陳興良
定罪不是一個(gè)機械的活動(dòng)，法律規定可能存在模糊的地方，這時(shí)就需要借助某種理論來(lái)幫助我們完成定罪。定罪必須遵循一定的基本規則，這些規則應當包括以下四點(diǎn):
■客觀(guān)判斷先于主觀(guān)判斷
犯罪成立條件既包含客觀(guān)條件，也包含主觀(guān)條件，在兩種犯罪構成體系下，這些條件都需要具備，但問(wèn)題在于到底先作客觀(guān)判斷還是先作主觀(guān)判斷?我們認為，應當先進(jìn)行客觀(guān)判斷才能保證定罪活動(dòng)的準確進(jìn)行，這一規則在三階層體系中通過(guò)階層的邏輯遞進(jìn)結構得到確定。而在四要件的體系實(shí)踐活動(dòng)中，客觀(guān)判斷先于主觀(guān)判斷的規則并沒(méi)有得到制度性的保障，客觀(guān)判斷和主觀(guān)判斷的順序可以任意進(jìn)行，從表面上看只是簡(jiǎn)單的順序問(wèn)題，但事實(shí)上，這種順序問(wèn)題的影響是十分巨大的。在目前的司法部門(mén)實(shí)踐活動(dòng)中，由于缺乏明確的客觀(guān)判斷先于主觀(guān)判斷的規則制約，對于很多案件都會(huì )產(chǎn)生錯誤的認識。有一個(gè)案例:以虛假身份應聘司機開(kāi)走單位汽車(chē)如何定性。該案案情是王某以虛假身份證明到某服裝公司應聘駕駛員，上班第一天在出車(chē)途中借機將車(chē)開(kāi)走，占為己有。其后，王某以相同手段占有三家公司的小轎車(chē)，非法所得小轎車(chē)數額在10萬(wàn)元至20萬(wàn)元不等（參見(jiàn)檢察日報2009年10月14日第三版———編輯注）。本案中，王某在應聘之前就想非法占有小汽車(chē)，因此他偽造身份證和駕駛證去應聘，并在接受單位駕駛任務(wù)時(shí)借機將車(chē)開(kāi)走，占為己有。有人認為王某構成詐騙罪，理由是:首先，王某詐騙犯罪的主觀(guān)故意貫穿全案始終，王某非法占有的目的產(chǎn)生于獲取駕駛員職務(wù)之前，其在虛構事實(shí)，隱瞞真相的掩護下，帶著(zhù)騙走財物的主觀(guān)故意，實(shí)施了應聘、任職、接近財物、獲取財物等一系列行為，其目標明確，行動(dòng)周密，行為過(guò)程中貫穿著(zhù)明確的詐騙故意。其次，王某在客觀(guān)方面表現符合詐騙犯罪的特征，正是因為其采取的虛構事實(shí)，隱瞞真相的手段，讓被害人陷入認識錯誤，從而自愿交付、處分財物，才使王某犯罪目的得以實(shí)現，這一客觀(guān)表現完全符合詐騙犯罪特征。這里財物權利的處分不應當只理解為財物所有權的處分，還應包括財物支配權、占有權的處分。而且，在司法實(shí)踐中，只要實(shí)施了轉移財物的行為，被害人就已經(jīng)面臨喪失財物的巨大風(fēng)險，且被害人交付時(shí)不會(huì )認為自己是在交付財物的所有權。從這樣的理由我們可以看出，案例的作者先說(shuō)王某主觀(guān)有故意，再說(shuō)其實(shí)施了詐騙行為，先作了主觀(guān)判斷后作客觀(guān)判斷，所以出現了錯誤。如果依照三階層理論，本案顯然應當定職務(wù)侵占罪。這種不同的關(guān)鍵就在于先作客觀(guān)判斷還是先作主觀(guān)判斷。如果先作客觀(guān)判斷，被告人的應聘行為就不是一個(gè)詐騙行為，即使是以詐騙為目的去應聘，那么應聘行為也不屬于詐騙的構成要件該當行為。詐騙罪的構成要件該當行為是虛構事實(shí)、隱瞞真相，使被害人陷入認識錯誤而處分財物，并且非法占有他人財物。但應聘行為，即使適用虛假身份證也不能認為是詐騙的構成要件行為。他的構成要件行為乃是利用其作為駕駛員的職務(wù)便利從而占有公司財物，這樣一個(gè)客觀(guān)要件就決定了該行為是職務(wù)侵占行為。在確定這一客觀(guān)判斷后再來(lái)判斷主觀(guān)要件，主觀(guān)上有非法占有的故意。這里需要說(shuō)明一個(gè)原理是，客觀(guān)的構成要件具有故意的規制機能。它的意思是，客觀(guān)行為不依賴(lài)主觀(guān)故意而存在。但是主觀(guān)故意卻是依附于客觀(guān)行為而存在的。就此案件來(lái)看，他是利用職務(wù)便利占有本單位的財物，從客觀(guān)行為來(lái)看是一種職務(wù)侵占行為;而從主觀(guān)目的來(lái)看，他有詐騙的目的，根據是他取得職務(wù)身份的行為具有詐騙的主觀(guān)目的。因此不影響定罪，只影響量刑。如果你先作主觀(guān)判斷，認為行為人主觀(guān)上有詐騙的故意，然后客觀(guān)行為是詐騙的行為，他具有了主觀(guān)詐騙目的，則客觀(guān)上怎么會(huì )不是詐騙行為呢?那就會(huì )由一個(gè)錯誤導致其他的錯誤。在司法過(guò)程當中，這種錯誤十分常見(jiàn)。
■形式判斷先于實(shí)質(zhì)判斷
也就是說(shuō)在一個(gè)犯罪成立之中，它必然包含著(zhù)形式判斷和實(shí)質(zhì)判斷，這兩種判斷都是必要的，問(wèn)題在于順序先后，必須是形式判斷先于實(shí)質(zhì)判斷。如果先作實(shí)質(zhì)判斷不可能后作形式判斷，實(shí)質(zhì)判斷取代了形式判斷，而形式判斷對于犯罪構成而言是十分重要的，因為一些行為通過(guò)形式判斷是可以進(jìn)行排除的，往往就不用進(jìn)行實(shí)質(zhì)判斷。當行為的形式要件具備了再進(jìn)行實(shí)質(zhì)判斷，先進(jìn)行形式判斷再進(jìn)行實(shí)質(zhì)判斷這樣才符合邏輯。如果形式要件具備了，然后在實(shí)質(zhì)判斷環(huán)節被否定了，這時(shí)候定罪活動(dòng)也終止了。因此，先進(jìn)行形式判斷后進(jìn)行實(shí)質(zhì)判斷這樣的一個(gè)原則，在定罪中也是要遵循的，如果不遵循這個(gè)原則會(huì )發(fā)生很多錯誤。我們舉個(gè)真實(shí)的案例，最高法院2004年的公報刊登了上海靜安區法院審理的一個(gè)案件。這是一個(gè)故意毀壞他人財物的案件，被告人與被害人有仇，想要報復被害人，因為被告人獲知被害人在炒股票，他就竊取了被害人的炒股賬戶(hù)和密碼，然后秘密潛入被害人的股票賬號，采取高買(mǎi)低賣(mài)的方法，違反了股票買(mǎi)賣(mài)的一般操作方法，使被害人的財產(chǎn)損失了19萬(wàn)元，之后被發(fā)現，檢察院以故意毀壞他人財物的罪名進(jìn)行起訴，最后法院也以故意損壞他人財物罪進(jìn)行了判定。判決書(shū)當中論證了被告人行為構成故意毀壞他人財物的行為，先引用《刑法》第十三條關(guān)于犯罪概念的認定，論證被告人的行為具有社會(huì )危害性;然后列舉了《刑法》第二條關(guān)于刑法任務(wù)的認定:打擊犯罪、保護公民的合法財產(chǎn);然后第三條是引用《刑法》關(guān)于毀壞他人財物罪的內容，先進(jìn)行實(shí)質(zhì)判斷，闡述他的行為是具有社會(huì )危害性的，是刑法的規制對象，然后再說(shuō)他的行為構成毀壞他人財物罪。這個(gè)論證的邏輯過(guò)程有什么錯誤呢?毀壞財物罪的特征是使他人財物受到損失，這個(gè)判斷是對的，故意毀壞財物罪是使他人財產(chǎn)受到損失，但是他人財物受到損失的行為并不都是故意毀壞財物罪。關(guān)鍵是行為人是否采取一種毀壞的方法使他人的財產(chǎn)受到損失，這才是判斷行為是否構成故意毀壞財物罪的關(guān)鍵。審理這個(gè)案件的法官，是先進(jìn)行了實(shí)質(zhì)判斷后進(jìn)行了形式判斷，而刑法對此罪的規定是故意毀壞財物，而不是使他人財物受到損失。實(shí)際上在本案當中，不需要討論是否具有社會(huì )危害性，是否造成他人財產(chǎn)的損失。我們要仔細分析是否構成犯罪，這要分析刑法中的明文規定。法律中的明文規定實(shí)質(zhì)上是一種形式判斷，關(guān)于“毀壞行為”進(jìn)行分析，毀壞是一種物理性的損毀，當然是一種毀壞，功能性的喪失也是一種毀壞，但是不能把“毀壞”作擴大理解。問(wèn)題是法官沒(méi)有在這個(gè)問(wèn)題上討論，而是直接進(jìn)行判斷得出了結論。而根據罪刑法定原則，要先進(jìn)行形式判斷，看行為是否是刑法所規定的構成要件行為，進(jìn)行形式性的判斷，看行為是否具有危害性。只有先進(jìn)行形式判斷再進(jìn)行實(shí)質(zhì)判斷，才能使實(shí)質(zhì)判斷功能受到限制，要沒(méi)有具備這樣一種實(shí)質(zhì)上的要素，就算形式上具有了要件也不可以入罪。如果先作實(shí)質(zhì)判斷，先用實(shí)質(zhì)判斷取代這種形式判斷，那么這個(gè)實(shí)質(zhì)判斷就具有了直接入罪的作用，這就會(huì )對法律作出一種錯誤認識?，F在存在一種形式解釋論和實(shí)質(zhì)解釋論之爭，或者叫做形式犯罪論和實(shí)質(zhì)犯罪論之爭。有些學(xué)者主張實(shí)質(zhì)犯罪論或者實(shí)質(zhì)解釋論，他們認為認定犯罪時(shí)要先進(jìn)行實(shí)質(zhì)判斷;另外一部分學(xué)者則主張形式犯罪論或者形式解釋論，他們要強調形式判斷，形式判斷先于實(shí)質(zhì)判斷。他們說(shuō)在實(shí)踐當中，人們習慣于先作實(shí)質(zhì)判斷，然后再找法律根據來(lái)對照，再進(jìn)行評判。在司法實(shí)踐中存在著(zhù)實(shí)質(zhì)判斷取代形式判斷的現象與做法，或者先進(jìn)行實(shí)質(zhì)判斷再尋找法律根據的現象是很普遍的。這種以實(shí)質(zhì)判斷先于形式判斷的行為恰恰是由于過(guò)去我們強調社會(huì )危害性的影響。因為過(guò)去我們把社會(huì )危害性看做是犯罪的本體特征，而把刑事違法性和應受懲罰性看做是犯罪的形式要件，是一種法律后果。正是在這種認識影響下，往往在處理案件時(shí)先分析社會(huì )危害性，這種做法本身具有其不合理性。而罪刑法定原則首先考慮一個(gè)行為在刑法有沒(méi)有規定，首先是看其犯罪構成要件。而在“三階層”理論中，一個(gè)行為是否構成犯罪也是先看其是否具有犯罪構成要件，這其實(shí)是一種形式判斷，當一個(gè)行為具有構成要件該當性，實(shí)質(zhì)判斷是放在違法性當中進(jìn)行判斷的，若這個(gè)行為不具有構成要件該當性就不會(huì )再進(jìn)行到違法性階段。因此，“三階層”理論對犯罪論邏輯的安排本身就是使得形式判斷先于實(shí)質(zhì)判斷的，不可能作出逆向的判斷，這是由“三階層”理論特有的理論結構所造成的。過(guò)去我們常常強調實(shí)質(zhì)的重要性和合理性，強調行為的社會(huì )危害性，這種觀(guān)點(diǎn)仍然占主導地位。
■類(lèi)型判斷先于個(gè)別判斷
在刑法當中存在著(zhù)一種類(lèi)型性的判斷，同時(shí)又存在著(zhù)一種個(gè)別性的判斷，這兩種判斷都是必不可少的。在大陸法系三階層的犯罪論體系當中，構成要件該當性的判斷恰恰就是一種類(lèi)型性的判斷。在刑法當中這種類(lèi)型性的判斷是很重要的，在某些情況下，規范的判斷、事實(shí)的判斷容易把它變成一種類(lèi)型性的判斷，而價(jià)值的判斷、主觀(guān)的判斷則更具有個(gè)別性判斷的特色。像客觀(guān)的行為具有類(lèi)型性的特點(diǎn)，就像一個(gè)筐，能不能裝進(jìn)去，它的邊界很清楚，但主觀(guān)的故意的類(lèi)型性特征就不是那么明顯。在大陸法系三階層的犯罪論體系中，往往通過(guò)某種技術(shù)上的手段使本來(lái)是個(gè)別性的判斷成為了類(lèi)型性的判斷，最為典型的是違法性的判斷。在大陸法系三階層的犯罪論體系當中，在構成要件該當性之后作違法性判斷。違法性判斷是一種價(jià)值判斷，看具備了構成要件該當的行為是否具有法益侵害性，是一種實(shí)質(zhì)判斷。實(shí)質(zhì)判斷本來(lái)是具有個(gè)別性判斷的特征，但是通過(guò)設定一種阻卻事由，將阻卻事由予以法定化、類(lèi)型化，從而使得這種違法性的判斷本來(lái)是價(jià)值性、個(gè)別性的判斷轉化成了類(lèi)型性的判斷。因此根據大陸法系三階層的犯罪論體系在判斷違法性的時(shí)候，不是正面的考察這個(gè)行為有沒(méi)有法益侵害性，而是從反面看這個(gè)行為是否屬于某種違法阻卻事由，如果屬于某種違法阻卻事由就沒(méi)有違法性，如果不屬于任何一種違法阻卻事由，那么就具有違法性。違法阻卻事由是具有某種類(lèi)型性特征的，比如正當防衛、緊急避險具有自身條件，其他一些違法阻卻事由也都被類(lèi)型化，都有它的構成要件。這樣通過(guò)反面的類(lèi)型性判斷，從而使得價(jià)值判斷、實(shí)質(zhì)判斷變成了類(lèi)型性判斷。盡管如此，在刑法當中個(gè)別性的判斷還是必不可少的，刑法里面存在著(zhù)大量的個(gè)別性判斷，比如是否具有期待可能性的判斷。是否具有期待可能性的判斷，也就是在特定的狀況下行為人雖然實(shí)施了違法行為，但法律能不能期待他實(shí)施合法行為，如果法律不能期待他實(shí)施合法行為，那么他實(shí)施的行為就不具有期待可能性，就不具有主觀(guān)的可歸責性。因此這種期待可能性是非常個(gè)別化的判斷，根據一個(gè)特定人在一個(gè)特定的情景下他的處境和他的主、客觀(guān)的要素來(lái)進(jìn)行綜合性的判斷，具有個(gè)別性判斷的特征。這種個(gè)別性判斷的場(chǎng)合，在大陸法系的刑法中也發(fā)展出了一般性判斷標準，比如說(shuō)是否具有期待可能性的判斷就有不同的標準，有客觀(guān)標準和主觀(guān)標準，在客觀(guān)標準當中又包含社會(huì )一般人標準，也就是所謂的平均人標準，根據平均人標準來(lái)判斷社會(huì )一般人處在這個(gè)特定情況下是否會(huì )實(shí)施違法行為，因而來(lái)確定在當時(shí)他是否具有期待可能性，這種一般人、平均人判斷標準的提出使得個(gè)別性的判斷具有了一般性判斷的特點(diǎn)。但是如果光有類(lèi)型性思維，只考慮一般性和定罪條件統一性，就有可能使個(gè)別的情況缺乏考慮，缺乏照顧，因為犯罪現象千差萬(wàn)別，犯罪人也千差萬(wàn)別，有很多個(gè)別的要素如果完全被忽視、漠視，完全按一般標準來(lái)定罪，那么這個(gè)定罪的合理性仍然是值得懷疑的，在這種情況下就要進(jìn)行個(gè)別性的判斷，考慮到個(gè)別人的特殊情況。因此這種類(lèi)型性的判斷和個(gè)別性的判斷實(shí)際上是一般的條件和個(gè)別的條件有機的統一，但在兩者之間類(lèi)型性的判斷應當是放在前面，首先要作類(lèi)型性的判斷，再來(lái)作個(gè)別性的判斷，個(gè)別性的判斷在定罪活動(dòng)當中只是起到一個(gè)補充作用。如果放棄類(lèi)型性的判斷，完全按照個(gè)別性的標準來(lái)進(jìn)行，那么定罪上的法律標準就會(huì )被踐踏，就會(huì )違反罪刑法定原則。由此可見(jiàn)，類(lèi)型性判斷和個(gè)別性判斷兩者的關(guān)系以及價(jià)值論的意義是我們要深刻把握的。
■事實(shí)判斷先于價(jià)值判斷
在定罪活動(dòng)中，既存在事實(shí)判斷又存在價(jià)值判斷。應該說(shuō)，這兩種判斷是有所不同的:事實(shí)是一個(gè)有沒(méi)有的問(wèn)題，而價(jià)值是一個(gè)評價(jià)問(wèn)題。在大陸法系犯罪構成理論中，構成要件該當性屬于事實(shí)的范疇，包括行為事實(shí)與心理事實(shí)。而違法性是對行為事實(shí)的價(jià)值評價(jià)，有責性是對心理事實(shí)的規范評價(jià)。在這種情況下，定罪就可以分為兩個(gè)邏輯層次:一是事實(shí)認定，二是價(jià)值評價(jià)。價(jià)值評價(jià)必須嚴格建立在事實(shí)基礎之上，因而事實(shí)判斷必然先于價(jià)值判斷。而在我國犯罪構成理論中，事實(shí)判斷與價(jià)值判斷之間是沒(méi)有嚴格界限的，在某些情況下甚至混淆了事實(shí)問(wèn)題與價(jià)值問(wèn)題，從而以?xún)r(jià)值判斷代替事實(shí)判斷，這都會(huì )導致出入罪的后果。
(本文根據陳興良教授10月18日在西安的學(xué)術(shù)講座《犯罪構成及方法論》整理而成，有刪減)
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