| 由于法律對個(gè)體工商戶(hù)財產(chǎn)與經(jīng)營(yíng)者財產(chǎn)沒(méi)有嚴格區分，個(gè)體工商戶(hù)的經(jīng)營(yíng)者對個(gè)體工商戶(hù)的債務(wù)承擔無(wú)限責任。因此，歇業(yè)、有效期屆滿(mǎn)、重新登記、換照、轉讓等情形的個(gè)體經(jīng)營(yíng)者不辦理注銷(xiāo)登記并不產(chǎn)生不利的法律后果，所以其主動(dòng)申請注銷(xiāo)登記的為數極少。同時(shí)，個(gè)體工商戶(hù)不主動(dòng)辦理注銷(xiāo)手續的情況，相關(guān)法律法規在對其如何處理也無(wú)具體、明確、可操作規定。另一方面，因對依職權注銷(xiāo)登記認識上的偏差，只有北京、南京、廈門(mén)等少數工商機關(guān)依職權開(kāi)展注銷(xiāo)（亦稱(chēng)強制注銷(xiāo)）登記的工作。這種現象不僅導致部門(mén)登記數據庫數據嚴重失真，造成部門(mén)行政資源的嚴重浪費，進(jìn)而造成市場(chǎng)主體數據統計嚴重失真，影響國家宏觀(guān)經(jīng)濟分析和領(lǐng)導決策的準確性。對此，必須引起足夠的重視，進(jìn)行深入的研究，規制相關(guān)立法，結合部分地方先行先試的實(shí)踐，解決這一市場(chǎng)主體強制退出的問(wèn)題。 一、依職權直接辦理注銷(xiāo)登記的法理分析 根據《行政許可法》第七十條規定，有下列情形之一的，行政機關(guān)應當依法辦理有關(guān)行政許可的注銷(xiāo)手續：（一）行政許可有效期屆滿(mǎn)未延續的；（二）賦予公民特定資格的行政許可，該公民死亡或者喪失行為能力的；（三）法人或者其他組織依法終止的；（四）行政許可依法被撤銷(xiāo)、撤回，或者行政許可證件依法被吊銷(xiāo)的；（五）因不可抗力導致行政許可事項無(wú)法實(shí)施的；（六）法律、法規規定的應當注銷(xiāo)行政許可的其他情形?！缎姓S可法》第四章“行政許可的實(shí)施程序”，對需要取得行政許可及需要變更和延續行政許可事項的，均規定應由申請人提出申請，行政機關(guān)對申請人的申請進(jìn)行審查，作出決定。但對注銷(xiāo)的規定，卻放在第六章“監督檢查”中，且沒(méi)有規定所有的注銷(xiāo)必須由申請人提出申請。從上述諸項規定，被許可人已經(jīng)死亡或者實(shí)施消極的行為一般不可能再實(shí)施積極的行為申請注銷(xiāo)。那只能由許可關(guān)系中的許可人主動(dòng)為之，即以國家權力主動(dòng)介入，此時(shí)此行政行為的種類(lèi)一般不再稱(chēng)為行政許可，進(jìn)而轉化為行政監督。從法條“行政機關(guān)應當依法辦理有關(guān)行政許可的注銷(xiāo)手續”的立法語(yǔ)言中，本身也就包含了行政機關(guān)依職權主動(dòng)進(jìn)行的行政行為，或者說(shuō)對上述情形的處理更多的包含了行政機關(guān)依職權主動(dòng)進(jìn)行的行政行為，依申請而為的行政行為處于次要地位。因此，任何把注銷(xiāo)這一許可看作是單一的僅僅可以是依申請的行政行為，都是片面的，也是違背法律邏輯的，注銷(xiāo)還可以是依職權的行政行為。 根據《城鄉個(gè)體工商戶(hù)管理暫行條例》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《條例》）第十條和第十一條的規定，個(gè)體工商戶(hù)歇業(yè)、自行停業(yè)、逾期不驗照且無(wú)正當理由的，工商行政管理機關(guān)收繳個(gè)體工商戶(hù)的營(yíng)業(yè)執照及其副本，應予以注銷(xiāo)?！冻青l個(gè)體工商戶(hù)管理暫行條例實(shí)施細則》(以下簡(jiǎn)稱(chēng)《細則》)第十七條規定，根據《條例》第十條和第二十二條的規定，對個(gè)體工商戶(hù)逾期不辦理驗照手續且無(wú)正當理由的，工商行政管理機關(guān)應當收繳其營(yíng)業(yè)執照及其副本。異地經(jīng)營(yíng)的個(gè)體工商戶(hù)逾期不辦理驗照手續的，由經(jīng)營(yíng)地的工商行政管理機關(guān)收繳其營(yíng)業(yè)執照及其副本，并退回原登記的縣級工商行政管理機關(guān)注銷(xiāo)。從《條例》看，收繳了執照的個(gè)體工商戶(hù)一般也不可能主動(dòng)申請注銷(xiāo)，“應予以注銷(xiāo)”的主體只能是登記機關(guān)；從《細則》看，異地經(jīng)營(yíng)不驗照，經(jīng)營(yíng)地登記機關(guān)收繳退回的個(gè)體工商戶(hù)執照明確規定由原登記機關(guān)注銷(xiāo)，此種規定情形，已經(jīng)是典型的依職權的行政行為。因此，依職權注銷(xiāo)個(gè)體工商戶(hù)也是有明確的法律依據的。由于個(gè)體工商戶(hù)數量龐大，依職權注銷(xiāo)也是符合對這一市場(chǎng)主體進(jìn)行行政監管的行政成本的經(jīng)濟分析這一價(jià)值取向。 根據《個(gè)體工商戶(hù)登記程序規定》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《規定》）第十八條，有下列情形之一的，登記機關(guān)應當依法辦理個(gè)體工商戶(hù)注銷(xiāo)登記手續。（一）個(gè)人經(jīng)營(yíng)的個(gè)體工商戶(hù)，經(jīng)營(yíng)者死亡或者喪失行為能力的；（二）個(gè)體工商戶(hù)登記依法被撤銷(xiāo)或者個(gè)體工商戶(hù)營(yíng)業(yè)執照依法被吊銷(xiāo)的；（三）因不可抗力導致個(gè)體工商戶(hù)無(wú)法經(jīng)營(yíng)的；（四）法律、法規規定的應當注銷(xiāo)個(gè)體工商戶(hù)登記的其他情形。其參照了《行政許可法》第七十條作出了個(gè)體工商戶(hù)注銷(xiāo)登記許可的特別規定。從此看，可以明確兩個(gè)問(wèn)題，一是個(gè)體工商戶(hù)執照沒(méi)有有效期，這和個(gè)體工商戶(hù)執照上載明的有效期矛盾，二是依然沒(méi)有明確《條例》）及其《細則》關(guān)于依職權主動(dòng)注銷(xiāo)具體的規定。 關(guān)于依職權注銷(xiāo)的許可，其他法律或者管理部門(mén)根據行政許可法或者之前的規定一般都有具體規定，譬如，婚姻登記、出入境登記、機動(dòng)車(chē)登記、土地登記、海域使用登記等，特別值得一提的工商部門(mén)的商標注冊登記，《商標法》第三十八條規定，注冊商標有效期滿(mǎn)，需要繼續使用的，應當在期滿(mǎn)前六個(gè)月內申請續展注冊；在此期間未能提出申請的，可以給予六個(gè)月的寬展期。寬展期滿(mǎn)仍未提出申請的，注銷(xiāo)其注冊商標。工商機關(guān)可結合個(gè)體工商戶(hù)生存周期研究，合理規定個(gè)體工商戶(hù)有效期（5年或者4年，目前4年的規定比較適宜），并參照商標法立法規定，實(shí)行寬展期的規定，寬展期滿(mǎn)仍未提出延續申請或者驗照申請的，直接公告注銷(xiāo)其個(gè)體工商戶(hù)。為什么其他部門(mén)可以依職權實(shí)施的注銷(xiāo)登記行為，對工商部門(mén)來(lái)說(shuō)卻長(cháng)期不能進(jìn)入實(shí)行狀態(tài)呢？ 二、依職權直接辦理注銷(xiāo)登記的法律風(fēng)險 關(guān)于個(gè)體工商戶(hù)的組織形式問(wèn)題，《勞動(dòng)法》第二條“在中華人民共和國境內的企業(yè)、個(gè)體經(jīng)濟組織（以下統稱(chēng)用人單位）和與之形成勞動(dòng)關(guān)系的勞動(dòng)者，適用本法?！?，在立法語(yǔ)言上使用了個(gè)體經(jīng)濟組織這一概念?！秶鴦?wù)院關(guān)于鼓勵支持和引導個(gè)體私營(yíng)等非公有制經(jīng)濟發(fā)展的若干意見(jiàn)》“（二十七）完善企業(yè)組織制度。企業(yè)要按照法律法規的規定，建立規范的個(gè)人獨資企業(yè)、合伙企業(yè)和公司制企業(yè)。公司制企業(yè)要按照《中華人民共和國公司法》要求，完善法人治理結構。探索建立有利于個(gè)體工商戶(hù)、小企業(yè)發(fā)展的組織制度?！?，這一法規性文件明確了建立個(gè)體工商戶(hù)的組織制度?！冻啥际衅髽I(yè)信用信息征集和使用管理辦法》第三條第二款“本辦法所稱(chēng)企業(yè)包括在本市行政區域內從事經(jīng)營(yíng)活動(dòng)及社會(huì )活動(dòng)的企業(yè)、其他組織和個(gè)體工商戶(hù)?！?，對企業(yè)概念進(jìn)行了擴大性解釋?zhuān)瑐€(gè)體工商戶(hù)也是企業(yè)的一種特殊組織形式?！冻啥际衅髽I(yè)登記并聯(lián)審批辦法》第三條“ 本市行政區域內企業(yè)（含個(gè)體工商戶(hù)等其他組織）登記適用本辦法?！?，個(gè)體工商戶(hù)是一種組織形式，并且也包含在企業(yè)這一組織形式之中。綜述上述諸法，把個(gè)體工商戶(hù)作為一種企業(yè)的特殊組織形式，也有合理的一面，為今后立法規制法律責任進(jìn)一步提供法理上的根據。 個(gè)體工商戶(hù)只有獨立的法律身份，沒(méi)有獨立的法律人格。其不存在解散和清算的法定程序，目前在法律上也不存在債權人請求的消滅時(shí)效。個(gè)體工商戶(hù)是作為個(gè)人投資從事經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的一種組織形式，以個(gè)體工商戶(hù)財產(chǎn)承擔責任，個(gè)體工商戶(hù)的財產(chǎn)不足承擔時(shí)，以其經(jīng)營(yíng)者財產(chǎn)承擔無(wú)限責任。這對個(gè)體工商戶(hù)這一組織形式和投資個(gè)體工商戶(hù)的經(jīng)營(yíng)者進(jìn)行區分是必要的，也是民事責任承擔不能需由誰(shuí)最終擔當的前提，這也是上述論述個(gè)體工商戶(hù)作為一種企業(yè)的特殊組織形式的原因之一。由于個(gè)體工商戶(hù)有承擔責任的最終主體經(jīng)營(yíng)者，所以其不主動(dòng)注銷(xiāo)并不影響民事責任的最終追究，只影響行政管理秩序。同時(shí)，不按規定驗照或者不按規定辦理續期許可，依職權注銷(xiāo)也不影響個(gè)體工商戶(hù)的經(jīng)營(yíng)自主權和其財產(chǎn)權。所以，在法律上投資個(gè)體工商戶(hù)的經(jīng)營(yíng)者不主動(dòng)注銷(xiāo)個(gè)體工商戶(hù)，由登記機關(guān)強制注銷(xiāo)，不僅具有行政合法性，亦具有行政合理性，其不僅是基于行政管理的需要、也是誠信社會(huì )建立的需要。因此，依職權注銷(xiāo)個(gè)體工商戶(hù)登記不存在民事責任連帶或者行政過(guò)錯上的法律風(fēng)險，依職權按法定條件主動(dòng)注銷(xiāo)個(gè)體工商戶(hù)登記，對個(gè)體工商戶(hù)也并無(wú)法律上的不利后果。 三、依職權直接辦理注銷(xiāo)登記的主要情形 《條例》至今仍是個(gè)體工商戶(hù)監管的主要法律依據。該條例及其細則對依職權直接辦理注銷(xiāo)登記的條件和程序，并未作十分全面和具體規定?！秱€(gè)體工商戶(hù)登記程序規定》第七條規定，“申請個(gè)體工商戶(hù)注銷(xiāo)登記，應當提交下列文件：（一）申請人簽署的個(gè)體工商戶(hù)注銷(xiāo)登記申請書(shū)；（二）國家法律、法規規定提交的其他文件”。第十八條規定“有下列情形之一的，登記機關(guān)應當依法辦理個(gè)體工商戶(hù)注銷(xiāo)登記手續：（一）個(gè)人經(jīng)營(yíng)的個(gè)體工商戶(hù)，經(jīng)營(yíng)者死亡或者喪失行為能力的；（二）個(gè)體工商戶(hù)登記依法被撤銷(xiāo)或者個(gè)體工商戶(hù)營(yíng)業(yè)執照依法被吊銷(xiāo)的；（三）因不可抗力導致個(gè)體工商戶(hù)無(wú)法經(jīng)營(yíng)的；（四）法律、法規規定的應當注銷(xiāo)個(gè)體工商戶(hù)登記的其他情形”。這兩條很明確的規定了個(gè)體工商戶(hù)注銷(xiāo)登記的一個(gè)要件，即應當提交“申請人簽署的個(gè)體工商戶(hù)注銷(xiāo)登記申請書(shū)”。那么這個(gè)申請人應當是誰(shuí)呢？當然是經(jīng)營(yíng)者。但事實(shí)上個(gè)體工商戶(hù)經(jīng)營(yíng)存在著(zhù)經(jīng)營(yíng)期間短、人員流動(dòng)性強的特點(diǎn)，很多外地來(lái)本地經(jīng)營(yíng)的經(jīng)營(yíng)者，以及本地的經(jīng)營(yíng)者，在因自身原因不能或者不愿經(jīng)營(yíng)下去的時(shí)候，往往并不主動(dòng)到工商部門(mén)要求注銷(xiāo)。因此，工商部門(mén)依職權注銷(xiāo)上述個(gè)體工商戶(hù)登記就顯得十分必要。北京、南京、廈門(mén)等地工商部門(mén)就此作出了積極、有益的探索，專(zhuān)門(mén)制定了依職權注銷(xiāo)個(gè)體工商戶(hù)登記的有關(guān)程序規范。 可以依職權直接辦理注銷(xiāo)登記的情形，根據《行政許可法》、《條例》、《細則》、《規定》的規定，上述工商部門(mén)列舉了以下主要情形，可以依職權直接辦理注銷(xiāo)登記：（一）個(gè)人經(jīng)營(yíng)的個(gè)體工商戶(hù)，經(jīng)營(yíng)者死亡或者喪失行為能力的；（二）個(gè)體工商戶(hù)營(yíng)業(yè)執照的有效期屆滿(mǎn)未延續的；（三）個(gè)體工商戶(hù)登記依法被撤銷(xiāo)，或者個(gè)體工商戶(hù)營(yíng)業(yè)執照依法被吊銷(xiāo)的；（四）因不可抗力導致個(gè)體工商戶(hù)無(wú)法經(jīng)營(yíng)超過(guò)六個(gè)月的；（五）逾期未辦理年度驗照手續且無(wú)正當理由的；（六）自行停業(yè)超過(guò)六個(gè)月的；（七）法律、法規規定的應當注銷(xiāo)行政許可其他情形。這些列舉的情形更進(jìn)一步接近行政許可法有關(guān)注銷(xiāo)列舉的情形，也更符合個(gè)體工商戶(hù)監管管理的實(shí)際情況。 四、依職權直接辦理注銷(xiāo)登記的工作程序 依職權直接辦理注銷(xiāo)登記，應當遵循一定的工作程序。根據可以依職權直接辦理注銷(xiāo)登記的不同情形，也應區別規范，做到程序繁簡(jiǎn)有致，簡(jiǎn)明可行。一般依職權注銷(xiāo)可參照成批吊銷(xiāo)個(gè)體工商戶(hù)程序操作，通過(guò)調查取證核實(shí)（電子檔案清理、實(shí)地調查核實(shí)）、公告督促注銷(xiāo)、公告注銷(xiāo)決定、公告送達決定后，在綜合業(yè)務(wù)系統進(jìn)行統一處理。部分情形可簡(jiǎn)于成批吊銷(xiāo)個(gè)體工商戶(hù)程序，工商機關(guān)直接向人民法院申請對相關(guān)個(gè)體工商戶(hù)或者企業(yè)進(jìn)行失蹤宣告或者死亡宣告，經(jīng)過(guò)一定期限后直接注銷(xiāo)，或者在商事登記法中有條件的賦予登記機關(guān)此職權，同時(shí)通過(guò)立法，一方面加大對出資人或者企業(yè)高管人員投資限制或者任職限制，另一方面加大對其民事責任甚或刑事責任的追究力度。 依職權注銷(xiāo)的行政行為，是由于被許可人的不作為引起，即不按規定期間驗照，或者不按規定申請變更登記或注銷(xiāo)登記，加之將個(gè)體工商戶(hù)登記（含驗照）一并列入行政許可而非行政監督，其可以歸屬于最高人民法院《關(guān)于執行<行政訴訟法>若干問(wèn)題的解釋》中的“不產(chǎn)生實(shí)際影響的行為”，不用向相對人說(shuō)明理由及告知救濟權利，建議對符合法定情形的，可直接規定逾期未辦理注銷(xiāo)登記的，由原登記機關(guān)公告后注銷(xiāo)或者注銷(xiāo)后公告。這在個(gè)別部門(mén)依職權注銷(xiāo)的立法例中，也有此明確規定。 總之，工商部門(mén)依職權直接辦理注銷(xiāo)登記制度有立法規范，但是亟待進(jìn)一步加強理論研究，提升實(shí)踐經(jīng)驗，細化操作程序，完善執法規則，從而有效的做好強制注銷(xiāo)登記工作。 |
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