主持人：大家好，這里是網(wǎng)易訪(fǎng)談室，今天訪(fǎng)談室有幾位嘉賓：許霆的父親許彩亮、林漢明律師、華南理工學(xué)院法學(xué)院副院長(cháng)徐松林、法學(xué)院教授胡學(xué)相。
許彩亮：各位網(wǎng)友大家好。
林漢明：大家好。
徐松林：大家好。
主持人：現在的情況是怎樣的？
主持人：現在為許霆上訴的律師是否有告訴您，如果上訴的話(huà)，上訴的理由是怎樣的？
許彩亮：律師說(shuō)，這應該屬于民事案件，盜竊罪不成立，不當得利也夠不上，現在判決是有問(wèn)題的。我的意見(jiàn)是，無(wú)論怎樣的道理，盜竊罪不成立。我現在也看法律書(shū)，我認為很簡(jiǎn)單的事情弄得現在這么復雜。我認為國家的法律制定是很好的，有人說(shuō)要改法律，我認為不應該。但是我孩子的情況夠不上法律的264條，也夠不上那個(gè)罪。
主持人：許爸爸的觀(guān)點(diǎn)是，許霆的辯論律師認為不構成盜竊罪，所以上訴，許爸爸認為孩子沒(méi)有犯罪。事情究竟是怎樣的，將空間交給來(lái)到現場(chǎng)的法學(xué)精英和律師。
徐律師，您認為盜竊罪的定罪是怎樣的？
徐松林：我認為這件案不構成盜竊罪，焦點(diǎn)問(wèn)題有幾個(gè)。
三、把案件定性為惡性取款是不當的，應該通過(guò)民事訴訟追回不當得利。刑法是迫不得已采用的，如果案件可以用民事解決的話(huà)，刑法不用干預，因為公訴和立案偵查是國家資源，不到萬(wàn)不得已的時(shí)候不能使用。
四、如果是普通的人，我們想一下，如果普通的人，出現天上掉餡餅的情況，是否會(huì )惡意取款？我相信有不少人、甚至是多數人會(huì )做這樣的事情。我們怎么能認定這樣的行為是犯罪呢？我就先講這些觀(guān)點(diǎn)。
主持人：下面請胡教授談一下看法。
胡學(xué)相：我看了網(wǎng)友的評論，我的觀(guān)點(diǎn)是這樣的，首先，我認為構成盜竊罪，但是量刑偏重。我國的刑法條文上關(guān)于盜竊罪的解釋?zhuān)瑥氖甑绞迥曛g是存在空檔的。刑法上只有三年以上十年以下，之后就是無(wú)期徒刑或者是死刑了，條文上出現了真空。所以出現了這個(gè)問(wèn)題，這也暴露了立法上的問(wèn)題，也暴露了法院在量刑時(shí)對重要情節沒(méi)有考慮，金融機構本身有過(guò)錯，所以量刑的時(shí)候要重新考慮。
許霆的第一次不當得利屬于民事行為，后面的不斷取得行為已經(jīng)超越了這個(gè)范圍。被告人顯然是主觀(guān)故意，目的就是占有財產(chǎn)?？陀^(guān)來(lái)看，是在機器出故障的情況下，被告人秘密提取金錢(qián)出來(lái)。為什么說(shuō)是秘密？是因為銀行并不知道，這種情況下就是秘密的，并不以場(chǎng)所是否公開(kāi)為主。
律師林漢明:爭論關(guān)鍵在于量刑沒(méi)有緩沖地帶
主持人：胡先生跟徐先生的觀(guān)點(diǎn)有些認同，也有分歧，等下我們再進(jìn)行討論。下面聽(tīng)聽(tīng)林律師的觀(guān)點(diǎn)。
林漢明：聽(tīng)了兩位專(zhuān)家的觀(guān)點(diǎn)后，我也講一下自己的觀(guān)點(diǎn)，作為案件的情況，我要看完全部案卷才可以發(fā)表觀(guān)點(diǎn)，我就最近媒體報道和網(wǎng)友的討論發(fā)表自己的觀(guān)點(diǎn)。我的觀(guān)點(diǎn)跟胡教授有很多的共同點(diǎn)，我個(gè)人也認為本案構成了盜竊罪，而且法院的判決從現實(shí)的法律規定和司法解釋來(lái)看，沒(méi)有不妥之處，是符合法律規定的。
為什么這么說(shuō)？胡教授已經(jīng)說(shuō)了，許霆的行為已經(jīng)構成了秘密竊取，而且次數達到了170次。前面的一次是無(wú)意的，構成了不當得利，后面的170次是主觀(guān)故意的，占有了銀行不屬于自己的錢(qián)財，而且次數高達170次，這種情況下已經(jīng)符合秘密竊取和多次竊取的盜竊犯罪特征。秘密竊取認定方面我也認可胡教授的觀(guān)點(diǎn)：并不是在公開(kāi)場(chǎng)所拿的行為也是秘密竊取，只要在財產(chǎn)所有人不知情的情況下，就符合秘密竊取特征。
剛才討論ATM是否算金融機構的財產(chǎn)，我認為這是毋庸置疑的。因為刑法246條規定了盜竊金融機構本意不是將銀行盜竊了，是指盜竊金融機構里面的財產(chǎn)和錢(qián)財。因此，ATM內放的資金都是金融機構的，是屬于銀行所有的，而且是屬于銀行監控管理的?？梢岳斫鉃锳TM就是金融機構重要的組成部，因此盜竊金融機構實(shí)際上是指盜竊金融機構里面的錢(qián)，就是盜竊ATM內的資金。
徐松林：許霆在A(yíng)TM上多取了錢(qián)不屬于秘密竊取
主持人：現在討論的是法律現行的標準，法律與時(shí)俱進(jìn)不是一朝一夕可以達到的。從案例本身來(lái)看，剛才幾位專(zhuān)家的觀(guān)點(diǎn)有一點(diǎn)分歧，有的認為是盜竊罪，而且是屬于金融機構的一部分，徐教授的觀(guān)點(diǎn)跟大家有所不同，請您跟大家交流一下。
徐松林：我堅持自己的意見(jiàn)，我認為行為行為本身不構成盜竊罪。他們兩位的觀(guān)點(diǎn)核心是你來(lái)取錢(qián)銀行是不知道的，我想問(wèn)怎么會(huì )不知道的呢？我將卡插入后就識別了我的身份，既然認為ATM是金融機構的，我將工資卡插入后就知道我是誰(shuí)，才可以將錢(qián)給我。我支持你們的觀(guān)點(diǎn)，不一定在公開(kāi)的場(chǎng)合，可以晚上在A(yíng)TM上取錢(qián)，實(shí)際上在晚上寂靜無(wú)人的時(shí)候取前，將錢(qián)吐給我就知道我是誰(shuí)了。所以盜竊的核心觀(guān)點(diǎn)就是秘密竊取，就是在財產(chǎn)人不知道的情況下取得財產(chǎn)。我是在財產(chǎn)主人知道的情況下將錢(qián)給我，而且是識別了我的身份，這就是公開(kāi)的。每個(gè)人在A(yíng)TM上取錢(qián)，雖然前后人不知道，但是ATM知道我是誰(shuí)，識別了我的身份。
主持人：徐院長(cháng)的觀(guān)點(diǎn)就出來(lái)了，識別了我的卡，就等于是識別了我的身份，如果承認是金融機構，這樣的行為就是公開(kāi)的行為，而不是在銀行不知情的情況下發(fā)生的盜竊行為，兩位專(zhuān)家的觀(guān)點(diǎn)是怎樣的？
胡學(xué)相：許霆重復取款100多次明顯是主觀(guān)故意
胡學(xué)相：剛才徐院長(cháng)的觀(guān)點(diǎn)前面的我是同意的，ATM識別了取款者的身份。如果不識別身份的話(huà)，就不會(huì )有后面的動(dòng)作。識別了身份后，取款機出錯了出現了問(wèn)題，被告人將錢(qián)拿走了，銀行方面在此中是有責任的。如果說(shuō)被告人第一次是無(wú)辜的，或者是沒(méi)有過(guò)錯的，拿走這個(gè)錢(qián)是不當得利。但是后面不斷的取，就是主觀(guān)的故意，重復錯誤不可能出現100多次，不能說(shuō)自己是不知道的。
我剛才一直講，銀行方面是有過(guò)錯的，一審判決沒(méi)有考慮這一點(diǎn)。在被害人自身存在過(guò)錯的情況下，對被告人量刑的時(shí)候，要考慮酌輕，刑法也規定了酌定情節，在法定情節不可以減輕的時(shí)候，也可以酌情減輕，但是要報告最高人民法院?？梢酝ㄟ^(guò)一級一級的報從中院到高院、最高人民法院，目前這一條款沒(méi)有使用，因為手續比較繁雜。
主持人：最高人民法院對刑事犯罪是沒(méi)有特赦的。
胡學(xué)相：有這樣的條款，但是現實(shí)中很少使用，因為手續比較復雜。
林漢明：我也堅持胡教授的看法，我認為這件案是屬于秘密竊取的犯罪特征，剛才徐先生說(shuō)了去ATM去拿款的時(shí)候就等于是識別了身份，前提是ATM正常的，但是ATM程序出錯了，存在漏洞，被告人帶有非法占有的故意去利用了金融機構的漏洞，占有金融機構的資金，就符合秘密竊取。
林漢明：雖然有攝像機，但是要第二天上班后由專(zhuān)人核對才知道自己的錢(qián)不見(jiàn)了，是什么原因少了。機器不是人，壞了以后沒(méi)有辦法識別，我里面的錢(qián)是多了還是少了，還是符合需要取錢(qián)的數額，被告人利用了機器出現的漏洞，所以行為帶有秘密竊取的特征。
主持人：從各位專(zhuān)家的觀(guān)點(diǎn)來(lái)看，許霆的命運跟機器相關(guān)，因為機器出現了故障。圍繞是否是盜竊罪的定性或者是金融機構是否有過(guò)錯進(jìn)行討論，大家對對方的話(huà)不贊同的，可以進(jìn)行自由討論。
徐松林：盜竊罪的行為手段一定要秘密竊取，我現在是公開(kāi)的。因此，在這里定性為盜竊，我認為是不妥當的，完全不符合盜竊罪的構成。我們要認定柜員機是金融機構的，兩位認為這一點(diǎn)是毫無(wú)疑問(wèn)的，是否是金融機構的，要進(jìn)行解釋。當對這一點(diǎn)出現爭議沒(méi)有法律效力的司法解釋的時(shí)候，法官應該作出對被告人有利的解釋?zhuān)荒茏龀鰧Ρ桓嫒瞬焕慕忉尅?/p>
ATM機的法律定位很重要，在我看來(lái)ATM機相當于電子營(yíng)業(yè)員。我們假設有一個(gè)營(yíng)業(yè)員在柜臺取款，腦子出了問(wèn)題，我將工資卡給他，取多少他多給我了。我發(fā)現他腦子有問(wèn)題，就第二、三次取款，這也具有非法占有的目的，但是手段是公開(kāi)的，不構成盜竊，利用了錯誤，錯誤的責任不是我造成的，不是我故意破壞你的程序。
胡學(xué)相：我對徐先生觀(guān)點(diǎn)的理解是，銀行的工作人員出錯了，之后取錢(qián)將錢(qián)取走了。我可以再舉另外一個(gè)例子，一個(gè)倉庫看守人如果睡覺(jué)了，剛進(jìn)來(lái)的時(shí)候，看守員知道你進(jìn)來(lái)了，后來(lái)自己睡覺(jué)了，你進(jìn)來(lái)了以后，不等于是你可以有資格拿倉庫里面的財產(chǎn)，你進(jìn)來(lái)了后在看守睡覺(jué)的情況下，拿走了倉庫中的東西，同樣是屬于盜竊，你進(jìn)來(lái)后，不等于是主人同意將錢(qián)給你，你利用主人出現的錯誤將錢(qián)拿走，這是屬于秘密竊取的行為。
林漢明：我也同意胡教授的觀(guān)點(diǎn)，我認為人和機器是沒(méi)有可比性的，人出現這樣的錯誤是不可能的，出現一、二次是可能的，出現171次，包括之前算不當得利的一次是不可能的，因此人和機器沒(méi)有可比性的。
林漢明：許霆在此過(guò)程中，第一次是無(wú)意識的，沒(méi)有想到天下掉下了大餡餅。后來(lái)的餡餅是利用了ATM的錯誤操作取得資金，構成了主觀(guān)占有資金的行為，構成了盜竊罪。ATM機不需要立法到如此之細，具體到那一部分屬于銀行的金融機構。毫無(wú)疑問(wèn)ATM就是銀行擁有的，屬于銀行管理的，通過(guò)機器為取款人服務(wù)的。
網(wǎng)友：銀行和儲戶(hù)的權利義務(wù)應該對等
主持人：除了你們的建議，網(wǎng)易網(wǎng)友對此討論得很熱烈，有一些觀(guān)點(diǎn)我們還沒(méi)有討論到。網(wǎng)易新聞跟貼中網(wǎng)友最突出的觀(guān)點(diǎn)是判刑過(guò)重。ATM是銀行的延伸，儲戶(hù)到銀行取款是正當合法的行為，銀行有約行為，錢(qián)款當面點(diǎn)清出門(mén)不認。如果儲戶(hù)拿多了錢(qián)，要負責，但是銀行給多了也不能向個(gè)人追究的。銀行給多了錢(qián)，儲戶(hù)不算不當得利。
徐松林：我不同意這樣的說(shuō)法，你去取款，錢(qián)款當面點(diǎn)清是應該的，出門(mén)不負責這是銀行單方面的告示。
主持人：是否具備法律效力。
徐松林：不具備的。
主持人：銀行說(shuō)出門(mén)不負責是單方面的。
主持人：不是合同，而是單方面的告示，僅僅是指要點(diǎn)清，出門(mén)不負責任，是否相當于解釋權歸銀行所有，是屬于霸王條款？
徐松林：這是格式條款，你到了我這里來(lái)，一定要消費多少，和最低消費是一樣的。
林漢明：規定的苛刻是提醒大家要對錢(qián)財點(diǎn)清楚，這方面是屬于善意的，不要出去后再找銀行麻煩。要當面點(diǎn)清，也是保障自己的權利，這是屬于格式條款，所起的作用是提醒大家要愛(ài)護自己的財產(chǎn)，不要給少了，再回頭找銀行。
徐松林：同樣的道理，取了1000元，銀行給少了，也可以通過(guò)民事訴訟要回來(lái)。
主持人：是否可以通過(guò)刑事的行為要回來(lái)的。
徐松林：不行的，這是民事行為的，銀行和個(gè)人的法律地位是平等的，如果出現了錯誤，要通過(guò)民事的行為要回來(lái)，刑事不適合。
主持人：您認為銀行、公民及其他的財產(chǎn)是平等應該同等保護的。
徐松林：是的，現在很多的銀行都已經(jīng)進(jìn)行了改制，已經(jīng)是股份制銀行了。
胡學(xué)相：網(wǎng)友說(shuō)的告示是針對人而言的，包括人員之間的交易，并不是機器和人之間的告示，在有人的時(shí)候，有這樣的告示，柜員機上沒(méi)有這樣的告示，機器和人是有所區別的。
主持人：這一個(gè)觀(guān)點(diǎn)幾位專(zhuān)家從自己的角度來(lái)說(shuō)不適合于本案。湖南邵陽(yáng)的網(wǎng)易網(wǎng)友說(shuō)，ATM機是否是金融機構應該值得商榷，他的理由跟大家的是不同的，許霆是從自己的帳戶(hù)中取款，并不是從其他人的帳戶(hù)中取的，銀行代保管許霆的帳戶(hù)出現了問(wèn)題，他從這個(gè)角度理解許霆不構成盜竊罪，大家如何認為。
徐松林：我是支持不構成盜竊罪的，所以請其他的兩位嘉賓談一下。
林漢明：我認為不能如此片面的看待這個(gè)問(wèn)題，雖然是用自己的借記卡取款，但是許霆發(fā)現機器出錯后，從第二次開(kāi)始的時(shí)候，這種行為已經(jīng)超越了自己的財產(chǎn)范圍，已經(jīng)侵占到別人的財產(chǎn)或者是銀行的財產(chǎn)利益的時(shí)候，已經(jīng)超越了合同的關(guān)系。例如我存了1000元，我只能在1000元的范圍內存款和取款，超出了這個(gè)范圍就是利用了ATM機器的錯誤。這個(gè)時(shí)候不是說(shuō)合同關(guān)系的約定，而是非法占有了其他的財產(chǎn)，因此還是屬于秘密竊取的。
林漢明：許霆拿到錢(qián)以后就逃跑了，其實(shí)他的內心和思想狀況也知道是不對的。至于如何不對，因為法律知識有限，說(shuō)不清楚，但是只有這樣不對，因為拿的不是自己的錢(qián)，是惡意取得的。
主持人：下面的問(wèn)題要問(wèn)徐院長(cháng)，有網(wǎng)友認為審判了，存在震懾的作用，這是屬于懲罰的手段。銀行是有責任的，但是許霆存在多次取款的行為，從這個(gè)意義來(lái)看，判決能讓別人不再做類(lèi)似的事情。作為法律專(zhuān)家您認為這種判決是否會(huì )起到這樣的威懾力。
徐松林：我認為這樣的判決起不到這樣的作用。刑法上規定罪責適應，這樣的行為判這樣的罪，一個(gè)人犯了錯誤，要以終身的自由作為代價(jià)，往往會(huì )造成反面的作用。我不服，將來(lái)等我有機會(huì )就要報復這個(gè)社會(huì )，重刑有的時(shí)候適得其反，并不是刑法越重，威懾力越重。重刑有的時(shí)候在全社會(huì )會(huì )形成暴力傾向，以暴制暴，現在社會(huì )上為什么犯罪這么嚴重，我認為跟重刑是有關(guān)的，因此我主張輕刑。
主持人：您的意思是小孩子不乖，父母就打了，打了以后小孩子就不愿意說(shuō)話(huà)了，有自己的想法了。
主持人：謝謝胡教授的解釋?zhuān)J為定罪要根據刑法的條文，要上報最高人民法院看是否可以酌情減輕的情節。
林漢明：我也同意胡教授的觀(guān)點(diǎn)，構成盜竊罪的，至于說(shuō)上報最高人民法院的可能性是不大的。這個(gè)案件在高院二審的結果，我認為維持原判的可能性是很大的，為什么這么說(shuō)？
第一，定性是不太可能改變的。
第二，胡教授說(shuō)的酌輕的理由，案件存在酌輕從重的原因。例如拿到錢(qián)后逃跑了一年，公安機關(guān)花了大量人力物力追捕，這也是從重的原因。惡意取款171次，有一次是不算的，次數和數額是巨大的，盜竊罪如果達到一定的數額或者是次數多都構成從的情節，我了解到錢(qián)款還沒(méi)有退出來(lái)，已經(jīng)揮霍一空，所以都是從重的。因此法院這樣判決，在現行法律規定下是沒(méi)有錯誤的，要不無(wú)期徒刑，要不死刑。選擇無(wú)期徒刑相對是從輕的，因為這兩個(gè)定罪無(wú)期徒刑是從輕的。
許彩亮：我心情不沉重，法律是沒(méi)有問(wèn)題的。我從開(kāi)始就不認可是盜竊罪，不管問(wèn)了多少人和律師，也咨詢(xún)了很多的專(zhuān)家，都認為不是盜竊罪，我認為焦點(diǎn)就在那里。別說(shuō)我是不懂得法律，現在之所以引來(lái)這么多的議論，就是因為認定是盜竊罪。如果是盜竊罪就不應該輕判，現在定了盜竊罪，只要數額巨大就不是輕判，因為這樣的話(huà)就會(huì )給社會(huì )帶來(lái)危害。所以我認為定性是錯誤的，應該是民事行為。
主持人：現在幾位專(zhuān)家說(shuō)了情況，如果定性改變的話(huà)，還可以改變，您現在有怎樣的打算。
許彩亮：我還是相信國家的法律，終究會(huì )有一個(gè)公平的判決。
主持人：您最早知道許霆知道出了事情的時(shí)候是什么時(shí)候？
許彩亮：是去年的4月24日，取款三天后跑了。判決書(shū)我也看了，說(shuō)實(shí)在的，我看了判決書(shū)后都覺(jué)得吃驚。法律是很重要的一件事情，有了第一條沒(méi)有第二條，直接就是第三條，如此之疏忽。我是不懂得法律的，都覺(jué)得案件有冤情。錯在哪里，歸根結底錯在什么地方，就是定性，除此之外沒(méi)有別的。我的孩子犯了錯誤，將柜員機損壞了，盜竊了國家金融機構的資產(chǎn)，就是被槍斃了也可以的?，F在我孩子的行為不構成盜竊，我認為我孩子相信銀行，銀行和我孩子是儲戶(hù)之間的關(guān)系。
許彩亮：當時(shí)我在臨汾，已經(jīng)不在單位上班了，我將家里的地址告訴了他們，如果我沒(méi)有錢(qián)，我可以借款慢慢的還。我認為很多都是不現實(shí)的，惡意取款、盜竊，取款后逃跑。我的兒子為什么要在這里等兩、三天？他取款171次，的目的是想自己所得，最后得的了嗎？因為有記錄的，這只是一個(gè)名義，我孩子得不了的，現在得到了什么。
主持人：您家里有幾個(gè)孩子。
許彩亮：家里有兩個(gè)孩子，還有一個(gè)是姑娘是妹妹。
主持人：許霆是幾年出生的。
許彩亮：1983年出生的。
主持人：從人道主義來(lái)看，對于24歲的年輕人來(lái)說(shuō)判無(wú)期徒刑是比較惋惜的事情。很感謝您來(lái)到現場(chǎng)，謝謝許爸爸以及到場(chǎng)的每一位嘉賓。中國法制的進(jìn)步是需要每一位公民的努力，我理解的這種努力，開(kāi)始來(lái)說(shuō)是一種關(guān)心，我們關(guān)心這些事情，關(guān)心他人的權利，關(guān)心自己的權利，關(guān)心公民的權利，更關(guān)心國家的權利，因此駕駛過(guò)失天下事，事事關(guān)心，歡迎來(lái)到網(wǎng)易訪(fǎng)談室，我們下次再見(jiàn)。
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