第七講 《勞動(dòng)合同法》實(shí)施中的新要求
《勞動(dòng)合同法》從2008年1月1號貫徹執行以來(lái)到今天，關(guān)于這部法律的爭論一直沒(méi)有停歇過(guò)，究竟是繼續貫徹下去，還是做一些調整或者做一些變通，無(wú)論是學(xué)界、企業(yè)界，我們都聽(tīng)到了不同的聲音，但是現實(shí)是我們每一個(gè)企業(yè)都必須遵循國家已經(jīng)頒布實(shí)施的這部法律，來(lái)重新審視我們用人單位的一些做法。
一、以案說(shuō)法
在《勞動(dòng)合同法》的框架下，我們對于過(guò)去很多的做法做出了法律上硬性的規定，比如簽署勞動(dòng)合同、繳納社會(huì )保險、關(guān)于試用期、關(guān)于違約金、關(guān)于競業(yè)限制，諸如此類(lèi)的諸多問(wèn)題，這部法律都給出了全新的解讀。
（一）中國勞資關(guān)系的調整
今天中國的勞資關(guān)系的調整，已經(jīng)和數年前完全不一樣了，我們新一代的勞動(dòng)者也呈現出和之前勞動(dòng)者所不一樣的態(tài)勢，我們見(jiàn)諸于報端的說(shuō)中國人有富二代，有官二代，其實(shí)我們還應當注意一點(diǎn)，中國還有個(gè)農二代的群體。農二代就是他們的父輩是中國第一代農民工，他們也來(lái)源于農村，但是在城市的邊緣長(cháng)大的這一群孩子們。這些被我們稱(chēng)為農二代的人，他們已經(jīng)無(wú)法再和土地這個(gè)生產(chǎn)資料相結合，他們只能在城鎮化的過(guò)程當中尋找到一個(gè)新的出路。對于這些人的管束就不能夠像他們的父輩那樣采取傳統的管理方式。
在《勞動(dòng)合同法》的框架下，我們如何管理好中國新一代的勞動(dòng)者，我們如何更好地引導他們的權利和義務(wù)。這一代人多少在城市里面接受過(guò)教育，他們從小是看著(zhù)超級女聲長(cháng)大的，他們知道團結起來(lái)就是力量。如何管理這些群體，是擺在中國每一個(gè)企業(yè)家面前的重要命題，我們這個(gè)隊伍一定要建設好，需要我們更好地理解和掌握這部法律。
（二）企業(yè)應采取策略
《勞動(dòng)合同法》有幾個(gè)方面的內容。第一個(gè)是一些實(shí)戰當中的新的要求，第二是關(guān)于試用期和無(wú)固定期限勞動(dòng)合同。
每一個(gè)企業(yè)家在內心深處要有一個(gè)真實(shí)的判斷，無(wú)論我們如何的規避和采取怎么樣的做法，無(wú)固定期限勞動(dòng)合同會(huì )逐步成為中國勞動(dòng)合同的主流方式。面對這樣一個(gè)無(wú)固定期限的勞動(dòng)合同，我們應當采取怎么樣的策略，在企業(yè)的輿論上做怎樣的引導。應當如何正確地理解和運用試用期。辛辛苦苦培養出來(lái)一個(gè)員工，他突然離職，我們固然有海納百川的胸懷，但對于一個(gè)企業(yè)來(lái)講，這終究是一個(gè)人才的流失，有沒(méi)有可能讓他給企業(yè)交納一定數額的違約金，這樣的約定法律上能不能夠認同。高精尖的人才走了，另立門(mén)戶(hù)和原來(lái)的企業(yè)之間形成一個(gè)競爭關(guān)系，能不能在法律上采取一些措施，對原來(lái)的老東家做一些法律上的保護，這個(gè)措施怎么做才算到位？
（三）如何終止勞動(dòng)合同
新的《勞動(dòng)合同法》會(huì )深刻地改變著(zhù)中國企業(yè)發(fā)展的格局。在過(guò)去30年，其實(shí)有兩個(gè)因素，我們一直是非常倚重的，第一個(gè)是我們的環(huán)保，我們并沒(méi)有在環(huán)保上投入太大的精力和時(shí)間、金錢(qián)；第二個(gè)就是勞動(dòng)力成本的低廉，這么多年，我們職工工資的增長(cháng)速度是遠遠落后于我們GDP的增長(cháng)速度。當今天我們再提出中國產(chǎn)業(yè)的升級和換代，我們提出可持續性發(fā)展，提出和諧社會(huì )的建設要求的時(shí)候，我們就會(huì )發(fā)現勞資關(guān)系的調整是擺在我們企業(yè)家面前的一個(gè)急需解決的大問(wèn)題。
{案例1}…
原告程某2008年的1月5日進(jìn)入一家公司擔任法務(wù)專(zhuān)員，他跟企業(yè)簽訂了一個(gè)為期兩年的勞動(dòng)合同，從2008月1月5日到2010年的1月份，雙方在合同當中約定的非常清楚。法務(wù)人員要有律師的專(zhuān)業(yè)資格，所以這一年程某得去參加律師資格考試，如果這一年考過(guò)了，這個(gè)勞動(dòng)合同繼續進(jìn)行下去，如果這一年沒(méi)有能夠通過(guò)律師資格考試，勞動(dòng)合同就自然終止。
這樣的約定看上去非常合理。司法考試被譽(yù)為神州第一考、中華第一難，通過(guò)率非常非常低，這個(gè)小伙子沒(méi)考上，名落孫山也在情理之中。但是接下來(lái)的問(wèn)題就出現了，雙方在合同當中有非常明確的約定，如果考不過(guò)，他就得離開(kāi)，現在真的沒(méi)考過(guò)，是離開(kāi)還是不離開(kāi)。用人單位說(shuō)既然你當年做了這樣的約定和承諾，你也簽了字、畫(huà)了押，寫(xiě)在紙上的白紙黑字，自然是雙方之間的一個(gè)有效力的約定，按照約定辦，這是企業(yè)的態(tài)度。勞動(dòng)者說(shuō)，考不過(guò)是考不過(guò)的事，合同是合同的事，這個(gè)條款無(wú)效。依照這份合同的約定，用人單位如約終止了這份勞動(dòng)合同，勞動(dòng)者不服，訴至勞動(dòng)爭議仲裁委員會(huì )。這個(gè)案例我們如何認定？
1．以前《勞動(dòng)法》的規定
這實(shí)際上是一個(gè)老革命遇到了新問(wèn)題，在不同歷史時(shí)期，根據不同的法律，所能夠給出來(lái)的答案是截然不同的。在2008年1月1號實(shí)施《勞動(dòng)合同法》之前，我們國家的《勞動(dòng)法》是這么規定的：勞動(dòng)合同應當以書(shū)面的形式訂立，而且要求具備以下條款，其中一條就是，勞動(dòng)合同終止的條件，勞動(dòng)合同期滿(mǎn)或者當事人約定的勞動(dòng)合同終止條件出現，勞動(dòng)合同即行終止。也就是雙方當事人約定的勞動(dòng)合同終止條件，勞動(dòng)合同就終止，套用到我們這個(gè)案例當中來(lái)，這個(gè)勞動(dòng)合同可以終止。終止之后我們通常遇到的經(jīng)濟補償金和賠償金在我們的《勞動(dòng)法》中，給出來(lái)的意見(jiàn)是：勞動(dòng)合同期滿(mǎn)或者當事人約定的勞動(dòng)合同終止條件出現的話(huà)，這個(gè)勞動(dòng)合同就終止，用人單位可以不支付勞動(dòng)者經(jīng)濟補償金。拿這個(gè)規則套用到這個(gè)案例當中，第一，勞動(dòng)合同可以終止，第二不需要給經(jīng)濟補償金。這個(gè)企業(yè)所延用的這個(gè)做法，是一脈相承的做法。
按照過(guò)去的規則，企業(yè)這么約定是沒(méi)有任何問(wèn)題的，當約定的條件出現，這個(gè)合同就終止。得出來(lái)一個(gè)結論是勞動(dòng)合同的終止條件在過(guò)去是約定的，正是因為勞動(dòng)合同的終止條件可以約定，我們才有了末位淘汰制。雙方約定，如果今年年終考核排最后一名，這個(gè)員工自動(dòng)離職，不需要給任何經(jīng)濟補償。2008年1月1號之前，這些都是沒(méi)有任何問(wèn)題的。但是從2008年1月1號《勞動(dòng)合同法》實(shí)施以來(lái)，《勞動(dòng)合同法》當中，寫(xiě)得非常清楚，勞動(dòng)合同的必備條款不再列勞動(dòng)合同的終止條件。這實(shí)際上是隱性地表達出勞動(dòng)合同的終止條件是法律法定的，這個(gè)指導思想已經(jīng)發(fā)生了轉變。
2．新《勞動(dòng)合同法》的判決
在2008年的下半年出臺了《勞動(dòng)合同法》的實(shí)施條例，在這個(gè)條例當中，對于《勞動(dòng)合同法》的一些做法和一些說(shuō)法，國家以行政法規的形式有了更進(jìn)一步地描述：用人單位與勞動(dòng)者不能夠在《勞動(dòng)合同法》第44條所規定的勞動(dòng)合同終止條件之外，約定其他的勞動(dòng)合同終止條件。就是說(shuō)把勞動(dòng)合同的終止條件由過(guò)去的約定變成了法定。這是一個(gè)天翻地覆的改變。末位淘汰制實(shí)際上它已經(jīng)喪失了合法性的基礎，這是一個(gè)革命性的變革。
《勞動(dòng)合同法》第44條所規定的勞動(dòng)合同終止條件包括，有下列情形之一的用人單位可以終止勞動(dòng)合同：第一，是勞動(dòng)合同期限屆滿(mǎn)；第二，勞動(dòng)者依法享受養老保險待遇；第三，勞動(dòng)者死亡，被宣告死亡或者被宣告失蹤；第四，用人單位破產(chǎn)清算；第五，用人單位被依法吊銷(xiāo)營(yíng)業(yè)執照。就是這樣一些比較特殊和比較極端的情況，無(wú)非就是到期了，勞動(dòng)者老了，勞動(dòng)者死了或者沒(méi)了，或者用人單位沒(méi)了，就這么幾種非常簡(jiǎn)單的情況，剩下的勞動(dòng)合同是不能夠隨意終止的。所以，諸位企業(yè)家對企業(yè)內部的優(yōu)勝劣汰機制做一個(gè)重新的審慎、審視，做一個(gè)重新的了解，我們要重新規劃我們的考評機制，至少這個(gè)考評的結果可以來(lái)認定他勝任還是不勝任工作，繼而你可以不勝任工作為理由，解除和他的勞動(dòng)合同，但是要支付經(jīng)濟補償金，而不能像過(guò)去那樣，一旦認為他不勝任工作，就直接用末位淘汰制終止掉，而不需要支付經(jīng)濟補償金。
這兩部法律前后是不一樣，以哪一個(gè)為準，當然是新法優(yōu)先于舊法，特別法優(yōu)先于一般法，《勞動(dòng)合同法》既是新法，也是特別法，所以當然是以《勞動(dòng)合同法》的約定為準。
二、人力資源管理流程的新要求
（一）無(wú)固定期限勞動(dòng)合同
1．無(wú)固定期限勞動(dòng)合同同樣可以被解除
無(wú)固定期限勞動(dòng)合同可不是我們過(guò)去所說(shuō)的鐵飯碗，如果說(shuō)這兩者之間劃等號，那是中國改革的倒退，但是無(wú)固定期限勞動(dòng)合同終究會(huì )給我們的員工產(chǎn)生一定的心理依賴(lài)性。所以企業(yè)家們在企業(yè)內部做宣傳的時(shí)候，要告訴我們的員工，無(wú)固定期限勞動(dòng)合同同樣可以被解除，這一點(diǎn)是用人單位和勞動(dòng)者內心深處應當明確。
無(wú)固定期限勞動(dòng)合同日后會(huì )成為中國勞動(dòng)關(guān)系的期限當中的一個(gè)常態(tài)，因為過(guò)去中國企業(yè)簽署無(wú)固定期限勞動(dòng)合同情況比較少，原因在于適用的條件非?？量?。第一，要求勞動(dòng)合同期限滿(mǎn)10年；第二，要求雙方同意，就是用人單位和勞動(dòng)者都同意的情況下，才能去簽訂一個(gè)無(wú)固定期限勞動(dòng)合同。
2．勞動(dòng)者單方要求就可以簽署
今天，首先我們做了革命性的調整和變革，《勞動(dòng)合同法》當中說(shuō)，過(guò)去是雙方同意才能簽，現在變成勞動(dòng)者單方要求就可以簽署，這是做了一個(gè)很大的調整。勞動(dòng)者只要要求符合法定的條件，勞動(dòng)者一旦要求，企業(yè)家是沒(méi)有任何辦法的。
3．連續簽兩個(gè)固定期限勞動(dòng)合同就可以要求簽署
第二，我們擴大了無(wú)固定期限勞動(dòng)合同的適用條件，過(guò)去講10年，現在除了10年之外，還有一個(gè)非常要命的事情，連續簽兩個(gè)固定期限勞動(dòng)合同，勞動(dòng)者就有權利要求和用人單位簽一個(gè)無(wú)固定期限勞動(dòng)合同。舉個(gè)通俗的話(huà)，你可以換兩個(gè)女朋友，換到第三個(gè)的時(shí)候，強行發(fā)結婚證，這是一個(gè)很大的調整。從2008年1月1號到今天，絕大多數的員工恐怕第一份勞動(dòng)合同已經(jīng)履行完畢，很多人已經(jīng)簽完了第二個(gè)固定期限勞動(dòng)合同，那么這個(gè)員工就有要求企業(yè)和他簽署無(wú)固定期限勞動(dòng)合同的權利。這是一個(gè)非常顯著(zhù)的變化和調整，日后隨著(zhù)你簽署兩個(gè)固定期限勞動(dòng)合同的員工越來(lái)越多，簽署無(wú)固定期限勞動(dòng)合同的員工也會(huì )越來(lái)越多，我們要冷靜和平靜地看待這個(gè)社會(huì )現象。
4．長(cháng)達一年不簽署勞動(dòng)合同就視為簽署
與此同時(shí)，《勞動(dòng)合同法》還給出一個(gè)反面的要求，為了遏制用人單位和員工不簽署勞動(dòng)合同的情況?！秳趧?dòng)合同法》提出，如果長(cháng)達一年不簽署勞動(dòng)合同，將視為用人單位和這個(gè)員工簽署的是無(wú)固定期限勞動(dòng)合同，就是不領(lǐng)證住在一塊一年，就強行發(fā)結婚證。所以從正向和反向都加大了適用無(wú)固定期限勞動(dòng)合同的適用條件。
5．用人單位可以拒絕簽署的條款
當然，法律上也給出了一個(gè)但書(shū)的條款，要求勞動(dòng)者不能夠有《勞動(dòng)合同法》第39條和第40條第一項和第二項的情況。也就是說(shuō)，如果你有這樣的情況，用人單位還是可以拒絕的。
●勞動(dòng)者有過(guò)錯
《勞動(dòng)合同法》第39條說(shuō)的是勞動(dòng)者過(guò)錯的情形，比如試用期不符合錄用條件；嚴重違反公司的規章制度；徇私舞弊，給公司造成嚴重的損害；有社會(huì )兼職情況，屢教不改，影響本職工作；當年入職的時(shí)候，有欺詐隱瞞個(gè)人真實(shí)的情況；或者被依法追究刑事責任的特殊情況，等等。
對于一個(gè)勞動(dòng)者而言，并不是很容易出現，也未必找得到比如他不違反刑事法律，沒(méi)有被依法追究刑事責任，咱不能給他編一個(gè)，所以你要想適用第39條來(lái)拒絕和這個(gè)員工簽無(wú)固定期限勞動(dòng)合同是很難的，唯一可以琢磨的是看能不能找到這個(gè)員工有《勞動(dòng)合同法》第40條第一項和第二項規定的情形。
●勞動(dòng)者患病或者非因工負傷
第40條第一項說(shuō)的是勞動(dòng)者患病或者非因工負傷等等，勞動(dòng)者要是不患病，或者不非因工負傷，你不能人造一個(gè)車(chē)禍，企業(yè)家要合法經(jīng)營(yíng)。
●勞動(dòng)者不能夠勝任工作
第40條的第二項說(shuō)的是勞動(dòng)者不能夠勝任工作，經(jīng)過(guò)培訓或者調整工作崗位之后，仍然不能夠勝任工作，這實(shí)際上是一個(gè)可以變通和做一些文章的地方。勞動(dòng)者不勝任工作的評價(jià)權主要在企業(yè)，企業(yè)家如果這個(gè)員工不勝任工作，取決于你們企業(yè)內部的規章制度，取決于你們日常的評估考核等等，如果你有足夠多的證據，能夠證明這個(gè)員工不勝任工作，你可以拒絕和這個(gè)哪怕簽了20次固定期限勞動(dòng)合同的員工，去簽無(wú)固定期限勞動(dòng)合同。所以你要尋找制度的一個(gè)小小的命門(mén)，你可以在他是否勝任工作上做一些考量，但是100個(gè)員工都簽了兩次固定期限勞動(dòng)合同，你不能最后考察的結果說(shuō)這100個(gè)員工都不勝任工作，那就不是員工的問(wèn)題，而是企業(yè)的問(wèn)題，你最多找出兩三個(gè)你實(shí)在不想留下來(lái)的員工，做一個(gè)認定。
所以，常態(tài)還是無(wú)固定期限勞動(dòng)合同會(huì )成為一個(gè)主流，這個(gè)大的趨勢是不可改變的。無(wú)論是管理企業(yè)還是營(yíng)造商業(yè)模式，大的趨勢我們首先要看得很清楚，無(wú)固定期限勞動(dòng)合同將成為日后我們企業(yè)和員工之間最常見(jiàn)的方式。與其逆勢而為，不如順勢而下，希望企業(yè)家能夠通過(guò)企業(yè)內部的不斷管理和完善，讓員工在教育的過(guò)程當中深刻地領(lǐng)會(huì )到無(wú)固定期限勞動(dòng)合同同樣可以被解除。
（二）固定期限勞動(dòng)合同的合法解除
固定期限勞動(dòng)合同是以完成一定工作任務(wù)為期限的勞動(dòng)合同，在法律上的合法解除的情形是一樣的。在《勞動(dòng)合同法》實(shí)施條例的第19條，給出了所有依法解除（哪怕是一個(gè)無(wú)固定期限勞動(dòng)合同的合法情形），一共有14種，他們分別是《勞動(dòng)合同法》，第37條、第39條、第40條和第41條的一個(gè)總括。
十四個(gè)可以解除的法定情形：
（一）用人單位與勞動(dòng)者協(xié)商一致的；
（二）勞動(dòng)者在試用期間被證明不符合錄用條件的；
（三）勞動(dòng)者嚴重違反用人單位的規章制度的；
（四）勞動(dòng)者嚴重失職，營(yíng)私舞弊，給用人單位造成重大損害的；
（五）勞動(dòng)者同時(shí)與其他用人單位建立勞動(dòng)關(guān)系，對完成本單位的工作任務(wù)造成嚴重影響，或者經(jīng)用人單位提出，拒不改正的；
（六）勞動(dòng)者以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使用人單位在違背真實(shí)意思的情況下訂立或者變更勞動(dòng)合同的；
（七）勞動(dòng)者被依法追究刑事責任的；
（八）勞動(dòng)者患病或者非因工負傷，在規定的醫療期滿(mǎn)后不能從事原工作，也不能從事由用人單位另行安排的工作的；
（九）勞動(dòng)者不能勝任工作，經(jīng)過(guò)培訓或者調整工作崗位，仍不能勝任工作的；
（十）勞動(dòng)合同訂立時(shí)所依據的客觀(guān)情況發(fā)生重大變化，致使勞動(dòng)合同無(wú)法履行，經(jīng)用人單位與勞動(dòng)者協(xié)商，未能就變更勞動(dòng)合同內容達成協(xié)議的；
（十一）用人單位依照企業(yè)破產(chǎn)法規定進(jìn)行重整的；
（十二）用人單位生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)發(fā)生嚴重困難的；
（十三）企業(yè)轉產(chǎn)、重大技術(shù)革新或者經(jīng)營(yíng)方式調整，經(jīng)變更勞動(dòng)合同后，仍需裁減人員的；
（十四）其他因勞動(dòng)合同訂立時(shí)所依據的客觀(guān)經(jīng)濟情況發(fā)生重大變化，致使勞動(dòng)合同無(wú)法履行的。
勞動(dòng)者以欺詐脅迫的手段或者乘人之危，使用人單位在違反真實(shí)意思的情況下，簽署了勞動(dòng)合同，也可以解除。比如，這個(gè)人明明不是個(gè)博士，他做了一套完整的學(xué)歷，用人單位信以為真就把他招聘過(guò)去了，用了半年以后發(fā)現不太像一個(gè)博士，仔細一查，這個(gè)博士是在北京中關(guān)村大街上畢的業(yè)，300塊錢(qián)買(mǎi)的，這種欺詐的情況可以解除掉合同。這就要求我們企業(yè)將來(lái)在招聘員工的時(shí)候，一定要讓這個(gè)員工把他過(guò)去的學(xué)習經(jīng)歷，和他的工作經(jīng)歷要寫(xiě)清楚，讓他簽上字，作為一個(gè)證據留存下來(lái)，將來(lái)如果真的發(fā)現他有這種欺詐的情況，我們可以據此來(lái)解除勞動(dòng)合同，哪怕是無(wú)固定期限的也沒(méi)關(guān)系。
假如我當年入職的時(shí)候，我說(shuō)我的身高是
勞動(dòng)者被依法追究刑事責任，在這種情況下，用人單位也可以依法去解除。被依法追究刑事責任指的是人民法院以判決書(shū)的方式對他進(jìn)行判決，哪怕判的是一個(gè)緩行，也叫做被依法追究刑事責任。這些情況出現之后，我們都可以去解除一個(gè)無(wú)固定期限的勞動(dòng)合同。
當你突然發(fā)現這個(gè)勞動(dòng)者不能勝任工作，諸如此類(lèi)的等等，也可以解除合同。企業(yè)家要看到無(wú)固定期限勞動(dòng)合同的好的一面，比如勞動(dòng)關(guān)系會(huì )趨向于穩定，會(huì )讓員工有著(zhù)更好的向心力。當然，在運用無(wú)固定期限勞動(dòng)合同過(guò)程當中，我們還是可以根據法律的規定去做一些安排和設計，這樣我們的企業(yè)在管理的時(shí)候就會(huì )更加地有張有弛，我們在控制的時(shí)候也會(huì )更加地得心應手。我們的企業(yè)家在面對這個(gè)問(wèn)題的時(shí)候，要有一個(gè)更加廣闊的胸懷，我們抱著(zhù)平常心去看待這個(gè)問(wèn)題。
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