最大誠信（Utmost Good Faith）原則是對
保險合同中當事人（包括關(guān)系人）具體誠信原則的抽象概括，具體包括說(shuō)明（Representation）義務(wù)、危險增加通知義務(wù)、保證（Warranty）、棄權（Waiver）和禁反言（Estoppel）等 內容 。其中說(shuō)明義務(wù)包括保險人的說(shuō)明義務(wù)和投保人（如實(shí)告知義務(wù)人）的如實(shí)告知義務(wù)。各國保險法關(guān)于保險合同成立前的說(shuō)明義務(wù)都有比較詳細的規定，在我國，保險合同成立前的說(shuō)明義務(wù)集中體現在保險法（如無(wú)特別說(shuō)明，以下指我國 法律 ）第十七條。該條第一款主要規定了保險人的說(shuō)明義務(wù)，第二、三、四款主要規定了投保人的如實(shí)告知義務(wù)。本文將集中探討最大誠信原則下如實(shí)告知義務(wù)人的告知義務(wù)。
一、如實(shí)告知義務(wù)的法律性質(zhì)
由于保險契約為射幸合同（Aleatory Contract），其前提必須是建立在最大善意的基礎上，否則，無(wú)異于詐騙，所以保險合同是最大誠信合同。[1]保險合同既為最大誠信合同，就要求在訂立合同前，[2]投保人應該善意地將保險人可能承擔的各種危險向保險人作出說(shuō)明，以便保險人決定是否承保以及決定費率。我國保險法第十七條規定了如實(shí)告知義務(wù)的主要內容。[3]
如實(shí)告知義務(wù)是最大誠信原則的集中體現之一。[4]如實(shí)告知在本質(zhì)上要求義務(wù)人就保險標的狀況進(jìn)行陳述，是締結契約的預備行為。[5]如實(shí)告知義務(wù)人應該在磋商締結保險合同階段，將足以 影響 保險人決定是否承保和決定何種費率的重要事實(shí)告知保險人，否則，保險合同雖仍因保險人之承諾承擔危險而成立，但其在成立基礎上系基于錯誤的內容，法理上屬于“締約過(guò)失”（故意和過(guò)失）?？梢?jiàn)，如實(shí)告知義務(wù)在法律性質(zhì)上應該是先合同義務(wù)。[6]由此可以產(chǎn)生如下推論：
（1）如實(shí)告知并非保險合同的成立要件，只是保險合同成立前的交涉磋商行為；
（2）如實(shí)說(shuō)明的內容并不當然構成保險合同的內容。雖然
實(shí)踐中通常在保單中約定將如實(shí)說(shuō)明的內容作為契約的一部分，但并不以此為必要。義務(wù)人違反如實(shí)告知義務(wù)導致保險合同效力發(fā)生動(dòng)搖是因保險法的特別規定而產(chǎn)生的，并非基于違反保單約定之（應如實(shí)告知）內容。
（3）如實(shí)說(shuō)明義務(wù)與保險合同訂立后投保人和被保險人的危險通知義務(wù)在法律性質(zhì)上有所不同。[7]前者是先合同義務(wù)，后者為法定的合同義務(wù)。
二、如實(shí)告知義務(wù)人
1、投保人
如實(shí)告知義務(wù)人之主體原則上是投保人。這一點(diǎn)可以從第十七條條文表述上得到清晰印證。世界各國保險立法中對此通常規定的比較明確。
2、被保險人
被保險人是否也應成為如實(shí)告知義務(wù)人，我國法律上未作明確規定。在投保人和被保險人為同一人時(shí)（在財產(chǎn)保險中為常態(tài)），不會(huì )產(chǎn)生這個(gè) 問(wèn)題 。但，當投保人和被保險人分屬不同人時(shí)，上述問(wèn)題就有討論的必要。因為，在后者情形，如果被保險人不負如實(shí)告知義務(wù)，則保險人只能要求投保人如實(shí)告知有關(guān)保險標的的情況，并且只有當投保人故意或者過(guò)失不履行告知義務(wù)時(shí)，才可以主張因此而產(chǎn)生的相應效果。換言之，如果在被保險人對于估計危險的有關(guān)事項故意或者過(guò)失隱瞞或者遺漏時(shí)，保險人無(wú)法主張解除保險合同。
目前 ，學(xué)界對此問(wèn)題論述較少。世界各國立法有所不同?！度毡旧谭ǖ洹氛J為只有投保人負如實(shí)告知義務(wù)。[8]《意大利民法典》規定了投保人的如實(shí)告知義務(wù)。[9]《德國保險契約法》有的地方用“投保人”的概念，有的地方用“未為告知者”的概念，解釋上應該認為既包括投保人又包括被保險人。[10]美國有的州保險法規定投保人和被保險人都有如實(shí)告知義務(wù)；而美國保險法 理論 一般認為投保人和被保險人都有如實(shí)告知義務(wù)。[11]我國 臺灣 地區保險法中只規定了投保人的如實(shí)告知義務(wù)，[12]并沒(méi)有規定被保險人的如實(shí)告知義務(wù)，但司法實(shí)踐直接將被保險人納入如實(shí)告知義務(wù)人的范圍。[13]我國2003年底發(fā)布底《最高人民法院關(guān)于審理保險糾紛案件若干問(wèn)題的解釋?zhuān)ㄕ髑笠庖?jiàn)稿）》第九條涉及如實(shí)告知，但沒(méi)有將這個(gè)問(wèn)題納入規范的視線(xiàn)，僅規定了投保人如實(shí)告知義務(wù)的范圍。
筆者認為：
（1）根據我國保險法第二十二條（保險事故發(fā)生后，投保人、被保險人、受益人的通知義務(wù)）、第二十三條（保險事故發(fā)生后，投保人、被保險人、受益人提供證明材料的義務(wù)）、第三十七條的三款（投保人、被保險人維護保險標的安全的義務(wù)）、第三十七條（危險增加時(shí)被保險人的通知義務(wù)）的規定來(lái)看，通知、說(shuō)明、提供證明材料等的義務(wù)人通常都包括被保險人。這些通知、說(shuō)明、提供證明材料等行為的物理屬性與如實(shí)告知是相同的，根據最大誠信原則，被保險人理所當然應該成為訂立保險合同前的如實(shí)告知義務(wù)人。
（2）就實(shí)際情況而言，通常被保險人對保險標的的實(shí)際情況及其危險程度更加了解，由其對保險負如實(shí)告知義務(wù)，實(shí)踐上是可行的。
（3）被保險人通常是保險受益人，根據權利義務(wù)一致的原則，對被保險人科以如實(shí)告知義務(wù)也不會(huì )產(chǎn)生權利義務(wù)失衡現象。因此，在現行立法模式下，在被保險人沒(méi)有履行如實(shí)告知義務(wù)時(shí)應該直接適用或者類(lèi)推適用保險法第十七條之規定。
3、受益人
受益人是否應該承擔如實(shí)告知義務(wù)？鑒于受益人在保險法上被定位為單純享受利益之人， 自然 應不負如實(shí)告知義務(wù)，德國保險法和日本商法中均有類(lèi)似規定。[14]
4、代理人
如果保險合同由投保人之代理人訂立，依據我國《民法通則》第六十三條之規定，代理人的行為效果（例如契約成立或者因代理人違反如實(shí)告知義務(wù)而導致解除契約）直接歸屬于被代理人。問(wèn)題在于，在判斷代理人的行為是否違反如實(shí)告知義務(wù)時(shí)究竟是以投保人還是投保人之代理人所知道或者應當知道的情況為依據呢？
對此，我國保險法沒(méi)有明確規定?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理保險糾紛案件若干問(wèn)題的解釋?zhuān)ㄕ髑笠庖?jiàn)稿）》第九條規定：保險法第十七條規定的投保人“如實(shí)告知義務(wù)”僅限于保險人“提出詢(xún)問(wèn)”的投保人知道或者應當知道的事項。保險人設計的投保單和風(fēng)險詢(xún)問(wèn)表，視為保險人“提出詢(xún)問(wèn)”的書(shū)面形式。顯然， “司法解釋”也沒(méi)有回答這個(gè)問(wèn)題。我國民法通則關(guān)于代理之規定和合同法關(guān)于委托合同之規定也沒(méi)有直接回答這個(gè)問(wèn)題。筆者在此試對此問(wèn)題 分析 如下：
（1）在法定和指定代理之情形，因法定或指定代理產(chǎn)生之原因往往在于被代理人欠缺意思能力或者意思能力受限，故此時(shí)之法定代理人知道或者應當知道的情況應該成為判斷是否履行如實(shí)說(shuō)明義務(wù)的依據。
（2）在約定代理之情形，依據代理之一般法理，判斷代理人的意思表示是否存在瑕疵（欠缺、被欺詐、被脅迫、是否知道或者應該知道某種情況）而導致其法律行為效力受到影響，應根據代理人的實(shí)際情況判斷。具體分析：
第一種情形，如果代理人的意思表示是根據被代理人的指示所為，其意思表示是否存在瑕疵的事實(shí)應該根據被代理人的指示來(lái)判斷，當無(wú)疑問(wèn)。
第二種情形，在保險合同訂立前，如果代理人履行如實(shí)告知義務(wù)不是根據被代理人的指示所為，那么，判斷代理人是否違反如實(shí)告知義務(wù)應該以代理人的意思表示內容來(lái)決定，這是代理行為對第三人效力的外觀(guān)體現。換言之，如果代理人已經(jīng)履行如實(shí)告知義務(wù)，即使被代理人（投保人）沒(méi)有履行如實(shí)告知義務(wù)，保險人也不得解除保險合同。這種理解符合代理行為的后果歸被代理人承擔的一般法理，但實(shí)質(zhì)上卻違反了保險法第十七條的立法宗旨。因為保險法第十七條的立法理由主要是為保障保險人獲得決定是否承保和 計算 保險費率的充分信息，所以要求投保人根據最大誠信原則，將所知及應知事項告知保險人。然上述分析卻可能導致因為代理人的介入而降低對投保人最大誠信原則的要求。
（3）在無(wú)權代理情形，第（2）述情況同樣存在。無(wú)權代理人以投保人之名義和保險人訂立契約，保險人對無(wú)權代理人提出書(shū)面詢(xún)問(wèn)，無(wú)權代理人盡其所知告知保險人而沒(méi)有違反保險法第十七條規定之義務(wù)。爾后，投保人承認了該法律行為。保險合同對投保人產(chǎn)生法律效力。此時(shí)如果投保人所知或應知之事項與無(wú)權代理人不同，但法律效果卻是相同的。上面分析的矛盾同樣存在。
前述問(wèn)題在實(shí)踐中對于判斷法律效果沒(méi)有實(shí)際影響。但對法律的整個(gè)體系完整和邏輯完備影響甚大。簡(jiǎn)言之，即使投保人存在違反如實(shí)告知義務(wù)的事實(shí)，也可能由于代理人的介入而逃避相應責任。這就出現了對最大誠信原則的反動(dòng)。解決這個(gè)問(wèn)題，應該通過(guò)在保險法第十七條第四款后增訂第五款規定：“若保險合同由代理人或無(wú)權代理人所訂立者，前項所規定違反如實(shí)告知義務(wù)事實(shí)之有無(wú)，應就投保人或其代理人決定?！盵15]
三、如實(shí)告知義務(wù)之期限
關(guān)于如實(shí)告知義務(wù)之期限，我國保險法未明確規定，僅于第十七條籠統規定“訂立保險合同，……”云云?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理保險糾紛案件若干問(wèn)題的解釋?zhuān)ㄕ髑笠庖?jiàn)稿）》第九條解釋為：“告知義務(wù)的履行限于保險合同成立前?！币罁八痉ń忉尅?，筆者認為，在保險人作出承保的意思表示之前，如實(shí)告知義務(wù)人均可進(jìn)行如實(shí)告知行為。鑒于如實(shí)告知義務(wù)的目的在于幫助保險人獲得決定是否承保以及決定保險費率高低的充分信息，“司法解釋”的這種規定是有道理的。這也進(jìn)一步驗證了保險法第十七條所規定的如實(shí)告知義務(wù)是“合同成立前的告知義務(wù)”或者“先合同義務(wù)”。
當然，如實(shí)告知義務(wù)人的告知義務(wù)在保險合同成立之后即行終止。對于保險契約成立后，針對保險標的發(fā)生的重要事項的告知，當屬于保險合同存續期間投保人、被保險人的危險通知義務(wù)的范疇。
四、如實(shí)告知義務(wù)違反之后果
依據我國保險法第十七條第二、三、四款之規定，如實(shí)告知義務(wù)人違反如實(shí)告知義務(wù)的后果是保險人享有合同解除權，并區分故意和過(guò)失的情況決定是否退還保險費。針對此解除權的規定，有以下問(wèn)題需要引起重視：
1、解除權的限制
如前文所述，義務(wù)人違反如實(shí)告知義務(wù)依一般法理屬于“締約過(guò)失”。至于是否會(huì )產(chǎn)生影響，除了考察如實(shí)說(shuō)明義務(wù)人是否就其知道或者應該知道之足以影響保險人決定是否承?；蛘咛岣弑ｋU費率的重大情況進(jìn)行了說(shuō)明之外，還應該考察保險人是否就如實(shí)告知義務(wù)人所未告知的事項已明知或者應知而定。如果義務(wù)人違反保險法第十七條所規定之說(shuō)明義務(wù)，但保險人仍因已明知或應知該事實(shí)，而不應有錯誤估計危險之情形，保險人不應享有保險合同解除權。因此，判斷義務(wù)人是否因違反如實(shí)告知義務(wù)而應該受到懲罰時(shí)，還應考察保險人的有關(guān)事實(shí)而后判定。否則將有違公平正義之原則。換言之，如實(shí)告知義務(wù)人因違反如實(shí)告知義務(wù)固然應受“締約過(guò)失責任”之處罰，但如果保險人對其未作說(shuō)明之事項明知或應該知道，也存在“締約過(guò)失”，兩相抵消，保險人之契約解除權應該被剝奪。換言之，如實(shí)告知義務(wù)人的告知義務(wù)之違反必須與保險人與其訂立保險合同之間有因果關(guān)系的時(shí)候，才賦予保險人保險合同解除權。[16]需要注意的是，國外保險法有這方面的明確規定，[17]但在我國，這只是一種法理上的推導。這種推導結果從另一個(gè)角度證明了最大誠信原則不僅適用于投保人和被保險人，同樣也適用于保險人。
2、解除權的特殊效果
如前文所述，據一般法理，義務(wù)人違反如實(shí)告知義務(wù)屬于“締約過(guò)失”，理應承擔締約過(guò)失責任。締約過(guò)失所產(chǎn)生之法律效果在民法上通常是相對人之請求損害賠償權。[18]
但是保險法對此“締約過(guò)失”另設特別評價(jià)：
（1）賦予保險人保險合同解除權（保險法第十七條第二款），而不是損害賠償權；
（2）即使是在保險事故已經(jīng)發(fā)生之后，仍然賦予保險人合同解除權，并不承擔保險責任（賠償或者給付保險金）；
（3）在如實(shí)告知義務(wù)人故意情形下，保險人無(wú)需返還已經(jīng)收取之保險費（保險法第十七條第三款）。這與一般情況下解除合同后當事人有恢復原狀的義務(wù)不同。
由此可見(jiàn)，保險法上違反如實(shí)告知義務(wù)的解除權具有兩方面的效力，一方面具有溯及效力，使合同自始無(wú)效；另一方面，就保險費而言，可能只具有向后的效力，保險人在解除保險合同前所收取的保險費仍然得到法律的認可，可以不必返還。這種立法政策具有強烈的保護保險人、同時(shí)懲罰違反如實(shí)告知義務(wù)人違反最大誠信原則的價(jià)值取向?；蛟S正是因為保險法上的誠信原則是最大誠信原則，因而對違反這一原則的懲罰才如此強烈吧。
3、解除權定性上的疑慮及其消除
保險法上的保險合同的解除權產(chǎn)生的條件，是因為在訂立保險契約前就已經(jīng)存在意思表示上的瑕疵，與可撤銷(xiāo)的合同的構成要件重合。[19]因此有人主張應該賦予保險人合同撤銷(xiāo)權而不是合同解除權。
有我國臺灣學(xué)者認為此種解除權與民法上規定的撤銷(xiāo)權兩者并行不悖，蓋目的不盡相同而已。該學(xué)者從臺灣民法體系上進(jìn)行解釋?zhuān)J為，臺灣民法總則中規定撤銷(xiāo)權針對保護意思自由，且撤銷(xiāo)權的行使不僅僅針對契約行為；而從解除權規定在民法債編總則契約通則中，認為解除權之行使對象是針對契約行為。保險合同屬于特殊的有名契約，獨立立法。因此，保險法中規定的這種解除權可以視為特別規定。當然，基于如實(shí)告知義務(wù)的違反，還可以適用民法債編中的解除權之規定和民法總則中撤銷(xiāo)權的規定。所以，保險法中規定解除權與民法中的撤銷(xiāo)權和解除權規定的目的各有側重點(diǎn)，但是并無(wú)沖突。[20]
然而，我國沒(méi)有統一民法典；只是在合同法中規定了撤銷(xiāo)權和解除權。因此，在分析我國保險法第十七條之規定的性質(zhì)時(shí)，該如何援用法源，應該從保險法的立法宗旨著(zhù)手，在比較合同法上解除權和撤銷(xiāo)權之差異的基礎上，同時(shí)考慮保險法和合同法的法律位階，決定保險法上解除權的定性并完善其構成要件。
（1）比較我國合同法上的撤銷(xiāo)權和解除權，兩者有一定的差異：首先，從適用的范圍來(lái)看，撤銷(xiāo)權的適用范圍比較廣泛，不僅適用欠缺有效要件的合同領(lǐng)域，而且適用有瑕疵意思表示及民事行為場(chǎng)合。而解除僅僅適用于有效成立的合同提前消滅的情況。其次，從發(fā)生原因看，撤銷(xiāo)的原因由法律直接規定；而解除的原因既有法定，也有當事人約定的。第三，從發(fā)生的效力看，撤銷(xiāo)權都有溯及力，而解除權往往沒(méi)有溯及力，只有在法律有特別規定或者當事人有特別約定時(shí)才有溯及力。[21]就上述比較而言，前兩個(gè)差別比較還無(wú)法說(shuō)明將我國保險法第十七條所規定的權利定性為何種權利比較合適。但是從上述撤銷(xiāo)權和解除權的第三點(diǎn)差異來(lái)看，我國保險法第十七條所規定的權利內容似乎更符合撤銷(xiāo)權的規定。
（2）考慮到我國合同法所規定的撤銷(xiāo)權的消滅期限（除斥期間）通常為一年，[22]而合同法對解除權規定的行使期限在既沒(méi)有約定，也沒(méi)有法定的情況下，應為經(jīng)過(guò)對方催告后的合理期限。[23]考慮到我國保險法對第十七條的權利的行使期限沒(méi)有作出明確的規定。因此，認定保險法第十七條的權利為解除權更有利于實(shí)現保險人和如實(shí)告知義務(wù)人之間的利益平衡。換言之，一方面，解除權的特殊規定（如不返還保險費）更有利于懲罰如實(shí)告知義務(wù)人違背最大誠信原則的要求，能夠起到凸現保險法最大誠信原則的作用，另一方面又通過(guò)較短的權利行使期限（催告后的合理期限通常應該短于撤銷(xiāo)權一年的除斥期間[24]）的規定來(lái)尋求平衡。
（3）就保險法第十七條規定的權利而言，只要滿(mǎn)足條件，應該有適用合同法上的解除權和撤銷(xiāo)權的空間。但是，考慮到保險法通常被我國
法學(xué)理論納入商法體系，在商法和民法的適用關(guān)系上，應該堅持民法的一般適用和補充適用、商法的適用優(yōu)先于民法、商法的效力優(yōu)于民法。[25]同時(shí)，保險合同是一種特殊的有名合同，特殊規則應該優(yōu)先適用。所以有以下推論：保險法第十七條中規定的保險人的解除權應該得到認可并優(yōu)先適用；無(wú)需返還保險費的規定應該得到肯定；關(guān)于解除權的行使期限問(wèn)題應該補充適用合同法關(guān)于合同解除權的行使期限的規定；至于當事人（保險人）如果堅持選擇行使合同法上的撤銷(xiāo)權，應該尊重當事人的意思自治，適用有關(guān)合同撤銷(xiāo)的相關(guān)規定。當然，在此情形下就不應該再賦予保險人保險法第十七條中對其有利的規定（例如不返還收取的保險費的情形就不應繼續適用），即好處不能全被保險人占盡，以致于違反公平原則。法律體系之間應該實(shí)現利益平衡。
4、解除權與撤銷(xiāo)權競合
需要注意的是，不可以簡(jiǎn)單認為我國保險法第十七條之規定與合同法第五十四條之規定，是特別法和一般法的關(guān)系。因為兩者之間的立法目的、構成要件和法律效果都有較大的差異，兩者之間在邏輯結構上是一種交集的關(guān)系。從律律競合理論來(lái)講，兩個(gè)法律之要件是一種交集狀況，互相具備對方所不具備的要件的時(shí)候，就無(wú)所謂何者為對方的特別法的問(wèn)題。[26]
關(guān)于上述二者之間的區別，比較如下：
（1）保險法上解除權的觸發(fā)要件包括故意和過(guò)失二者。合同法上的撤銷(xiāo)權之觸發(fā)要件包括欺詐、脅迫、乘人之危、重大誤解、顯失公平。
（2）保險事故發(fā)生時(shí)，解除權之行使，必須以相對人未履行如實(shí)告知義務(wù)與保險事故之發(fā)生有直接關(guān)系。如果保險人行使撤銷(xiāo)權，則只需要相對人有違如實(shí)告知義務(wù)并使保險人限于錯誤而為訂立保險合同的意思表示就足夠，不以違反如實(shí)告知義務(wù)是否與保險事故之發(fā)生是否有直接關(guān)系為條件。前者之條件反映的是如實(shí)告知義務(wù)人與保險人之間的一種權利義務(wù)平衡觀(guān)念，二者立法旨意在于處罰相對人的不良動(dòng)機。
（3）保險法上的解除權行使后，保險合同自始無(wú)效，且在如實(shí)告知義務(wù)人故意的情形下，保險人無(wú)需返還已經(jīng)收取的保險費，這是保險法上的特別規定。但是，如果保險人行使撤銷(xiāo)權，雖然保險合同也是自始無(wú)效，但所收取的保險費應該歸還，但得請求損害賠償。但此時(shí)損害賠償的利益可能遠遠不及保險費利益巨大。
（4）保險法上沒(méi)有規定解除權的行使期限（除斥期間），筆者認為應該直接或者類(lèi)推適用合同法關(guān)于解除權的行使期限。合同法上關(guān)于解除權的行使期限（在無(wú)約定和法定的情況下）的規定較之撤銷(xiāo)權要嚴格。這與大陸法系通常將保險法作為商法的一種、保險人為商人，因此應該對商人行為采較嚴格責任[27]的規制傳統相一致的。
五、結論
通過(guò)對如實(shí)告知義務(wù)的分析，我們不難發(fā)現：
1、如實(shí)告知義務(wù)的本質(zhì)是先合同義務(wù)。違反先合同義務(wù)的“締約過(guò)失責任”的構成要件，主要包括義務(wù)主體的范圍、如實(shí)告知義務(wù)之期限和違反如實(shí)告知義務(wù)的法律后果等問(wèn)題中時(shí)時(shí)飄蕩著(zhù)最大誠信原則的影子。最大誠信原則，貫穿于如實(shí)告知義務(wù)的主體的確定、行使期限的確定、義務(wù)違反后法律效果的認定等多個(gè)方面。
2、最大誠信原則下的如實(shí)告知義務(wù)之違反會(huì )產(chǎn)生特殊的規制 方法 。保險法第十七條解除權的規定與我國合同法、民法通則等相關(guān)規定的比較分析表明，保險行為（商事行為）中蘊涵著(zhù)不同于一般民事行為的規制方法。這種規制方法是合理的，也是法律邏輯體系的要求。
3、需要說(shuō)明的是，如實(shí)告知義務(wù)的另外一個(gè)重要組成部分，即如實(shí)告知義務(wù)的范圍（或內容），在本文并沒(méi)有討論，但并不意味這個(gè)問(wèn)題不重要，并不意味著(zhù)這個(gè)問(wèn)題與最大誠信原則無(wú)關(guān)。轉貼于論文聯(lián)盟 http://www.lwlm.com
