就“儲戶(hù)卡被克隆盜刷銀行全賠”案答主持人問(wèn)
北京人民廣播電臺 100.6千赫 2013/11/30 10：20警法在線(xiàn) 節目 邀請本律師坐進(jìn)直播間，現場(chǎng)解答了相關(guān)法律問(wèn)題。下面是其文字版。
2013/11/29京華時(shí)報報道 常女士的銀行卡被人克隆后遭盜刷1.9萬(wàn)元，并被扣取198元手續費，刑事案件尚未偵破，她起訴發(fā)卡銀行索賠損失。記者昨天獲悉，通州法院判決銀行賠償常女士全部損失共計1.9萬(wàn)余元。
常女士訴稱(chēng)，她在北京某銀行開(kāi)通了一張儲蓄卡，今年5月的一天，她收到銀行4條短信息，提示卡內的1.9萬(wàn)元被人取走，而此時(shí)卡就在她身上，她通過(guò)撥打銀行客服，得知卡內存款被人在河北另一家銀行的ATM機取走。常女士立即報案，公安機關(guān)調取了取款錄像，發(fā)現一戴著(zhù)口罩及手套的男子通過(guò)一張“克隆卡”將常女士錢(qián)款取走，但刑事案件至今未偵破。常女士認為，發(fā)卡銀行應該保護其利益不受侵害，故起訴要求銀行賠償損失。
銀行辯稱(chēng)，公安機關(guān)既已立案，應先通過(guò)刑事程序追繳損失。常女士無(wú)證據證明銀行在4筆交易中存在過(guò)錯。銀行稱(chēng)，在業(yè)務(wù)辦理時(shí)，磁條信息和密碼缺一不可，而私人密碼由本人持有，本案中不排除常女士泄露了密碼。通州法院認為，民事案件的處理不以刑事案件的處理結果為依據，舉證責任在銀行。
在辦理業(yè)務(wù)時(shí)，磁條信息和密碼二者缺一不可，但憑密支取的前提是銀行卡必須真實(shí)，而不是克隆卡?，F銀行不能提供證據證明常女士對于存款損失存在過(guò)錯，不能減輕或免除其賠償損失的責任。法院據此作出上述判決。
嘉賓：北京杰睿律師事務(wù)所 劉昌松
【主持人】民事案件，不是誰(shuí)主張誰(shuí)舉證嗎，但是此案卻是銀行舉證，為什么？
【劉昌松】誰(shuí)主張誰(shuí)舉證，是民事訴訟舉證責任的一般要求，當然有少數例外（例外必須有法律的明確規定），但本案不是。本案中常女士已經(jīng)證明了自己同北京某銀行存在儲蓄合同關(guān)系，自己未用所持的銀行卡取錢(qián)，并以公安機關(guān)從河北另一銀行調取的取款錄像，發(fā)現一戴著(zhù)口罩及手套的男子通過(guò)一張“克隆卡”將常女士錢(qián)款取走，這等于銀行向盜取人付了款，而未向常女士付款。最高法院關(guān)于民事訴訟證據的若干規定第5條第2款規定，對于合同是否履行發(fā)生爭議的，由負有履行義務(wù)的一方當事人承擔舉證責任。現在若銀行來(lái)辯解，說(shuō)自己已經(jīng)向常女士履行了自己支付儲蓄本息的義務(wù)，就應由銀行負舉證責任；舉證不了，就應當承擔敗訴的后果。
再例如借款合同中，貸款人起訴借款人要求還款時(shí)，提供借據之證據即可，借款人說(shuō)已經(jīng)還款了，那么借款人應就履行了還款義務(wù)承擔舉證責任。
本案中，通州區法院的判決理由稱(chēng)，對于案外人使用克隆卡惡意支取儲戶(hù)存款的情況，相較普通儲戶(hù)，銀行更有條件、有機會(huì )、有能力通過(guò)改進(jìn)加密識別技術(shù)、保障交易場(chǎng)所及設備安全等方式減少安全漏洞，防止犯罪發(fā)生，降低此種風(fēng)險，故舉證責任在銀行。這只是結合具體案件給出了儲蓄合同中銀行方向儲戶(hù)正常支付儲蓄本息的舉證責任分配給銀行的理由。
【主持人】銀行卡被盜刷，在全國各大城市頻發(fā)，銀行卡有沒(méi)有致命缺陷？銀行該擔多大責任？目前國內有些法院判決銀行擔全責，有些法院則認為銀行不用賠。司法爭議不斷，銀行卡安全仍無(wú)以保障。近年來(lái)司法案例中出現了越來(lái)越多的不利于銀行的判決結果，此案判決有哪些積極意義？
【劉昌松】就目前的情況來(lái)看，銀行卡義務(wù)是銀行從事金融服務(wù)的一種主要方式，銀行卡由銀行發(fā)行，使用規則也由銀行制定，因而使用安全也應當由銀行來(lái)保障?，F在的問(wèn)題是，違法犯罪人只要想辦法獲取到儲戶(hù)的銀行卡號和密碼，就能克隆出儲戶(hù)的銀行卡，并盜取卡內金額。這就是一個(gè)致使的缺陷。
本案判決的積極意義在于，它宣示了銀行對于維護儲戶(hù)存款的安全有一個(gè)更高的注意保障義務(wù)——不管什么原因，儲戶(hù)的錢(qián)款被人以克隆卡取走，責任就是銀行的。如果該規則被法院普遍適用，銀行一定會(huì )努力改進(jìn)銀行卡的加密識別技術(shù)（例如建立指紋識別系統）、努力保障交易場(chǎng)所及設備安全（例如想盡一切辦法，保障客戶(hù)的銀行卡盡量不被不法分子吞卡復制、密碼不被輕易竊取等）。
當然，我們作為儲戶(hù)，也不能就此掉以輕心，對自己的銀行卡號和密碼也不好好保管了，認為只要銀行卡在自己手上，他人克隆盜取的就由銀行擔責。我想說(shuō)，也不一定！我國不是判例法國家，通州法院的判決對其他法院并沒(méi)有約束力，各地法院對類(lèi)似情況的判決五花八門(mén)，就是例證。我們作為儲戶(hù)，理應為保護好自己的資金安全盡自己的義務(wù)；最好有開(kāi)通短信提示，第一時(shí)間發(fā)現卡被取，讓銀行及時(shí)止付，并立即報案。
【主持人】銀行卡盜刷類(lèi)型主要分幾類(lèi)？
【劉昌松】一是犯罪分子在ATM機安裝吞卡裝置或者在持卡人辦理業(yè)務(wù)時(shí)掉包真卡，利用盜取的密碼盜取賬戶(hù)資金;二是在ATM機和POS機等設備上安裝測錄裝置，盜取銀行卡信息后制作克隆銀行卡盜取賬戶(hù)資金;三是持卡人個(gè)人原因泄露賬戶(hù)信息，被不法分子盜取賬戶(hù)資金;四是由于賬戶(hù)信息不明原因泄露導致銀行卡被盜刷。
【主持人】此案的刑事案件尚未偵破，盜刷銀行卡屬于什么犯罪？哪種罪名？
【劉昌松】如果是盜竊銀行卡并使用的，刑法明確規定按盜竊罪處理。（注意刑法196條最后一款）。盜竊罪數額較低就可構成，在北京2000元為起點(diǎn)；不足的，則按治安案件處理。當然本案不是，而是克隆了他人的銀行卡并使用，在法律上稱(chēng)偽造信用卡并使用。
刑法規定，偽造信用卡的，或者冒用他人信用卡的（比如撿到別人的信用卡使用的），涉嫌信用卡詐騙罪。本案屬于偽造信用卡并使用，數額達到5000元即達到了“數額較大”的起點(diǎn)，成立犯罪。
附：《刑法》一百九十六條 有下列情形之一，進(jìn)行信用卡詐騙活動(dòng)，數額較大的，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處二萬(wàn)元以上二十萬(wàn)元以下罰金；數額巨大或者有其他嚴重情節的，處五年以上十年以下有期徒刑，并處五萬(wàn)元以上五十萬(wàn)元以下罰金；數額特別巨大或者有其他特別嚴重情節的，處十年以上有期徒刑或者無(wú)期徒刑，并處五萬(wàn)元以上五十萬(wàn)元以下罰金或者沒(méi)收財產(chǎn)：（一）使用偽造的信用卡，或者使用以虛假的身份證明騙領(lǐng)的信用卡的；（二）使用作廢的信用卡的；（三）冒用他人信用卡的；（四）惡意透支的?！阂馔钢?，是指持卡人以非法占有為目的，超過(guò)規定限額或者規定期限透支，并且經(jīng)發(fā)卡銀行催收后仍不歸還的行為。
【主持人】目前有一類(lèi)案件高發(fā)，在A(yíng)TM機前，將前一名事主遺忘在機器里銀行卡繼續操作取現，對這樣的“貪心者”有什么提示？
【劉昌松】不義之財不可取。在這種情況下，千萬(wàn)不要以為天上掉下了餡餅，大喜過(guò)望，將卡里余額限完為止或者取到限額為止，那樣，取到手的可能是幾年的牢獄之災。
舉個(gè)例子。去年5月2日，廣西德?？h一位姓謝的男子在ATM機 辦理取款業(yè)務(wù)時(shí)，無(wú)意間發(fā)現自動(dòng)取款機里有一張銀行卡處于等待交易狀態(tài)，遂從該卡中取走現金15000元。案發(fā)后雖退款積極，但還是被法院以信用卡詐騙罪判處了有期徒刑一年零二個(gè)月，緩刑二年，并處罰金2萬(wàn)元。
像這種情況，有的法院是以盜竊罪判處的，前面講過(guò)，該罪比信用卡詐騙罪的起點(diǎn)更低。我個(gè)人認為應判信用卡詐騙罪，屬于冒用他人的信用卡的行為。因為這種情況下，他并沒(méi)有盜竊信用卡的行為，而只是直接進(jìn)行了冒用，主觀(guān)惡性比盜竊信用卡并使用要稍輕一些。
當然也不要認為，信用卡詐騙罪就真的比盜竊罪要輕，數額達到特別巨大了，最高都是無(wú)期徒刑；而且信用卡詐騙罪，在數額較大的一檔法定刑是5年以下有期徒刑，而盜竊罪的數額較大一檔，為3年以下有期徒刑，信用卡詐騙罪的法定刑還重一些，這是因為該罪規定在破壞市場(chǎng)經(jīng)濟秩序罪之中，除侵害了被害人的財產(chǎn)法益以外，還破壞了市場(chǎng)經(jīng)濟秩序法益。當然，該罪數額較大的起點(diǎn)比盜竊罪要高一些，若未達到5000元，就不構成該罪，應以治安案件來(lái)處理；若是成立盜竊罪，達到2000元的數額夠了。
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