| 一、改制的內涵和外延界定 企業(yè)改制就其實(shí)質(zhì)而言，是運營(yíng)機制的轉變和企業(yè)制度的創(chuàng )新。對于改制這一概念，現行法律并未作明確的界定，理論界也存在著(zhù)很大的爭議。有觀(guān)點(diǎn)就認為，“改制”不是一個(gè)法律概念，而只是一個(gè)統稱(chēng)、俗稱(chēng)，凡是企業(yè)改成和原來(lái)不一樣的情況都可以稱(chēng)為改制。因此，改制有多種的表現形式，不可能對其下一個(gè)明確的定義。在實(shí)踐部門(mén)，行政主管機關(guān)和司法機關(guān)對“改制”的理解也不盡相同。根據勞動(dòng)部辦公廳《對〈關(guān)于終止或解除勞動(dòng)合同計發(fā)經(jīng)濟補償金有關(guān)問(wèn)題的請示〉的復函》第四條的規定，改制也就是“因用人單位的合并、兼并、合資、單位改變性質(zhì)、法人改變名稱(chēng)等原因而改變工作單位……?！?2003年2月1日起施行的《最高人民法院關(guān)于審理與企業(yè)改制相關(guān)民事糾紛案件若干問(wèn)題的規定》第一條則規定，人民法院受理以下平等民事主體間在企業(yè)產(chǎn)權制度改造中發(fā)生的民事糾紛案件： （一）企業(yè)公司制改造中發(fā)生的民事糾紛；（二）企業(yè)股份合作制改造中發(fā)生的民事糾紛； （三）企業(yè)分立中發(fā)生的民事糾紛；（四）企業(yè)債權轉股權糾紛； （五）企業(yè)出售合同糾紛；（六）企業(yè)兼并合同糾紛； （七）與企業(yè)改制相關(guān)的其他民事糾紛。 總之，從法律上看，企業(yè)改制的表現形式主要有四種：（1）用人單位分立、合并，如公司兼并、國有企業(yè)主輔分離等。（2）用人單位改變所有制的形式，如原國有企業(yè)轉為公司制企業(yè)（有限公司和股份公司），國有企業(yè)轉為私營(yíng)企業(yè)，國有企業(yè)與外商合資等。（3）用人單位改變企業(yè)組織形式的，如原國有企業(yè)轉為國有獨資公司，有限責任公司轉為股份有限公司；（4）用人單位轉變經(jīng)營(yíng)機制，如國有企業(yè)的承包或租賃、事業(yè)單位的企業(yè)化經(jīng)營(yíng)等。 二、當前改制處理勞動(dòng)關(guān)系的幾種基本模式 ?。ㄒ唬┓至⒑喜⒌幕灸Ｊ剑簞趧?dòng)關(guān)系承繼 對于企業(yè)分立合并時(shí)勞動(dòng)關(guān)系如何處理，《勞動(dòng)法》并沒(méi)有給出明確的說(shuō)法，但是上海市人大和最高人民法院制定的地方法規和司法解釋都要求改制后的企業(yè)繼續享有和承擔原企業(yè)的權利和義務(wù)。如《上海市勞動(dòng)合同條例》規定，用人單位合并、分立的，勞動(dòng)合同由合并、分立后的用人單位繼續履行；經(jīng)勞動(dòng)合同雙方協(xié)商一致，勞動(dòng)合同可以變更或解除；當事人另有約定的，從其約定?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理勞動(dòng)爭議案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》也規定，用人單位與其它單位合并的，合并前發(fā)生的勞動(dòng)爭議，由合并后的單位為當事人；用人單位分立為若干單位的，其分立前發(fā)生的勞動(dòng)爭議，由分立后的實(shí)際用人單位為當事人。用人單位分立為若干單位后，對承受勞動(dòng)權利義務(wù)的單位不明確的，分立后的單位均為當事人。上述規定包含四層意思：（1）原用人單位分立、合并的，職工與原企業(yè)簽訂的勞動(dòng)合同繼續有效。（2）職工的原勞動(dòng)合同由分立、合并后的用人單位繼續履行，也就是說(shuō)勞動(dòng)者和原用人單位簽訂的勞動(dòng)合同繼續有效，合同中規定的用人單位應當履行的義務(wù)由分立、合并后的用人單位履行。（3）原用人單位與職工協(xié)商一致，也可以變更或解除勞動(dòng)合同，協(xié)商不一致的原勞動(dòng)合同繼續履行。（4）原用人單位與職工有約定的依照約定處理。 ?。ǘ┕局聘脑斓幕灸Ｊ剑簞趧?dòng)關(guān)系承繼 公司制改造時(shí)處理勞動(dòng)關(guān)系的原則與分立合并一樣，只不過(guò)我們能找到的依據只有勞動(dòng)部《關(guān)于企業(yè)實(shí)施股份制和股份合作制改造中履行勞動(dòng)合同問(wèn)題的通知》（勞部發(fā)[1998]34號）：在企業(yè)實(shí)施股份制或股份合作制改造后，用人單位主體發(fā)生變化的，應當由變化后的用工主體繼續與職工履行原勞動(dòng)合同。由于企業(yè)改制導致原勞動(dòng)合同不能履行的，企業(yè)與職工應當依法變更勞動(dòng)合同。 ?。ㄈ┲鬏o分離的基本模式：區別對待 根據原國家經(jīng)貿委等八個(gè)部門(mén)聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于國有大中型企業(yè)主輔分離輔業(yè)改制分流安置富余人員的實(shí)施辦法的通知》（國經(jīng)貿企改[2002]859號），在國有大中型企業(yè)主輔分離輔業(yè)改制分流中，對企業(yè)分立后進(jìn)入改制企業(yè)的職工的勞動(dòng)關(guān)系，分不同的情況規定了勞動(dòng)關(guān)系承繼和勞動(dòng)關(guān)系切斷兩種處理辦法： 對分流進(jìn)入改制為非國有法人控股企業(yè)的富余人員，原主體企業(yè)要依法與其解除勞動(dòng)合同，并支付經(jīng)濟補償金。職工個(gè)人所得經(jīng)濟補償金，可在自愿的基礎上轉為改制企業(yè)的等價(jià)股權或債權；對分流進(jìn)入改制為國有法人控股企業(yè)的富余人員，原主體企業(yè)和改制企業(yè)可按國家規定與其變更勞動(dòng)合同，用工主體由原主體企業(yè)變更為改制企業(yè)，企業(yè)改制前后職工的工作年限合并計算。 ?。ㄋ模┏邪赓U經(jīng)營(yíng)的基本模式：勞動(dòng)關(guān)系承繼 企業(yè)被承包租賃經(jīng)營(yíng)，承包者應當承繼原企業(yè)對勞動(dòng)者所享有的權利和負擔的義務(wù)，這是中央和地方的相關(guān)法規一致傳達的精神。如勞動(dòng)部《關(guān)于貫徹執行〈中華人民共和國勞動(dòng)法〉若干問(wèn)題的意見(jiàn)》第15條規定：租賃經(jīng)營(yíng)（生產(chǎn)）、承包經(jīng)營(yíng)（生產(chǎn)）的企業(yè)，所有權并沒(méi)有發(fā)生改變，法人名稱(chēng)未變，在與職工訂立勞動(dòng)合同時(shí)，該企業(yè)仍為用人單位一方。依據租賃合同或承包合同，租賃人、承包人如果作為該企業(yè)的法定代表人或者該法定代表人的授權委托人時(shí)可代表該企業(yè)（用人單位）與勞動(dòng)者訂立勞動(dòng)合同?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理勞動(dòng)爭議案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》第十二條規定：勞動(dòng)者在用人單位與其他平等主體之間的承包經(jīng)營(yíng)期間，與發(fā)包方和承包方雙方或者一方發(fā)生勞動(dòng)爭議，依法向人民法院起訴的，應當將承包方和發(fā)包方作為當事人?！渡虾Ｊ懈呒壢嗣穹ㄔ?、上海市勞動(dòng)局關(guān)于審理勞動(dòng)爭議案件若干問(wèn)題意見(jiàn)》第十九條也指出：?jiǎn)挝粚?shí)行承包經(jīng)營(yíng)或租賃經(jīng)營(yíng)的，不論是否再轉包、轉租，如果與勞動(dòng)者發(fā)生爭議，應確定該單位為用人單位，承包或租賃經(jīng)營(yíng)方也應列為當事人。 根據上述規定，在實(shí)踐中，因企業(yè)承包形成的勞動(dòng)合同關(guān)系有兩種情況：1、勞動(dòng)者與發(fā)包方有勞動(dòng)合同關(guān)系，與承包方?jīng)]有。在這種情況下，如果勞動(dòng)者與承包方和發(fā)包方一方或雙方發(fā)生勞動(dòng)爭議，發(fā)包方作為勞動(dòng)合同的相對人，當然為勞動(dòng)爭議的當事人，而承包方雖未與勞動(dòng)者訂立勞動(dòng)合同，但其作為實(shí)際用工主體和受益人也應列為案件的當事人。2、勞動(dòng)者與發(fā)包方解除了勞動(dòng)合同，而與承包方單獨重新訂立勞動(dòng)合同。這種場(chǎng)合下，因勞動(dòng)者與發(fā)包方重新簽訂了勞動(dòng)合同，此時(shí)發(fā)生的勞動(dòng)爭議，承包方與勞動(dòng)者為當事人，發(fā)包方不再列為當事人。因此，《最高人民法院關(guān)于審理勞動(dòng)爭議案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》第十二條所規定的內容，不包括勞動(dòng)者與發(fā)包方解除了勞動(dòng)合同而與承包方重新簽訂勞動(dòng)合同的情況。 三、當前改制處理勞動(dòng)關(guān)系過(guò)程中存在的問(wèn)題 通過(guò)改制深化國企改革、完善法人治理結構，同時(shí)促進(jìn)多種所有制成分的市場(chǎng)主體規范運營(yíng)機制，建立現代企業(yè)制度，是我國建設市場(chǎng)經(jīng)濟體制的必然要求。在實(shí)踐中我們也摸索出了一系列改制的模式，并取得了一定成效。但毋庸質(zhì)疑，在企業(yè)改制的過(guò)程中我們對勞動(dòng)關(guān)系的處理還很不成熟，從理論到實(shí)踐，從政策依據到操作方法都存在著(zhù)許多亟待解決的問(wèn)題。 ?。ㄒ唬┓ㄒ幷卟煌晟?/p> 關(guān)于改制的法律、法規和政策缺位、錯位現象屢見(jiàn)不鮮。 缺位是指高位階的勞動(dòng)法律法規中缺少對改制處理勞動(dòng)關(guān)系的統一規定，《中華人民共和國勞動(dòng)法》就對對企業(yè)改制時(shí)的法律適用情況只字未提，國務(wù)院出臺的各項行政法規中也鮮見(jiàn)關(guān)于改制處理勞動(dòng)關(guān)系的規定。 錯位是指大量低位階的規范性文件，如部門(mén)或地方規章、地方法規、司法解釋關(guān)于改制處理勞動(dòng)關(guān)系的規定政出多門(mén)、互不協(xié)調，往往彼此沖突，讓人無(wú)所適從。舉一例為證。對于國有大中型企業(yè)主輔分離輔業(yè)改制過(guò)程中原主體企業(yè)分流到國有法人控股企業(yè)的人員勞動(dòng)關(guān)系的處理，原國家經(jīng)貿委牽頭國家七部、委、局及全國總工會(huì )共同發(fā)布的《關(guān)于國有大中型企業(yè)主輔分離輔業(yè)改制分流安置富余人員的實(shí)施辦法》（國經(jīng)貿企改[2002]859號）規定，“對分流進(jìn)入改制為國有法人控股企業(yè)的富余人員，原主體企業(yè)和改制企業(yè)可按國家規定與其變更勞動(dòng)合同，用工主體由原主體企業(yè)變更為改制企業(yè)，企業(yè)改制前后職工的工作年限合并計算?！?可以看出，原國家經(jīng)貿委的意見(jiàn)是，對于主輔分離后仍然進(jìn)入國有法人控股企業(yè)的富裕人員，其與原主體企業(yè)的勞動(dòng)關(guān)系并不解除，而是由改制后的企業(yè)繼承原主體企業(yè)的權利義務(wù)，即通常所說(shuō)的“承繼模式”。但幾個(gè)月后勞動(dòng)和社會(huì )保障部為貫徹上述文件而制定的《關(guān)于國有大中型企業(yè)主輔分離輔業(yè)改制分流安置富余人員的勞動(dòng)關(guān)系處理辦法》（勞社部發(fā)〔2003〕21號）對于同一情況卻規定，“對分流到國有法人絕對控股改制企業(yè)的職工，應當采取原主體企業(yè)解除勞動(dòng)合同，改制企業(yè)簽訂新勞動(dòng)合同的方式變更勞動(dòng)合同，由改制企業(yè)繼續與職工履行原勞動(dòng)合同約定的權利與義務(wù)?！?顯然，勞動(dòng)和社會(huì )保障部對于主輔分離后仍然進(jìn)入國有法人控股企業(yè)的富裕人員勞動(dòng)關(guān)系的處理，采取了與原國家經(jīng)貿委截然相反的態(tài)度，要求其先與原主體企業(yè)解除勞動(dòng)關(guān)系，然后再與改制后的企業(yè)建立新的勞動(dòng)關(guān)系，即 “斷一建一”模式。雖然這一文件也要求改制企業(yè)繼續繼承原主體企業(yè)勞動(dòng)合同約定的權利義務(wù)，但勞動(dòng)關(guān)系的“一斷一建”，必然會(huì )產(chǎn)生支付經(jīng)濟補償、本單位工作年限中斷等與“承繼模式”迥然不同的法律后果。對于同一個(gè)法律問(wèn)題竟然出現如此不統一的規定和解釋?zhuān)@不能不說(shuō)是一種法治的悲哀。 ?。ǘ┧枷胝J識不統一 法規政策缺位和錯位的后果就是實(shí)踐中沒(méi)有統一的規則可以參照，從而導致不同的企業(yè)乃至主管部門(mén)在改制處理勞動(dòng)關(guān)系時(shí)遵循的指導思想五花八門(mén)。 改制實(shí)際上就是企業(yè)內部資源的重新配置，作為企業(yè)的內部資源之一，勞動(dòng)關(guān)系的平衡也必將被打破，這意味著(zhù)在企業(yè)改制前后原勞動(dòng)關(guān)系往往要切斷，新的勞動(dòng)關(guān)系將要建立，這也是絕大多數企業(yè)改制時(shí)的做法。然而，就是在如何切斷原勞動(dòng)關(guān)系的問(wèn)題上，認識并不一致，就筆者掌握的情況看，主要存在著(zhù)兩種理解。 第一種觀(guān)點(diǎn)主張企業(yè)可以單方面解除勞動(dòng)關(guān)系，依據是《中華人民共和國勞動(dòng)法》第26條第三款：“勞動(dòng)合同訂立時(shí)所依據的客觀(guān)情況發(fā)生重大變化，致使原勞動(dòng)合同無(wú)法履行，經(jīng)當事人協(xié)商不能就變更勞動(dòng)合同達成協(xié)議的，用人單位可以解除勞動(dòng)合同，但是應當提前三十日以書(shū)面形式通知勞動(dòng)者本人”。持這一觀(guān)點(diǎn)的人認為，改制使企業(yè)資產(chǎn)、組織機構或經(jīng)營(yíng)形式發(fā)生了重大變化，這些客觀(guān)情況的變化足以導致原勞動(dòng)合同無(wú)法履行，因此如果企業(yè)與勞動(dòng)者不能就變更勞動(dòng)合同達成一致的話(huà)，企業(yè)可以以提前三十天通知的形式單方解除勞動(dòng)合同。這也是目前所謂“主流”的觀(guān)點(diǎn)。梳理有關(guān)的法規政策，可以發(fā)現勞動(dòng)部的幾項規章是在這一認識的支配下出臺的，如勞動(dòng)部《關(guān)于〈勞動(dòng)法〉若干條文的說(shuō)明》第二十六條在解釋前述引用的《勞動(dòng)法》第二十六條時(shí)稱(chēng)：“本條中的‘客觀(guān)情況’指：發(fā)生不可抗力或出現致使勞動(dòng)合同全部或部分條款無(wú)法履行的其他情況，如企業(yè)遷移、被兼并、企業(yè)資產(chǎn)轉移等，并且排除本法第二十七條所列的客觀(guān)情況?！薄秳趧?dòng)部關(guān)于企業(yè)實(shí)施股份制和股份合作制改造中履行勞動(dòng)合同問(wèn)題的通知》（勞部發(fā)[1998]34號）也規定：在企業(yè)實(shí)施股份制或股份合作制改造過(guò)程中，與職工經(jīng)協(xié)商確實(shí)不能就變更勞動(dòng)合同達成一致意見(jiàn)的，可以按照《勞動(dòng)法》第二十六條（三）項的規定辦理。 第二種觀(guān)點(diǎn)則認為改制時(shí)企業(yè)要想解除勞動(dòng)關(guān)系應當首先履行協(xié)商一致的程序，依據是《中華人民共和國勞動(dòng)法》第24條：“經(jīng)勞動(dòng)合同當事人協(xié)商一致，勞動(dòng)合同可以解除?！?他們認為，《勞動(dòng)法》二十六條是具有嚴格限制性解釋的，客觀(guān)情況的重大變化并不必然導致用人單位單方解除合同，只有在客觀(guān)情況的變化足以使勞動(dòng)合同無(wú)法履行，且經(jīng)協(xié)商不能變更的情況下才能解除。但在實(shí)踐中大多數企業(yè)改制不足以 “致使原勞動(dòng)合同無(wú)法履行”。因此，實(shí)際上改制中可能適用《勞動(dòng)法》二十六條解除勞動(dòng)合同的空間十分有限，所以要解除勞動(dòng)關(guān)系，還是要經(jīng)雙方協(xié)商一致。支持這一觀(guān)點(diǎn)的法規政策在中央和地方都可以找得到，如《關(guān)于貫徹執行〈中華人民共和國勞動(dòng)法〉若干問(wèn)題的意見(jiàn)》（勞部發(fā)[1995]309號）第37條規定：“根據《民法通則》第四十四條第二款‘企業(yè)法人分立、合并，它的權利和義務(wù)由變更后的法人享有和承擔’的規定，用人單位發(fā)生分立或合并后，分立或合并后的用人單位可依據其實(shí)際情況與原用人單位的勞動(dòng)者遵循平等自愿、協(xié)商一致的原則變更、解除或重新簽訂勞動(dòng)合同。再如《上海市勞動(dòng)合同條例》第24條規定：”用人單位合并、分立的，勞動(dòng)合同由合并、分立后的用人單位繼續履行；經(jīng)當事人協(xié)商一致，勞動(dòng)合同可以變更或者解除；當事人另又約定的，從其約定?！?/p> 窺其一斑，以上的分歧反映出人們對“改制如何處理勞動(dòng)關(guān)系”這一課題認識的混亂，對企業(yè)到底應該實(shí)行何種改制模式存在不同看法。 ?。ㄈ┎僮鞣椒ú灰幏?/p> 法規政策不完善，思想認識又不統一，必然引發(fā)實(shí)踐操作的混亂。 如在勞動(dòng)關(guān)系的處理上，有的地方和企業(yè)采取全部解除原勞動(dòng)合同，再根據實(shí)際情況訂立新合同的“一刀切”的方法；有的則采取全部由新企業(yè)承接下來(lái)，再根據實(shí)際情況作逐一調整的模式；還有的區別對待，對部分職工變更原勞動(dòng)合同，對其余職工則一次性解除全部推向社會(huì )。即使采用變更合同的方式，有的企業(yè)也出現了以改制為由，不經(jīng)協(xié)商就隨意變更員工合同的情況；或者在變更時(shí)采用各種手段，逼迫員工接受勞動(dòng)合同變更。這些違反《勞動(dòng)法》規定、侵害員工勞動(dòng)權益的做法，往往會(huì )因為涉及較多的同類(lèi)人員，而引發(fā)集體勞動(dòng)爭議。 再如，解除合同后支付給職工的經(jīng)濟補償，各地各企業(yè)的支付標準也是五花八門(mén)。在工資標準上，有的按解除勞動(dòng)關(guān)系前的12個(gè)月平均工資為標準，有的以社會(huì )平均工資為標準，有的干脆給個(gè)絕對數，每人一千或二千元。在補償數量上，也造成了很大的差距。有的“最多不超過(guò)12個(gè)月的工資”；有的為月平均工資乘以累積工齡，不封頂；還有的按企業(yè)凈資產(chǎn)人均占有情況，分檔次制定統一的補償標準，然后由有關(guān)部門(mén)把關(guān)，職工符合哪檔按哪檔發(fā)。 如此不協(xié)調、不規范的情況不一而足，限于篇幅不再贅述。實(shí)踐中經(jīng)常出現同樣的案件，得出不同結果的尷尬，這無(wú)疑是對法治權威和公平正義的最大挑戰。更為嚴重的是，在這個(gè)信息暢通的現代社會(huì )，改制處理勞動(dòng)關(guān)系方式和結果的巨大懸殊，必然引起各類(lèi)“轉換身份” 職工和企業(yè)的爭議，帶來(lái)職工在企業(yè)改制、產(chǎn)業(yè)調整、分流減員中的心理失衡。企業(yè)改制的目的是生產(chǎn)資料的優(yōu)化配置、生產(chǎn)力的提高，但前提必須是保證社會(huì )穩定；如果改制中的操作不協(xié)調、不規范，必將引發(fā)社會(huì )動(dòng)蕩，對經(jīng)濟的持續發(fā)展、國家的長(cháng)治久安有害無(wú)益。因此，尋求一個(gè)適合我國國情的、統一的改制處理勞動(dòng)關(guān)系的模式成了亟待解決的問(wèn)題。 四、規范改制過(guò)程中勞動(dòng)關(guān)系處理工作的建議 ?。ㄒ唬┙y一立法 法律法規是處理改制企業(yè)職工勞動(dòng)關(guān)系的準繩。有關(guān)改制的法律法規存在著(zhù)的缺位、錯位現象直接導致了改制的依據層次低、水平低的弊端，更難以避免相互沖突、互不協(xié)調的不合理的局面。因此，要規范改制過(guò)程中勞動(dòng)關(guān)系處理工作，首要的任務(wù)就是，加快相關(guān)法律的立法，對企業(yè)改制過(guò)程中勞動(dòng)關(guān)系的繼受、變更、解除、續簽或重簽作出明確而合理的法律規定。要提高相關(guān)立法的層次，變多頭立法為統一立法，變部門(mén)立法為全國人大及其常委會(huì )立法，增強法律的權威性。在具體操作上，可以修改現行的《勞動(dòng)法》，增加有關(guān)改制處理勞動(dòng)關(guān)系的原則性規定；或者另行制定《勞動(dòng)合同法》，在其中的勞動(dòng)合同變更和解除章節中列入改制的情形；作為過(guò)渡措施，還可以由國務(wù)院頒布類(lèi)似的《勞動(dòng)合同條例》，統一規范包括改制在內的勞動(dòng)合同訂立、變更、終止及解除的情形?？傊?，有關(guān)法律法規不健全、不統一、相互矛盾的現狀應當得到改變。 ?。ǘ┙y一認識 由于當前理論和實(shí)務(wù)界對改制處理勞動(dòng)關(guān)系的模式仍然存在著(zhù)爭議，因此在統一立法前應當對爭議問(wèn)題進(jìn)行深入地分析以統一認識。如前所述，最主要的爭論在于企業(yè)能否在改制時(shí)以客觀(guān)情況發(fā)生重大變化為由單方面解除勞動(dòng)關(guān)系。我們認為，大多數情況下企業(yè)不能這樣操作，而應當通過(guò)與勞動(dòng)者協(xié)商達到變更或解除勞動(dòng)關(guān)系的目的。理由有二： 第一、改制所導致的情勢變更往往不足以致使原合同無(wú)法履行，因此不能適用《勞動(dòng)法》第26條由企業(yè)單方解除合同。我們知道，勞動(dòng)關(guān)系是勞動(dòng)者和用人單位為實(shí)現勞動(dòng)過(guò)程而發(fā)生的勞動(dòng)力與生產(chǎn)資料相結合的社會(huì )關(guān)系?？梢?jiàn)，勞動(dòng)者提供的勞動(dòng)力和用人單位提供的生產(chǎn)資料是構成勞動(dòng)關(guān)系的兩大要素，只有這兩大要素發(fā)生了變化，才會(huì )導致勞動(dòng)關(guān)系的變動(dòng)。對于《勞動(dòng)法》第26 條的立法本意來(lái)說(shuō)，其所稱(chēng)的能夠造成勞動(dòng)合同無(wú)法履行的“客觀(guān)情況發(fā)生重大變化”，顯然是指構成勞動(dòng)關(guān)系的生產(chǎn)資料的重大變化。比如生產(chǎn)資料存在的空間和形式的重大變化（企業(yè)的生產(chǎn)場(chǎng)所遠距離遷移），或者是生產(chǎn)資料的物質(zhì)更替（企業(yè)轉產(chǎn)等），導致勞動(dòng)者客觀(guān)上難以提供勞動(dòng)或者勞動(dòng)者原來(lái)的工作崗位消失，進(jìn)而影響到勞動(dòng)過(guò)程的繼續進(jìn)行。這種“變化”的發(fā)生，才會(huì )致使原勞動(dòng)合同無(wú)法履行，如果變更履行無(wú)法達成，法律規定該勞動(dòng)關(guān)系可以單方解除。反之，即使生產(chǎn)資料的占有、使用、收益有所不同，但只要具體的生產(chǎn)資料沒(méi)有改變，勞動(dòng)關(guān)系就沒(méi)有發(fā)生本質(zhì)的變化。顯而易見(jiàn)，大多數企業(yè)的改制并不符合上述的要求。因此，并不是企業(yè)任何形式的變動(dòng)都可以拿來(lái)充當“客觀(guān)情況發(fā)生重大變化”的令箭。 第二，如果允許改制的情形適用《勞動(dòng)法》第26條，容易引發(fā)企業(yè)的道德風(fēng)險。由于企業(yè)和勞動(dòng)者在勞動(dòng)關(guān)系中處于懸殊的強弱對比狀態(tài)，改制的主動(dòng)權又掌握的企業(yè)的手中，假如授予企業(yè)上述特權，那么很容易被企業(yè)利用來(lái)當作一把隨意裁員以逃避法定責任的利器。即企業(yè)可以動(dòng)輒以“改制”、“客觀(guān)情況發(fā)生重大變化”為口實(shí)單方解除勞動(dòng)關(guān)系。這種在現實(shí)中已經(jīng)頻頻發(fā)生的現象顯然有違勞動(dòng)法保護勞動(dòng)者的本意，更不會(huì )被現代法治國家所容忍。反之亦然，如果允許改制的情形適用《勞動(dòng)法》第26條，有可能出現有的職工借單位改制之機主動(dòng)要求單位解除原勞動(dòng)合同，以此達到獲得經(jīng)濟補償的目的。所以，將“改制”從“客觀(guān)情況發(fā)生重大變化”的情形中排除，同樣可以避免這一道德風(fēng)險的發(fā)生。 接下來(lái)的問(wèn)題是，既然改制時(shí)勞動(dòng)關(guān)系的變動(dòng)應當采取雙方協(xié)商一致的方式，那么協(xié)商的過(guò)程又如何規范呢？筆者以為，雙方協(xié)商有以下四種可能：（一）協(xié)商變更主體，達成一致，對原勞動(dòng)合同的內容也無(wú)異議，原合同由新用人單位繼續履行，即《上海市勞動(dòng)合同條例》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《條例》）第24條所述的第一種情況—— “用人單位合并、分立的，勞動(dòng)合同由合并、分立后的用人單位繼續履行”；（二）協(xié)商變更主體一致，雙方對繼續履行原勞動(dòng)合同的內容有分歧，協(xié)商后未達成一致，由新單位按原合同的內容繼續履行。即《條例》第23條——“變更勞動(dòng)合同……，當事人協(xié)商不成的，勞動(dòng)合同應當繼續”；（三）協(xié)商變更主體達成一致，對合同條款變更雖有不同意見(jiàn)，但經(jīng)協(xié)商后達成一致，新合同由新單位履行，即《條例》第24條第二句所述的第一情況——“經(jīng)勞動(dòng)合同當事人協(xié)商一致，勞動(dòng)合同可以變更”；（四）雙方協(xié)商變更主體未達成一致，由于改制的進(jìn)行，退回原來(lái)的狀態(tài)已無(wú)可能，接下來(lái)進(jìn)入雙方協(xié)商解除階段，最終協(xié)商解除雙方的勞動(dòng)關(guān)系，即《條例》24條第二句所述的第二種情況——“經(jīng)勞動(dòng)合同當事人協(xié)商一致，勞動(dòng)合同可以解除”。 行文至此，又遇到一個(gè)有爭論的問(wèn)題，即勞動(dòng)合同的用人單位一方能不能變更，也就是在改制中能否將原勞動(dòng)合同變更為由改制后的企業(yè)繼續履行的問(wèn)題。我們都知道，由于勞動(dòng)關(guān)系是生產(chǎn)資料與勞動(dòng)力結合而產(chǎn)生的社會(huì )關(guān)系，導致勞動(dòng)關(guān)系兼有人身關(guān)系和財產(chǎn)關(guān)系的屬性。從人身性的屬性出發(fā)，傳統勞動(dòng)法學(xué)認為：“勞動(dòng)法律關(guān)系主體任何一方的變更，都不屬于勞動(dòng)法律關(guān)系的變更，而是原雙方當事人的勞動(dòng)法律關(guān)系的消滅和新當事人間的勞動(dòng)法律關(guān)系的產(chǎn)生?！?“勞動(dòng)合同變更僅限于勞動(dòng)合同內容的變化，而不可能是主體的變更?！?這種理解其實(shí)是非常狹隘的，犯了以偏概全的錯誤。我們支持的觀(guān)點(diǎn)是：勞動(dòng)法律關(guān)系的變更不包括勞動(dòng)者一方主體的變更。只要不影響原勞動(dòng)合同的履行，應當允許用人單位一方主體變更。 理由同樣可以從兩個(gè)方面展開(kāi)： 第一、我們說(shuō)勞動(dòng)關(guān)系具有人身屬性，僅僅是指其中勞動(dòng)力的權屬具有生理上相關(guān)聯(lián)的人身專(zhuān)屬性，然而生產(chǎn)資料的權屬是非特定的。生產(chǎn)資料是用人單位所擁有的財產(chǎn)，它與用人單位之間是法律意義上的權屬關(guān)聯(lián)，而非生理上或者物理上的關(guān)聯(lián)，因此，生產(chǎn)資料與其所有者在法律上具有天然的可分性。生產(chǎn)資料作為財產(chǎn)被用人單位所有，同時(shí)也可以被占有、使用、收益，在法律上可以歸屬不同的主體。隨著(zhù)生產(chǎn)資料的流轉和其歸屬主體的變更，與其相結合的勞動(dòng)力也隨之歸屬于不同的主體?！半S著(zhù)市場(chǎng)經(jīng)濟的發(fā)展，尤其是在實(shí)行股份制的情況下，經(jīng)常會(huì )發(fā)生資產(chǎn)重組，從而涉及用人單位一方的主體變化。如果每一次主體變化都必須重簽合同顯然是不利于勞動(dòng)法律關(guān)系的穩定，也不利于保護勞動(dòng)者的利益，在實(shí)踐中也根本行不通?！?因此只要具體的生產(chǎn)資料沒(méi)有發(fā)生改變，勞動(dòng)關(guān)系就沒(méi)有發(fā)生本質(zhì)的變化。至于生產(chǎn)資料的所有者如何變化，不影響勞動(dòng)關(guān)系的實(shí)體。所以，勞動(dòng)者不能變更而用人單位可以變更的結論，并不違反法律的公平原則。 第二、勞動(dòng)力的人身屬性，導致勞動(dòng)關(guān)系的人身屬性，決定了勞動(dòng)關(guān)系的主體是特定的，任何一方的更替都會(huì )致使原勞動(dòng)關(guān)系的消滅。但這是僅就一般情況而言的，仍然存在例外的情況。我們說(shuō)主體特定，是說(shuō)雙方都具有獨立的無(wú)法復制的法律人格，但用人單位一方的人格畢竟與作為自然人的勞動(dòng)者不同。每個(gè)勞動(dòng)者的人格皆為特定、唯一和不可復制的，但用人單位作為擬制的法人，其人格卻可以在合并、分立等具有繼承關(guān)系的法律行為中被復制和延續，在這種情形下，繼受者仍然具有與改制前單位類(lèi)似的人格。人格被吸收，并不是簡(jiǎn)單復制從這個(gè)意義上說(shuō)，如果改制時(shí)僅僅變更勞動(dòng)關(guān)系的主體，原勞動(dòng)關(guān)系的原用人單位一方并沒(méi)有消滅，而是由繼受者延續這一角色，所以原勞動(dòng)關(guān)系也沒(méi)有消滅，仍然一脈相承。這一變化反映到勞動(dòng)合同上，只導致勞動(dòng)合同的變更，而非解除。 其實(shí)，實(shí)踐中許多法規和政策都支持了勞動(dòng)關(guān)系的主體可以變更的做法：1、中央部委規章。如《關(guān)于國有大中型企業(yè)主輔分離輔業(yè)改制分流安置富余人員的實(shí)施辦法》（國經(jīng)貿企改[2002]859號）第十六條規定：“對分流進(jìn)入改制為國有法人控股企業(yè)的富余人員，原主體企業(yè)和改制企業(yè)可按國家規定與其變更勞動(dòng)合同，用工主體由原主體企業(yè)變更為改制企業(yè)，企業(yè)改制前后職工的工作年限合并計算?！庇秩纭秳趧?dòng)部關(guān)于企業(yè)實(shí)施股份制和股份合作制改造中履行勞動(dòng)合同問(wèn)題的通知》（勞部發(fā)[1998]34號）也規定，“在企業(yè)實(shí)施股份制或股份合作制改造后，用人單位主體發(fā)生變化的，應當由變化后的用工主體繼續與職工履行原勞動(dòng)合同。由于企業(yè)改制導致原勞動(dòng)合同不能履行的，企業(yè)與職工應當依法變更勞動(dòng)合同?！?2、地方法規和規范性文件。如《上海市勞動(dòng)合同條例》：“用人單位合并、分立的，勞動(dòng)合同由合并、分立后的用人單位繼續履行；經(jīng)勞動(dòng)合同雙方協(xié)商一致，勞動(dòng)合同可以變更或解除；當事人另有約定的，從其約定?！庇秩纭蛾P(guān)于實(shí)施《上海市勞動(dòng)合同規定》若干問(wèn)題的通知（三）》中規定：“用人單位發(fā)生整體轉制、兼并、收購等情況的，其與勞動(dòng)者簽訂的勞動(dòng)合同，應由轉制、兼并、收購后的用人單位繼續履行。勞動(dòng)者在原用人單位的工作年限應視作新的用人單位的‘同一用人單位連續工作時(shí)間’。當事人另有協(xié)議的從其協(xié)議?！?、司法解釋和解答。如《最高人民法院關(guān)于審理勞動(dòng)爭議案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》第十條規定：用人單位與其它單位合并的，合并前發(fā)生的勞動(dòng)爭議，由合并后的單位為當事人；用人單位分立為若干單位的，其分立前發(fā)生的勞動(dòng)爭議，由分立后的實(shí)際用人單位為當事人。用人單位分立為若干單位后，對承受勞動(dòng)權利義務(wù)的單位不明確的，分立后的單位均為當事人。再如上海市高級人民法院民一庭《關(guān)于審理勞動(dòng)爭議案件若干問(wèn)題的解答》第二十一條指出：用人單位被其他單位兼并或分立以后，由兼并單位或分立后的單位繼續履行原用人單位與勞動(dòng)者的勞動(dòng)合同，列兼并單位或分立后的單位為當事人；用人單位主體資格未變更或喪失，只是投資方發(fā)生變化的，用人單位仍應繼續履行勞動(dòng)合同。 從以上規定不難發(fā)現，勞動(dòng)行政主管部門(mén)和司法機關(guān)普遍對改制中用人單位一方的主體變更采取了許可的態(tài)度。我們需要做的是把上述零散的低位階的規定進(jìn)行整合提升，形成統一的高位階的法律法規，用于指導全國的改制工作。 ?。ㄈ┎僮鹘ㄗh 綜上，對于改制中勞動(dòng)關(guān)系的處理，應當盡量從繼續履行的角度出發(fā)來(lái)考慮，以促成原勞動(dòng)合同的繼續履行為宗旨，不應動(dòng)輒便解除原勞動(dòng)合同了事，即使要解除勞動(dòng)關(guān)系，也要遵循平等協(xié)商的原則，考慮公平的因素，這是社會(huì )發(fā)展和穩定的基本要求。 在具體操作上，建議采取以下步驟： 1、清理勞動(dòng)關(guān)系 要在改制中變動(dòng)勞動(dòng)關(guān)系，一個(gè)必要的前提是詳細掌握原企業(yè)勞動(dòng)關(guān)系的現狀。自改革開(kāi)放以來(lái)在新舊體制過(guò)渡過(guò)程中很多企業(yè)發(fā)生了一系列前所未有的變化，企業(yè)職工由“固定工”變成“合同制”，出現了職工“放長(cháng)假”、“離崗”、“內退”等“有勞動(dòng)沒(méi)關(guān)系、有關(guān)系不勞動(dòng)”現象，勞動(dòng)關(guān)系狀態(tài)極其復雜。因此，在改制前應當對勞動(dòng)關(guān)系做一次全面的清理。建議對原簽訂“停薪留職”協(xié)議的應及時(shí)終止；對原“掛名”、“掛靠”人員，限期辦理解除“掛名”、“掛靠”關(guān)系手續，不支付經(jīng)濟補償金，逾期未到企業(yè)辦理手續的，“掛名”、“掛靠”關(guān)系自動(dòng)解除；對“放長(cháng)假”、“兩不找”人員，通知其回企業(yè)辦理有關(guān)手續。本企業(yè)有崗位的，可安排適當崗位，確無(wú)崗位的，按下崗職工處理。這些人員如在其他單位就業(yè)或自謀職業(yè)的，原企業(yè)與其解除勞動(dòng)關(guān)系。限期不回的，按自動(dòng)離職處理等等。 2、先承繼，整體接收。 第一，先承繼，對改制中企業(yè)的勞動(dòng)合同，存續企業(yè)應先予以全部承接，不論存續企業(yè)是國有及國有控股企業(yè)，還是非國有及非國有控股企業(yè)，都應一視同仁。存續企業(yè)在整體接收原改制企業(yè)勞動(dòng)合同的基礎上，可對原勞動(dòng)合同進(jìn)行清理規范，或變更，或重簽，或續簽，并對職工勞動(dòng)合同的期限作出保護性規定。但總的前提是接收，而不應采取將原企業(yè)職工勞動(dòng)合同一律解除的辦法。 第二，按照平等自愿、協(xié)商的方式，對職工自愿提出或同意解除原勞動(dòng)合同的，可以有償解除勞動(dòng)合同，但企業(yè)不得采取不公正手段迫使職工解除勞動(dòng)合同。是否解除勞動(dòng)合同的權利，應交給職工。應將安置職工的資產(chǎn)所置換的收益集中或調劑使用，對不同企業(yè)、不同行業(yè)職工一次性安置費制定相對統一的標準，只允許在一定的范圍內浮動(dòng)，避免因差異過(guò)大而引起矛盾。 第三，對繼續保留勞動(dòng)關(guān)系的原企業(yè)職工，存續企業(yè)應按照有關(guān)法律法規要求處理與職工的勞動(dòng)合同期限問(wèn)題。 第四，對企業(yè)改制重組過(guò)程中出現的因經(jīng)濟上、組織上、技術(shù)上的原因導致職工崗位變化問(wèn)題，存續企業(yè)首先應對職工進(jìn)行轉崗培訓，并進(jìn)行內部調整，不得將職工解雇。在未安置好內部富余人員之前，不得招收新工人或在同一崗位上，一邊裁減原有員工，一邊招收新員工。 第五，對接近退休年齡的職工，應按國家有關(guān)政策給予特殊照顧。 3、后重組，合理裁員。企業(yè)在重組或經(jīng)營(yíng)困難的條件下，合理裁員是法律所允許的。一般企業(yè)在改制的同時(shí)也會(huì )進(jìn)行企業(yè)的重組，但企業(yè)重組人力資源必須合法。國有企業(yè)改制后的存續企業(yè)，應按勞動(dòng)法律法規的規定，正確處理解除職工勞動(dòng)合同的問(wèn)題?！秳趧?dòng)法》第27條及《企業(yè)經(jīng)濟性裁減人員規定》，對企業(yè)經(jīng)濟性裁員的條件、程序作了較具體的規定，且限制比較嚴格。但對企業(yè)根據何種標準確定被裁減人員的名單則未作規定。一些企業(yè)在裁減人員時(shí)并沒(méi)有嚴格按法律程序辦，操作隨意性大。法律上應明確擴大企業(yè)工會(huì )或全體職工在確定被裁減人員選擇標準上的權利，改變由企業(yè)主管部門(mén)或企業(yè)本身單方面決定的做法。對于企業(yè)采取不正當手段解除職工勞動(dòng)合同的問(wèn)題，最高人民法院2001年《關(guān)于審理勞動(dòng)爭議案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》第15條作了規定，國有企業(yè)改制后的存續企業(yè)不得采用非正當手段迫使勞動(dòng)者提出解除勞動(dòng)合同。 4、程序公正，工會(huì )監督 在改制的過(guò)程中，企業(yè)往往只將目光集中在如何實(shí)現資產(chǎn)的優(yōu)化組合，而忽略職工的合法權益，有些企業(yè)甚至在改制方案醞釀的時(shí)期對職工采取保密措施，待方案成型便突然推行，使職工無(wú)暇應對。其實(shí)這樣的做法既不合法也不合理。首先，程序合法是實(shí)體合法的前提。國經(jīng)貿企改[2002]859號文的規定：“企業(yè)的改制分流方案須經(jīng)過(guò)改制企業(yè)職工代表大會(huì )討論，充分聽(tīng)取職工意見(jiàn)。其中涉及職工分流安置和用于安置職工的資產(chǎn)處置等有關(guān)事項，要經(jīng)職工代表大會(huì )審議通過(guò)；未經(jīng)審議通過(guò)，不得實(shí)施企業(yè)改制分流工作?！逼浯?，程序的不透明只能造成改制方案推行遇到重重阻力，因而也不合理。在改制的過(guò)程中如果沒(méi)有廣泛征求職工的意見(jiàn)，即使方案本身是符合法律規定的，也很難得到職工的理解和支持?？傊?，企業(yè)必須按照規范的民主程序才能保證改制順利進(jìn)行，而工會(huì )也應盡職盡責地發(fā)揮監督作用，充分職工的合法權益。 注釋?zhuān)?/p> 1、《企業(yè)改制中的勞動(dòng)關(guān)系管理》，http://www.hr.com.cn/articles/new_eyes/new_detail.php？id=4655 2 、黃河濤、趙健杰《經(jīng)濟結構調整與勞動(dòng)關(guān)系重建》，《工會(huì )理論與實(shí)踐》第17卷第一期（2003年2月）。 3、董保華：《勞動(dòng)法論》世界圖書(shū)出版公司1999年8月第一版，第53-54頁(yè)； 4、李景森、王昌碩主編《勞動(dòng)法學(xué)》，中國人民大學(xué)出版社1996年版，第52頁(yè)； 5、郭捷等編著(zhù)《勞動(dòng)法學(xué)》，中國政法大學(xué)出版社1997年版，第131頁(yè)； 6、董保華：《勞動(dòng)關(guān)系調整的法律機制》，上海交通大學(xué)出版社2000年7月第1版，第195—196頁(yè)； 7、董保華：《勞動(dòng)關(guān)系調整的法律機制》，上海交通大學(xué)出版社2000年7月第1版，196頁(yè)； 8、董保華、陸胤：《論企業(yè)改制中勞動(dòng)關(guān)系主體的變更》，《 | 
