那么為什么在定罪的過(guò)程當中要堅持客觀(guān)判斷要先于主觀(guān)判斷這樣一個(gè)原則，就是為什么不能先主觀(guān)判斷后客觀(guān)判斷，而要先客觀(guān)判斷后主觀(guān)判斷？
我們認為，這主要是由犯罪成立的要件當中客觀(guān)的要素和主觀(guān)的要素的性質(zhì)所決定的。因為客觀(guān)的要素是看得見(jiàn)、摸得著(zhù)的，是能夠被人們所認知的，而且刑法懲罰的主要是行為，這種行為是通過(guò)行為人的作為或者不作為表現出來(lái)的，正是這種行為導致了對刑法所保護的法益的侵犯，因此首先要確定是否存在這種行為，然后再來(lái)看這種行為是在什么樣的主觀(guān)心理狀態(tài)支配之下實(shí)施的。
人們的主觀(guān)心理狀態(tài)不是表露于外的，而是隱藏在人們內心的，盡管我們可以通過(guò)客觀(guān)的要素去推論主觀(guān)心理狀態(tài)，但是就客觀(guān)的要素和主觀(guān)的要素相比較，畢竟客觀(guān)的要素是更容易被人們所認識，因此先確定客觀(guān)的要素，再來(lái)看主觀(guān)的心理狀態(tài)，這樣就能夠最大限度地保證定罪的正確性，不容易導致出入人罪。
因此我認為，客觀(guān)判斷先于主觀(guān)判斷這樣一個(gè)邏輯順序并不是隨便提出來(lái)的，我們之所以要遵循這樣一種方法論，主要是由于兩者的性質(zhì)所決定的。
這里還應當指出，我們說(shuō)客觀(guān)判斷先于主觀(guān)判斷，并不意味著(zhù)重視客觀(guān)的要素而忽視行為人的主觀(guān)心理狀態(tài)，實(shí)際上行為人的主觀(guān)心理狀態(tài)對于行為的定性也是非常重要的，但是我們首先需要確定的是客觀(guān)。我們可以來(lái)看一下今年上半年發(fā)生的許霆案件。
在許霆案件中，許霆利用取款機的故障惡意取款，非法占有金融機構的財物17萬(wàn)多元，他的行為到底是民法上的不當得利還是刑法上的犯罪？在犯罪當中是侵占罪還是盜竊罪或者詐騙罪？
到底如何來(lái)定性，就涉及到對他的客觀(guān)行為和主觀(guān)意圖的判斷，在這一判斷過(guò)程中兩種判斷的功能是不一樣的。個(gè)別的刑法學(xué)者認為許霆行為是民法上的不當得利，不構成犯罪。
理由是什么呢？理由就是認為許霆用自己的借記卡去取款，輸入真實(shí)的密碼，這個(gè)行為本身是個(gè)正常的交易行為，不能評價(jià)為刑法上的犯罪。許霆第一次取款確實(shí)是不當得利，因為他不知道取款機出了故障。
他的借記卡里面一共有171元，他本來(lái)想取100元，但是在取款的時(shí)候多摁了一個(gè)零，成了要取1000元。在正常的情況下，卡里總共有171元，摁了1000元，當然不可能取出來(lái)，但是因為取款機發(fā)生故障，就吐出了1000元。
許霆感到很詫異，就查了一下他卡上的數額，發(fā)現被扣了1元。取出來(lái)1000元錢(qián)被扣了1元錢(qián)，所以他第二次再取1000，再一查又被扣了1元錢(qián)，這個(gè)時(shí)候許霆知道取款機出了故障，因此，他就又取了169次，直到他卡上的錢(qián)扣完為止。
從表面上來(lái)看，他取的第一次和第二次以及后面的169次在客觀(guān)上都是一樣的，都是插真卡，輸真實(shí)密碼，吐出錢(qián)來(lái)，因此我們有的學(xué)者就認為，既然第一次和后面這些取款的行為，在客觀(guān)上都是一樣的，為什么把第一次看作是不當得利，而把后面的170次就看作是刑法上的犯罪？
難道僅僅是因為許霆在主觀(guān)上發(fā)生了變化——就是第一次是善意的，到后來(lái)是惡意的，僅僅因為主觀(guān)的變換而使得他的這種行為性質(zhì)發(fā)生變化？如果這樣的話(huà)，就是主觀(guān)歸罪。
那么如何來(lái)看待這樣一種觀(guān)點(diǎn)？這里面實(shí)際上是涉及到主觀(guān)要素對客觀(guān)行為某種定性上的決定性的意義。在古典時(shí)期，當時(shí)刑法當中有句格言：“違法是客觀(guān)的，責任是主觀(guān)的”，認為一個(gè)人的行為是否違法，只能通過(guò)他的客觀(guān)行為來(lái)判斷，因此違法是客觀(guān)的，而責任是主觀(guān)的，在確定一個(gè)人有沒(méi)有責任的時(shí)候主要應當根據他的主觀(guān)心理狀態(tài)來(lái)確定，客觀(guān)要素解決是否違法的問(wèn)題，主觀(guān)要素解決是否有責的問(wèn)題。
這樣一個(gè)格言，在通常的情況下都是正確的，而且強調違法是客觀(guān)的，與中世紀主觀(guān)歸罪的做法嚴格地區分開(kāi)來(lái)。違法是客觀(guān)的這樣一種違法性理論，被稱(chēng)為是客觀(guān)的違法行為。
后來(lái)人們發(fā)現了所謂主觀(guān)違法要素，也就是說(shuō)雖然通常情況下違法是客觀(guān)的，但是在某些個(gè)別情況下恰恰是存在著(zhù)某種主觀(guān)要素來(lái)決定一個(gè)行為是否違法，這種能決定一個(gè)行為是否違法的主觀(guān)要素，被稱(chēng)為主觀(guān)的違法要素，建立在主觀(guān)違法要素基礎之上的理論就叫做主觀(guān)的違法性論。
這種主觀(guān)的違法要素在刑法當中主要就表現在所謂的目的犯，也就是說(shuō)某種犯罪是否構成不僅僅要有客觀(guān)行為，而且要具有某種特定的目的，如果沒(méi)有特定的目的，這種行為同樣也不能構成犯罪。
在盜竊罪當中以及其他的財產(chǎn)犯罪當中，行為人主觀(guān)上都存在非法占有的目的，這種非法占有目的就是主觀(guān)的違法要素，具有非法占有目的，秘密竊取行為才能構成盜竊罪，如果不具有非法占有的目的，即使在客觀(guān)上實(shí)施了盜竊行為，也不能構成盜竊罪，而可能是一種使用盜竊，也就是盜竊是為了使用，是為了盜用，而不是為了非法占有。
我們用這種主觀(guān)的違法要素理論再來(lái)看看許霆的行為。他的第一次行為因為不知道取款機發(fā)生了故障，因此他的取款行為——一種積極的作為，是一種正當的交易行為。在取款當中，由于取款機發(fā)生了故障，他本來(lái)要取100元結果出來(lái)了1000元，在這種情況下，這個(gè)999元（因為他的1000元錢(qián)只扣掉1元錢(qián)）對他來(lái)說(shuō)是民法上的不當得利。
但是從第二次、第三次開(kāi)始，他已經(jīng)知道取款機出了故障，他利用取款機的故障，再插入借記卡、輸入真實(shí)密碼來(lái)取款，這種行為由于是在一個(gè)非法占有的目的支配下所實(shí)施的，這種行為就轉變?yōu)橐环N犯罪行為，也就是一種盜竊行為。
因此，盡管許霆前后取款的行為在客觀(guān)上前后都是一樣的，但是由于主觀(guān)上的心理狀態(tài)不一樣，第一次他的行為是一種不當得利，從第二次開(kāi)始就是一種盜竊行為。因此主觀(guān)的要素對于客觀(guān)行為是否構成犯罪，也是具有意義的。
這種情況并不像有些學(xué)者所指責的那樣，根據主觀(guān)的心理狀態(tài)來(lái)決定一個(gè)行為是否構成犯罪是主觀(guān)歸罪，之所以不是主觀(guān)歸罪，就在于在這種情況下我們仍然遵循了先做客觀(guān)判斷后做主觀(guān)判斷這樣的一個(gè)基本原則。
只要遵循客觀(guān)判斷先于主觀(guān)判斷這樣一個(gè)定罪的基本思維方法，就能夠在很大程度上避免主觀(guān)歸罪，從這個(gè)意義上來(lái)說(shuō)，客觀(guān)判斷優(yōu)于主觀(guān)判斷原則也是刑事法治的一個(gè)必然要求。它雖然是一種定罪的方法論，但是這種方法論背后包含著(zhù)刑事法治、人權保障這樣一些價(jià)值論的內容，是具有重要意義的。
下面我們再來(lái)看第二個(gè)原則。第二個(gè)原則是形式判斷先于實(shí)質(zhì)判斷。那么在這里面涉及到一個(gè)形式判斷和實(shí)質(zhì)判斷的關(guān)系。我認為，在我們四要件的犯罪構成理論體系當中，這種實(shí)質(zhì)判斷和形式判斷的關(guān)系是最為混亂的一種關(guān)系。
在我們的刑法理論當中，我們過(guò)去一直強調犯罪的本質(zhì)特征是行為的社會(huì )危害性，把行為的社會(huì )危害性看作是犯罪的本質(zhì)特征，而把刑事違法性和應受刑罰懲罰性看作是犯罪的形式特征，并且把犯罪構成看作是社會(huì )危害性的構成，因此我們過(guò)去傳統的刑法理論可以說(shuō)是一種社會(huì )危害性理論，一種以社會(huì )危害性為中心的理論。
在這樣一種理論當中，存在著(zhù)思維方法論的一個(gè)基本特征，就是實(shí)質(zhì)判斷先于形式判斷。這種實(shí)質(zhì)判斷先于形式判斷幾乎成為我們的司法人員的思維定勢，碰到一個(gè)案件，首先要問(wèn)有沒(méi)有社會(huì )危害性，然后再來(lái)考慮在刑法當中有沒(méi)有規定，是否符合刑法所規定的構成要件，往往把實(shí)質(zhì)判斷放在形式判斷的前面，而把實(shí)質(zhì)判斷放在形式判斷之前這樣一種定罪的思維方法，可以說(shuō)是反法治的。
我國刑法確立了罪刑法定原則，罪刑法定原則所倡導的是一種形式理性的思維方法，也就是說(shuō)，形式判斷先于實(shí)質(zhì)判斷，應當用形式判斷來(lái)限制、約束實(shí)質(zhì)判斷。從這個(gè)意義上來(lái)說(shuō)，社會(huì )危害性的理論和罪刑法定原則所倡導的理性這樣一種刑法的法治精神之間是存在著(zhù)一種緊張關(guān)系的。
這種社會(huì )危害性的理論實(shí)際上追求的是一種實(shí)質(zhì)理性，而罪刑法定原則所倡導的是一種形式理性，這兩者之間存在著(zhù)某種緊張的關(guān)系。中國古人實(shí)際上早就發(fā)現了在法律生活當中也包括在刑法當中，這種實(shí)質(zhì)理性和形式理性的矛盾和沖突。
中國古人有句話(huà)叫做“法有限，情無(wú)窮” ，因而難以用有限的法來(lái)規定無(wú)窮的情。這種法的有限性和情的無(wú)窮性之間的矛盾，就是一種實(shí)質(zhì)理性和形式理性的矛盾和沖突的生動(dòng)的反映。
在我們的刑法里面也是一樣的，我們的法律條文是有限的，在刑法當中所涉及罪名是有限的，但是社會(huì )生活當中危害社會(huì )的行為是千姿百態(tài)、無(wú)窮無(wú)盡的，因此一部刑法典難以將社會(huì )生活所存在的各種各樣的危害社會(huì )的行為都毫無(wú)遺漏的在刑法當中規定下來(lái)，在這種情況之下，我們到底是追求實(shí)質(zhì)理性還是追求形式理性，兩者之間就存在著(zhù)尖銳的矛盾和斗爭。
我們中國人傳統的思維方法當中，往往是具有實(shí)質(zhì)理性的強烈的沖動(dòng)，而缺乏形式理性的思維方法，因此中國古代有法律而無(wú)法治絕不僅僅是一個(gè)制度的問(wèn)題，在某種意義上也可以說(shuō)是一種思維方法的問(wèn)題，法治的問(wèn)題也絕不僅僅是法律的問(wèn)題，也是法律的思維方法問(wèn)題。
在罪刑法定原則下，只有在刑法有明文規定的情況下才能按照犯罪來(lái)處理，如果刑法沒(méi)有規定，無(wú)論這種行為具有什么樣的社會(huì )危害性都不能作為犯罪來(lái)處理。
犯罪構成要件的理論和罪刑法定之間存在著(zhù)密切的聯(lián)系。自從犯罪產(chǎn)生以來(lái)就存在著(zhù)人類(lèi)的定罪活動(dòng)，因此人類(lèi)的定罪活動(dòng)已經(jīng)有三千多年，甚至更長(cháng)，但是犯罪構成理論的產(chǎn)生才不過(guò)一百多年。
就大陸法系的犯罪構成體系而言，一般可以追溯到1880年前后德國著(zhù)名的刑法學(xué)家費爾巴哈的《刑法教科書(shū)》，尤其是以1906年德國著(zhù)名的刑法學(xué)家貝林的《犯罪論》的出版作為標志。
從古典的犯罪論體系到新古典的犯罪論體系，到上世紀三、四十年代的目的行為論犯罪論體系，一直到上個(gè)世紀七十年代以羅克辛為代表的德國目的理性犯罪論體系，前后也不過(guò)是一百多年。也就是說(shuō)，我們過(guò)去三千多年甚至更長(cháng)時(shí)間的定罪活動(dòng)是在沒(méi)有犯罪構成理論的情況下進(jìn)行的。
那么沒(méi)有犯罪構成理論和有犯罪構成理論，他們的差別是什么？這種差別，我認為是價(jià)值論和方法論的雙重差別。從價(jià)值論的角度來(lái)說(shuō)，沒(méi)有一種犯罪構成理論指導下的定罪活動(dòng)，可能更容易把一些無(wú)罪的行為當作有罪來(lái)處理，因此在封建專(zhuān)制的社會(huì )里面，一個(gè)人有沒(méi)有罪不是完全看刑法里有沒(méi)有規定，不是看是否符合刑法所規定的犯罪行為條件，而是取決于君主的好惡、法官的善惡。
在近代，隨著(zhù)罪刑法定原則的確立，就需要將犯罪成立條件予以實(shí)體化，從這個(gè)意義上來(lái)說(shuō)，犯罪構成理論是罪刑法定的一種制度保障。如果沒(méi)有犯罪構成理論，罪刑法定所宣揚的那些比較抽象的法治精神在定罪當中得不到貫徹。
因此，犯罪構成理論和罪刑法定原則之間存在著(zhù)內在的價(jià)值上的聯(lián)系。另外一方面，犯罪構成理論也具有方法論的意義。在沒(méi)有犯罪構成理論情況下，人們同樣在進(jìn)行著(zhù)定罪，但是這種定罪可能更具有經(jīng)驗性、隨意性，而在犯罪構成理論指導下，這種定罪活動(dòng)則更具有邏輯性，更能夠遵循定罪的司法規則，更能夠保證定罪活動(dòng)的法治化，更能夠保證定罪結論的正確性。
在我國的刑法當中，1979年刑法當時(shí)沒(méi)有規定罪刑法定原則，而是確立了類(lèi)推制度。這種類(lèi)推制度實(shí)質(zhì)上就是實(shí)質(zhì)理性的闡釋?zhuān)彩巧鐣?huì )危害性理論的一種必然結論。
因為強調社會(huì )危害性是犯罪的本質(zhì)特征，只要有社會(huì )危害性就應當做犯罪來(lái)處理，法律有規定的按著(zhù)法律來(lái)處理，法律沒(méi)有規定的就按照類(lèi)推處理，因此社會(huì )危害性理論為類(lèi)推制度提供了理論根據。在1997年刑法修訂當中廢除了類(lèi)推制度，在我國刑法當中首次確立了罪刑法定原則。
這個(gè)罪刑法定原則不僅僅是一句法律口號、一條法律標語(yǔ)，罪刑法定原則應在司法活動(dòng)當中得到切實(shí)的落實(shí)，在這種情況下，就存在著(zhù)一個(gè)罪刑法定原則司法化的問(wèn)題。
在罪刑法定原則司法化過(guò)程當中，我認為，犯罪構成的體系起著(zhù)非常重要的作用，而在這里面，形式判斷先于實(shí)質(zhì)判斷是一種必不可少的方法論的制約。
在我們四要件犯罪構成理論體系當中，形式判斷先于實(shí)質(zhì)判斷這樣一個(gè)規則是得不到體現的，我們往往是先做實(shí)質(zhì)判斷再作形式判斷，將實(shí)質(zhì)判斷優(yōu)先于、凌駕于形式判斷之上，由此而造成對法律、法治的破壞。
而在大陸法系的三階層的犯罪論體系當中，由于這種構成要件之間的位階關(guān)系，就決定了必須先作形式判斷，然后再作實(shí)質(zhì)判斷。比如說(shuō)，構成要件該當性的判斷主要是一種形式判斷，而且是一種事實(shí)的判斷，而違法性的判斷主要是一種實(shí)質(zhì)性的判斷，也是一種價(jià)值的判斷，這種實(shí)質(zhì)判斷、價(jià)值判斷必須是建立在形式判斷、規范判斷基礎之上。
如果經(jīng)過(guò)形式判斷構成要件根本不具備，就不能再做實(shí)質(zhì)判斷。正是在形式判斷先于實(shí)質(zhì)判斷這樣一個(gè)規則下，這種實(shí)質(zhì)判斷只有出罪的功能而不具有獨立的入罪功能，這樣就發(fā)揮了形式判斷對實(shí)質(zhì)判斷的限制功能。
因為就形式判斷和實(shí)質(zhì)判斷這兩者而言，形式判斷是一種規范的判斷，它的判斷根據是很明確的，是有規則可以依循的，并且形式判斷往往是一種事實(shí)的判斷，它是建立在事實(shí)的基礎之上的；而實(shí)質(zhì)判斷是一種價(jià)值的判斷，這種實(shí)質(zhì)判斷的依據是超規范的，是一種超規范的判斷。
那么在這種情況下，如果將實(shí)質(zhì)判斷先于形式判斷就會(huì )導致先入為主，說(shuō)這個(gè)行為具有危害性、應當受到刑法的處罰，然后再考慮它是否具有某種形式上的構成要件，從而導致對罪刑法定的違反。
而如果先做形式判斷，不考慮這個(gè)行為有多大的社會(huì )危害性，首先看在形式上是否具備構成要件的該當性，如果在形式上不具備構成要件的該當性就不再進(jìn)行實(shí)質(zhì)判斷，就將這個(gè)行為從犯罪的范圍當中排除出去。
只有具備了構成要件的該當性，再來(lái)看有沒(méi)有違法性，再來(lái)做實(shí)質(zhì)判斷，如果沒(méi)有實(shí)質(zhì)違法性的，就從犯罪當中排除出去，那么這樣這種實(shí)質(zhì)判斷、價(jià)值判斷就沒(méi)有入罪只有出罪的功能，它的作用就受到了很大的限制。因此，形式判斷先于實(shí)質(zhì)判斷這樣一個(gè)規則，我認為對定罪活動(dòng)來(lái)說(shuō)是非常重要的，也是我們目前在司法實(shí)踐當中沒(méi)有得到很好解決的。
我來(lái)舉個(gè)案例，上海曾經(jīng)發(fā)生過(guò)一個(gè)案件，這個(gè)案件的基本行為是某一個(gè)被告人基于泄憤的目的，潛入他人的股票賬號，然后采取高買(mǎi)低賣(mài)的方法使他人的財產(chǎn)受到損害。在通常情況下股票買(mǎi)賣(mài)是為了掙錢(qián)，當然是高賣(mài)低買(mǎi)，但是這個(gè)被告人反其道而行之，他是高買(mǎi)低賣(mài)，高價(jià)買(mǎi)進(jìn)來(lái)，低價(jià)拋售，結果沒(méi)有兩天就使受害人遭受10多萬(wàn)元的損失。
這樣一個(gè)行為怎么定性？這個(gè)行為法官認為構成我國刑法當中的故意毀壞財物罪。顯然它不是一種典型的毀壞財物的行為，典型的毀壞財物是把門(mén)給砸了或者把汽車(chē)給砸了。
我們在論證這種行為是否構成故意毀壞財物時(shí)，首先要解決的是構成要件的該當性，即是否存在“毀壞”這個(gè)行為，對此我們就要考慮什么是刑法當中的“毀壞”，如何來(lái)理解刑法當中的“毀壞”。
毀壞當然包括物理性的破壞，像把汽車(chē)給砸了，使汽車(chē)遭受物理性的破壞。毀壞不僅僅包括使他人財物物理上的損毀，而且也包括功能性的損毀，也就是財物本身的物理性能沒(méi)有破壞，但是功能喪失，這也可以說(shuō)是一種毀壞。這個(gè)案件上了最高人民法院的公報，由此可見(jiàn)它是被當作一個(gè)很權威的、具有指導性的案例來(lái)看待的。
但是我們的法官在論證這個(gè)被告人的行為為什么構成故意毀壞財物罪的時(shí)侯，他首先上來(lái)第一點(diǎn)就說(shuō)“關(guān)于對被告人的行為能否用刑法評價(jià)的問(wèn)題”。
在這個(gè)論證當中，他引了刑法第2條關(guān)于刑法任務(wù)的規定，接著(zhù)又引了刑法第13條關(guān)于犯罪概念的規定，然后才引刑法第275條關(guān)于損壞財物的規定，最后得出結論說(shuō)“被告人為泄私憤，秘密侵入他人賬戶(hù)，操縱他人股票進(jìn)出，故意造成他人賬戶(hù)內的資金損失19.7萬(wàn)余元，這種行為侵犯公民的私人財產(chǎn)所有權，擾亂社會(huì )經(jīng)濟秩序，社會(huì )危害性是明顯的，依照刑法第275條的規定，已構成故意毀壞財物罪，應當受刑罰處罰?！?/span>
你看他的這個(gè)論證的思維，首先強調這個(gè)行為已經(jīng)給公民的財產(chǎn)造成損害，社會(huì )危害性是明顯的，然后構成刑法第275條所規定的故意毀壞財物罪，顯然他是先作實(shí)質(zhì)判斷，然后再來(lái)作形式判斷，或者說(shuō)他根本就沒(méi)有作形式判斷，認為因為具有社會(huì )危害性，所以就構成故意毀壞財物罪。
這樣一種潛入他人股票賬號，高買(mǎi)低賣(mài)，造成他人財產(chǎn)損失，是毀壞財物行為嗎？這是需要論證的問(wèn)題，而他恰恰沒(méi)有論證。所以這個(gè)法官的思維里面明顯地表現出實(shí)質(zhì)判斷先于形式判斷這樣一種思維方法，這樣一種思維方法很容易導致將無(wú)罪的行為認定為有罪。
實(shí)際上像這種潛入他人股票賬號，高買(mǎi)低賣(mài)，造成他人財產(chǎn)損失的行為，能不能按照毀壞財物罪來(lái)定罪，首先需要考慮這種行為是不是一種毀壞財物的行為，然后再來(lái)考慮什么是刑法當中的毀壞。
毀壞這個(gè)詞當然是非常生活化的用語(yǔ)，但在刑法當中如何來(lái)理解毀壞，確實(shí)很值得研究。在對他人財物造成物理性損毀的情況下，一般來(lái)說(shuō)謂之毀壞是沒(méi)有問(wèn)題的。
對他人的財產(chǎn)造成功能性的毀壞，盡管物理上沒(méi)有遭到損毀，但它的功能遭到喪失，使其沒(méi)有使用價(jià)值，我們也可以說(shuō)是毀壞。比如說(shuō)，在人家吃的飯里放進(jìn)一些穢物，另外像有些要飯的，趁你不注意就把手伸到你的碗里面來(lái)碰一下，結果你怕臟不吃了，讓他拿去吃，這種使財物的功能喪失，也可以說(shuō)是一種毀壞。
但是“毀壞”還能不能進(jìn)一步地解釋為只要使他人財產(chǎn)受到損失了就是損壞？比如說(shuō)，把他人的金戒指扔到海里去，這是不是毀壞？又比如，人家有只鳥(niǎo)放在鳥(niǎo)籠里面，這只鳥(niǎo)值3萬(wàn)塊錢(qián)，另外一個(gè)人把鳥(niǎo)籠子打開(kāi)，使鳥(niǎo)飛到天上，這是不是毀壞財物？
前段時(shí)間在浙江溫州發(fā)生了一個(gè)真實(shí)的案件，也使我們對“毀壞”到底如何來(lái)理解產(chǎn)生了進(jìn)一步的思考。這個(gè)案例是這樣的：浙江溫州有一地區家家戶(hù)戶(hù)都生產(chǎn)紐扣。
鄰里之間發(fā)生糾紛，其中一方想報復另一方。為此，其中一方行為人到另一方受害人院中，把受害人院中用麻袋分裝的各種質(zhì)地、顏色和規格的成品、半成品紐扣倒出來(lái)，攪拌到了一起。檢察院以被告人故意毀壞他人財物起訴到法院。
那么這種行為是一種故意毀壞財物的行為嗎？紐扣好好的都在，但要分揀出來(lái)可能要花好幾萬(wàn)塊錢(qián)，檢察院可能是把分揀出來(lái)所要花的錢(qián)看成是毀壞財物的數額。這里面就有個(gè)問(wèn)題，就是如何來(lái)理解“毀壞”？能不能對“毀壞”作這種解釋?zhuān)繉Α皻摹边M(jìn)行解釋是不是要受“毀壞”的字面含義的限制？
如果按照這種解釋?zhuān)瑢?shí)際上是把毀壞財物罪變成了使他人財產(chǎn)受損失罪，只要使他人財產(chǎn)受損失了就是毀壞財物罪，我認為這種理解超過(guò)了毀壞財物的定義。
毀壞財物并不是一般性的使他人財產(chǎn)受損失，而是通過(guò)“毀壞”的方法使他人財產(chǎn)受損失，這種“毀壞”通常來(lái)說(shuō)應當是使財物的物理性能或者功能發(fā)生毀損，并不包括那些沒(méi)有使財物物理性能或者功能喪失而只是使財產(chǎn)所有人遭受財產(chǎn)損失的行為，這種行為不能把它解釋為故意毀壞財物罪。
因此像我剛才所講的潛入他人股票賬號，高買(mǎi)低賣(mài)他人股票，使他人財產(chǎn)受損失這樣一個(gè)案例，本來(lái)法官可以圍繞這個(gè)案例來(lái)討論刑法第275條所規定的故意毀壞財物罪的“毀壞”到底應該怎么理解，然后確定一些規則，以便為將來(lái)類(lèi)似案件的處理提供某種指導性的意見(jiàn)。
這本來(lái)是個(gè)很好的案例，但是我們的法官受到實(shí)質(zhì)判斷先于形式判斷的思維的影響，就直接說(shuō)這個(gè)行為具有社會(huì )危害性，使他人財產(chǎn)受到了損失，所以構成了故意毀壞財物罪。
法官如此簡(jiǎn)單化的處理，就使這樣一個(gè)案例變成沒(méi)有任何的理論價(jià)值，也沒(méi)有任何的法律價(jià)值。由此可見(jiàn)，在我們的司法過(guò)程當中，這種實(shí)質(zhì)判斷先于形式判斷還占有統治地位，這樣一種思維方法不改變，罪刑法定原則在我們的司法當中就難以得到落實(shí)，可以說(shuō)，這樣一種思維方法是罪刑法定司法化的一種技術(shù)上的障礙，一種制度上的障礙。
當然對于形式判斷和實(shí)質(zhì)判斷，更抽象地來(lái)說(shuō)在刑法學(xué)當中如何來(lái)處理形式和實(shí)質(zhì)的關(guān)系問(wèn)題，我認為是整個(gè)刑法當中需要解決的一個(gè)重大問(wèn)題。
我最近寫(xiě)了一篇文章，題目是“形式與實(shí)質(zhì)的關(guān)系：刑法學(xué)的反思性檢討”，在《法學(xué)研究》第6期發(fā)表，就是對形式和實(shí)質(zhì)的關(guān)系作一個(gè)刑法學(xué)的清理。在這種清理當中，涉及到的一個(gè)很重要的問(wèn)題就是在犯罪構成體系中。
在犯罪構成當中，形式判斷和實(shí)質(zhì)判斷都是必不可少的，問(wèn)題是先作形式判斷還是先作實(shí)質(zhì)判斷，這絕不是一個(gè)簡(jiǎn)單的兩種判斷的先后順序問(wèn)題，它的背后包含著(zhù)某種價(jià)值論的選擇，也包含著(zhù)某種思維方法的確立，因此我認為具有重大意義的。
第三個(gè)原則是類(lèi)型判斷要先于個(gè)別判斷。在刑法當中存在著(zhù)一種類(lèi)型性的判斷，同時(shí)又存在著(zhù)一種個(gè)別性的判斷，這兩種判斷都是必不可少的。這種類(lèi)型性的判斷實(shí)際上是一種類(lèi)型性的思維方法在定罪當中的體現。
這種類(lèi)型性主要是通過(guò)構成要件來(lái)確立的，所以刑法里面的構成要件本身就是類(lèi)型化的犯罪成立條件，按照構成要件對犯罪成立要件做出某種判斷就是一種類(lèi)型性的判斷。
在刑法當中這種類(lèi)型性的判斷是非常重要的，類(lèi)型性的判斷之所以重要，就在于類(lèi)型性判斷當中所包含的這種一般性、抽象性能夠保證定罪標準的統一性，能夠避免司法人員的主觀(guān)擅斷和恣意妄為。
它是一種類(lèi)型化的東西，也就是在相同情況下應當作相同處理，在犯罪構成當中，尤其像客觀(guān)的要件，它都是一種類(lèi)型化，行為、結果、因果關(guān)系都具有類(lèi)型性的特征。
這種類(lèi)型性的特征它是有根據的，具有一般性的，具有普遍的約束力的，因此類(lèi)型性的判斷相對來(lái)說(shuō)是比較容易掌握的，在定罪當中首先應作類(lèi)型性的判斷。在大陸法系三階層的犯罪論體系當中，構成要件該當性的判斷恰恰就是一種類(lèi)型性的判斷。
在刑法當中這種類(lèi)型性的判斷是很重要的，在某些情況下，規范的判斷、事實(shí)的判斷容易把它變成一種類(lèi)型性的判斷，而價(jià)值的判斷、主觀(guān)的判斷則更具有個(gè)別性判斷的特色。
像客觀(guān)的行為具有類(lèi)型性的特點(diǎn)，就像一個(gè)筐，能不能裝進(jìn)去，它的邊界很清楚，但主觀(guān)的故意的類(lèi)型性特征就不是那么明顯。類(lèi)型性的要件就像一個(gè)容器一樣，個(gè)別性的東西就像水一樣，這個(gè)水裝到容器中，容器是什么樣，水就是什么樣，它受制于容器。
在大陸法系三階層的犯罪論體系中，往往通過(guò)某種技術(shù)上的手段使本來(lái)是個(gè)別性的判斷成為了類(lèi)型性的判斷，最為典型的是違法性的判斷。在大陸法系三階層的犯罪論體系當中，在構成要件該當性之后作違法性判斷。違法性判斷是一種價(jià)值判斷，看具備了構成要件該當的行為是否具有法益侵害性，是一種實(shí)質(zhì)判斷。
實(shí)質(zhì)判斷本來(lái)是具有個(gè)別性判斷的特征，但是通過(guò)設定一種阻卻事由，將阻卻事由予以法定化、類(lèi)型化，從而使得這種違法性的判斷本來(lái)是價(jià)值性、個(gè)別性的判斷轉化成了類(lèi)型性的判斷。
因此根據大陸法系三階層的犯罪論體系在判斷違法性的時(shí)候，不是正面的考察這個(gè)行為有沒(méi)有法益侵害性，而是從反面看這個(gè)行為是否屬于某種違法阻卻事由，如果屬于某種違法阻卻事由就沒(méi)有違法性，如果不屬于任何一種違法阻卻事由，那么就具有違法性。
違法阻卻事由是具有某種類(lèi)型性特征的，比如正當防衛、緊急避險具有自身條件，其它一些違法阻卻事由也都被類(lèi)型化，都有它的構成要件。這樣通過(guò)反面的類(lèi)型性判斷，從而使得價(jià)值判斷、實(shí)質(zhì)判斷變成了類(lèi)型性判斷。
盡管如此，在刑法當中個(gè)別性的判斷還是必不可少的，刑法里面存在著(zhù)大量的個(gè)別性判斷，比如是否具有期待可能性的判斷。是否具有期待可能性的判斷，也就是在特定的狀況下行為人雖然實(shí)施了違法行為，但法律能不能期待他實(shí)施合法行為，如果法律不能期待他實(shí)施合法行為，那么他實(shí)施的行為就不具有期待可能性，就不具有主觀(guān)的可歸責性。
因此這種期待可能性是非常個(gè)別化的判斷，根據一個(gè)特定人在一個(gè)特定的情景下他的處境和他的主、客觀(guān)的要素來(lái)進(jìn)行綜合性的判斷，具有個(gè)別性判斷的特征。
這種個(gè)別性判斷的場(chǎng)合，在大陸法系的刑法中也發(fā)展出了一般性判斷標準，比如說(shuō)是否具有期待可能性的判斷就有不同的標準，有客觀(guān)標準和主觀(guān)標準，在客觀(guān)標準當中又包含社會(huì )一般人標準，也就是所謂的平均人標準，根據平均人標準來(lái)判斷社會(huì )一般人處在這個(gè)特定情況下是否會(huì )實(shí)施違法行為，因而來(lái)確定在當時(shí)他是否具有期待可能性，這種一般人、平均人判斷標準的提出使得個(gè)別性的判斷具有了一般性判斷的特點(diǎn)。
因此，我認為在大陸法系三階層的犯罪論體系中，類(lèi)型性判斷和個(gè)別性判斷處理得很好。我們也需要來(lái)研究定罪當中個(gè)別性思維和類(lèi)型性思維之間的關(guān)系。
類(lèi)型性的思維考慮的是一般性、普遍性、統一性，因為定罪活動(dòng)具有普遍性，相同情況相同處理，因此必須具有類(lèi)型性，只有類(lèi)型性思維才能保證定罪條件是普遍統一的，法律面前人人平等，但是如果光有類(lèi)型性思維，只考慮一般性和定罪條件統一性，就有可能使個(gè)別的情況缺乏考慮，缺乏照顧，因為犯罪現象千差萬(wàn)別，犯罪人也千差萬(wàn)別，有很多個(gè)別的要素如果完全被忽視、漠視，完全按一般標準來(lái)定罪，那么這個(gè)定罪的合理性仍然是值得懷疑的，在這種情況下就要進(jìn)行個(gè)別性的判斷，考慮到個(gè)別人的特殊情況。
因此這種類(lèi)型性的判斷和個(gè)別性的判斷實(shí)際上是一般的條件和個(gè)別的條件有機的統一，但在兩者之間類(lèi)型性的判斷應當是放在前面，首先要作類(lèi)型性的判斷，再來(lái)作個(gè)別性的判斷，個(gè)別性的判斷在定罪活動(dòng)當中只是起到一個(gè)補充作用。
如果放棄類(lèi)型性的判斷，完全按照個(gè)別性的標準來(lái)進(jìn)行，那么定罪上的法律標準就會(huì )被踐踏，就會(huì )違反罪刑法定原則。由此可見(jiàn)，類(lèi)型性判斷和個(gè)別性判斷兩者的關(guān)系以及價(jià)值論的意義是我們要深刻把握的。
以上我結合犯罪構成的體系，對定罪中的三個(gè)基本原則，即客觀(guān)判斷先于主觀(guān)判斷、形式判斷先于實(shí)質(zhì)判斷、類(lèi)型判斷先于個(gè)別判斷作了一些說(shuō)明，這三個(gè)原則構成了犯罪構成體系的精髓，是定罪司法過(guò)程基本的思維方法。
我們在評判兩種或兩種以上犯罪成立條件理論的邏輯性時(shí)候，首先要看這種犯罪成立條件理論體系的設置是否符合這三個(gè)原則，只要符合這三個(gè)原則，這種體系就具備邏輯性，如果不符合，這種體系就不具有邏輯性。
這三個(gè)原則是從定罪活動(dòng)當中總結出來(lái)的基本的思維方法，但是我們在定罪中又不是直接地根據這些原則來(lái)認定犯罪，而是通過(guò)建構一個(gè)犯罪構成的體系使這些原則的基本精神在犯罪構成體系中得到體現，在這種情況下，我們只要按照犯罪構成體系去認定犯罪，這三個(gè)原則的基本精神自在其中。
大陸法系三階層的犯罪論體系恰恰是遵循了這三個(gè)原則。在德國和日本，因為不同的學(xué)者對犯罪論的體系有不同的構造，包括對一些要件如何來(lái)組合排列都有不同的看法，因此我們有的學(xué)者就說(shuō)在這種情況下我們怎么引進(jìn)他們的犯罪論體系？
到底應該引進(jìn)哪種犯罪論體系？我認為這樣的想法實(shí)際上是只看到了個(gè)別現象，沒(méi)有看到在德國和日本，無(wú)論哪個(gè)學(xué)者，無(wú)論他對犯罪構成的要件如何排列組合，但是對剛才我所講的這三個(gè)基本原則都是遵循的，沒(méi)有一個(gè)是違反的。
德國和日本在犯罪論體系討論中，出現了一種新的思維，比如所謂的實(shí)質(zhì)犯罪論和實(shí)質(zhì)解釋論（我們國內有學(xué)者也主張引進(jìn)實(shí)質(zhì)犯罪論和實(shí)質(zhì)解釋論），這種思維好像要強調實(shí)質(zhì)判斷，強調實(shí)質(zhì)的思維方法，但是實(shí)際上他們之所以強調這種實(shí)質(zhì)的犯罪論或者實(shí)質(zhì)的解釋論，是因為他們過(guò)去的犯罪論或解釋論過(guò)于形式化，因此在這個(gè)前提下想對犯罪論或解釋論作某種實(shí)質(zhì)化的處理，但是無(wú)論如何實(shí)質(zhì)化，形式判斷先于實(shí)質(zhì)判斷這個(gè)原則是永遠得到遵守，不可能被破壞的，只是在什么地方作實(shí)質(zhì)判斷有些改變。
比如在通常的古典犯罪論體系當中，構成要件該當性完全是形式判斷，實(shí)質(zhì)判斷是在違法性里面完成的，因此它的構成要件是形式化的構成要件，但是后來(lái)出現了構成要件的實(shí)質(zhì)化或者說(shuō)實(shí)質(zhì)化的構成要件，指的是把某些本來(lái)在違法性里面作的實(shí)質(zhì)判斷提前到構成要件里面來(lái)作判斷，像德國學(xué)者羅克辛的客觀(guān)歸責理論，客觀(guān)歸責理論在很大程度上使構成要件實(shí)質(zhì)化，本來(lái)構成要件是行為、結果、因果關(guān)系層層遞進(jìn)的關(guān)系。
這種判斷的順序是固定的，先看行為、再看結果、最后看因果關(guān)系，但羅克辛建立了一種客觀(guān)歸責理論，他從結果反推行為，在構成要件里面對行為作實(shí)質(zhì)判斷，從而使得構成要件實(shí)質(zhì)化，但無(wú)論如何使構成要件實(shí)質(zhì)化，形式判斷都是先于實(shí)質(zhì)判斷的，實(shí)質(zhì)判斷永遠不可能突破形式判斷，這點(diǎn)我們要有足夠的思想認識。
對此我們不能發(fā)生誤解，認為他們都強調實(shí)質(zhì)化了，我們也要強調實(shí)質(zhì)化，或者認為我們本來(lái)就是實(shí)質(zhì)化，挺好的，他們現在不是也和我們一樣嗎？我們要看到我們的這種實(shí)質(zhì)化思維和他們所講的實(shí)質(zhì)化是兩種完全不同的法律語(yǔ)境。
我們在看待國外理論發(fā)展以及在將國外理論引進(jìn)中國的時(shí)候，要看到兩者之間法律語(yǔ)境上的差別以及在理論發(fā)展階段和發(fā)展程度上的差別。
盡管我一直主張引進(jìn)大陸法系三階層的犯罪論體系，但我認為這種引進(jìn)不是簡(jiǎn)單的照搬。那么我們能不能不引進(jìn)呢？維持從蘇聯(lián)引進(jìn)的四要件理論，或者像有學(xué)者所說(shuō)的既不要蘇聯(lián)的也不要德國、日本的，我們自己搞一套有中國特色的，我認為這種可能性都是不存在的。
法律是有國界的，但是理論是沒(méi)有國界的。德國、日本經(jīng)過(guò)一百多年的發(fā)展已經(jīng)形成了一套具有內在邏輯性的犯罪論體系的話(huà)語(yǔ)系統，這套話(huà)語(yǔ)系統對于正確定罪能夠發(fā)揮很大的作用。在這種情況下，我們沒(méi)有必要另外搞一套，只要采納這些理論，并結合中國的立法和司法的現實(shí)進(jìn)行某種本土化的修改就可以了。
隨著(zhù)我們國家刑事法治建設的不斷發(fā)展，對刑法理論包括犯罪構成理論提出了更高的要求。我們過(guò)去四要件的犯罪構成體系是比較粗糙的，就像一個(gè)房子比較小，當東西比較少的時(shí)候還可以裝得下，東西多的時(shí)候就裝不下了，就必然要突破這個(gè)框架。四要件犯罪構成體系的知識容納度是很有限的，在討論刑法中一級、二級標題知識的時(shí)候可能還是可以的，但要討論三級、四級甚至五級標題或者更深入的理論時(shí)，這個(gè)框架是完全無(wú)法容納的。
我們現在和德國、日本等大陸法系國家在犯罪論體系上的差異是巨大的，這一點(diǎn)與法學(xué)其它學(xué)科之間是有很大差別的。這種差異主要是話(huà)語(yǔ)系統的差異，知識體系的差異，知識形態(tài)的差異。這種差異主要表現在理論深度和廣度上，我們現在的理論深度和廣度達到了刑法教科書(shū)的二級、三級標題，但他們已經(jīng)研究到了六級、七級標題，深度上比我們要深。
當我們研究二級標題、三級標題時(shí)，我們現在四要件的犯罪構成體系還是可以容納，但是當我們研究五級標題、六級標題等一些更細微問(wèn)題的時(shí)候，我國現在的犯罪構成理論框架就不能容納，因此，必須看到知識結構上的差異。
我認為我國目前所面臨的犯罪構成理論體系的選擇實(shí)際上是刑法知識形態(tài)的一種當代轉型，只有完成我國刑法知識形態(tài)的轉型才能使我國的刑法理論走上一條學(xué)術(shù)發(fā)展的康莊大道，才能和國際的刑法理論接軌，這是我對我國當前犯罪構成理論討論的一個(gè)基本的想法。謝謝大家?。ㄕ坡暎?/span>
大家有什么問(wèn)題，我可以回答大家。
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