌排除消費者依法解釋合同的權利和在“XX項目 客戶(hù)申購表”中排除消費者依法解釋合同的權利是同一性質(zhì)的違法行為，可視為實(shí)質(zhì)的一行為，在處罰時(shí)從重處罰；
上述案例中廣告牌公示的內容和客戶(hù)申購表中的內容散見(jiàn)在房產(chǎn)開(kāi)發(fā)商與購房客戶(hù)簽訂《XX市商品房預售合同》附件中，在附件中有更為詳盡的補充性規定，因此廣告牌公示的內容和客戶(hù)申購表中的內容可視為房產(chǎn)商與購房客戶(hù)簽訂《XX市商品房預售合同》一部分。為此，筆者傾向把上述案例中同一性質(zhì)的違法行為按實(shí)質(zhì)的一行為從重處理。
上述案例的法律適應
眾所周知，合同是一種民事行為，主要是有民事規范予以調整。我國的《民法通則》、《中華人民共和國合同法》、《中華人民共和國消費者權益保護法》等民事法律對“提供格式條款一方免除其責任、加重對方責任、排除對方主要權利的”的情形只規定了民事責任，未規定相應的行政責任；《中華人民共和國合同法》第四十條“格式條款具有本法第五十二條和第五十三條規定情形的，或者提供格式條款一方免除其責任、加重對方責任、排除對方主要權利的，該條款無(wú)效。”?！吨腥A人民共和國消費者權益保護法》第二十六條“經(jīng)營(yíng)者在經(jīng)營(yíng)活動(dòng)中使用格式條款的，應當以顯著(zhù)方式提請消費者注意商品或者服務(wù)的數量和質(zhì)量、價(jià)款或者費用、履行期限和方式、安全注意事項和風(fēng)險警示、售后服務(wù)、民事責任等與消費者有重大利害關(guān)系的內容，并按照消費者的要求予以說(shuō)明。經(jīng)營(yíng)者不得以格式條款、通知、聲明、店堂告示等方式，作出排除或者限制消費者權利、減輕或者免除經(jīng)營(yíng)者責任、加重消費者責任等對消費者不公平、不合理的規定，不得利用格式條款并借助技術(shù)手段強制交易。格式條款、通知、聲明、店堂告示等含有前款所列內容的，其內容無(wú)效。”
既然上位法沒(méi)有相應的規定，市場(chǎng)監督管理部門(mén)在日常的執法監管中查處合同提供方利用格式條款免除自身應依法承擔的責任、加重消費者責任、排除消費者主要權利的依據源于何處？答案在《中華人民共和國行政處罰法》第十二條“國務(wù)院部、委員會(huì )制定的規章可以在法律、行政法規規定的給予行政處罰的行為、種類(lèi)和幅度的范圍內作出具體規定。尚未制定法律、行政法規的，前款規定的國務(wù)院部、委員會(huì )制定的規章對違反行政管理秩序的行為，可以設定警告或者一定數量罰款的行政處罰。罰款的限額由國務(wù)院規定。”
國務(wù)院關(guān)于徹實(shí)施《中華人民共和國行政處罰法》的通知【國發(fā)（１９９６）第１３號】和國家工商行政管理局關(guān)于貫徹落實(shí)《國務(wù)院關(guān)于貫徹實(shí)施〈中華人民共和國行政處罰法〉的通知》的通知 【工商法字（１９９６）第１３５號】中規定“國務(wù)院各部門(mén)制定的規章對非經(jīng)營(yíng)活動(dòng)中的違法行為設定罰款不得超過(guò)１０００元；對經(jīng)營(yíng)活動(dòng)中的違法行為，有違法所得的，設定罰款不得超過(guò)違法所得的３倍，但是最高不得超過(guò)３００００元，沒(méi)有違法所得的，設定罰款不得超過(guò)１００００元；超過(guò)上述限額的，應當報國務(wù)院批準。地方政府規章設定罰款的限額，由省、自治區、直轄市人大常委會(huì )規定，可以不受上述規定的限制。”。然《合同違法行為監督處理辦法》是國家工商行政管理總局頒布的部門(mén)規章，處罰額度最高不超出3萬(wàn)元。為此，筆者贊同第三種處理意見(jiàn)。
青島市李滄區市場(chǎng)監督管理局 冷志平
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