注：本文首發(fā)于《法學(xué)家》2019年第6期（第176-190頁(yè)）。
受托人以自己的名義，在委托人的授權范圍內與第三人訂立的合同，第三人在訂立合同時(shí)知道受托人與委托人之間的代理關(guān)系的，該合同直接約束委托人和第三人，但有確切證據證明該合同只約束受托人和第三人的除外。
一、規范目的（1~4）
二、代理公開(kāi)原則與隱名代理（5~15）
（一）代理公開(kāi)原則：向第三人公開(kāi)代理關(guān)系（5~7）
（二）本條隱名代理的體系地位（8~12）
（三）本條隱名代理的比較法考察（13~15）
三、以受托人名義（16~23）
（一）隱名代理要件的嚴格認定（16~17）
（二）以受托人名義的法律適用（18~20）
（三）未以任何人名義的法律適用（21~23）
四、在授權范圍內訂立合同（24~34）
（一）委托人的授權范圍（24~26）
（二）不構成無(wú)權代理或表見(jiàn)代理（27~31）
（三）受托人與第三人訂立合同（32~34）
五、第三人知道代理關(guān)系（35~48）
（一）第三人知道的含義（35~37）
（二）第三人知道的對象（38~41）
（三）第三人知道的時(shí)間（42~44）
（四）第三人知道的途徑（45~48）
六、隱名代理的消極要件（49~56）
（一）合同當事人意思排除隱名代理（50~52）
（二）行紀關(guān)系排除隱名代理（53~54）
（三）交易情況排除隱名代理（55~56）
七、隱名代理的法律效果（57~62）
（一）合同直接約束委托人和第三人（57~59）
（二）委托人自動(dòng)介入或自動(dòng)取代？（60~62）
八、證明責任分配（63~67）
【1】在法律交往中，若當事人欠缺意思能力，或者囿于時(shí)間、精力和知識等，可借助法定代理或意定代理表達意思，擴張意思自治范圍。為實(shí)現此種法律功能，代理人實(shí)施的法律行為，在法律效果上歸屬于被代理人。依《民法總則》第162條，為發(fā)生代理歸屬效果，首先須滿(mǎn)足代理權要素，代理人惟有在代理權限內為法律行為，才能使被代理人接受法律行為的約束；同時(shí)還應滿(mǎn)足顯名要素，代理人應以被代理人名義為法律行為，使第三人意識到法律行為向被代理人生效，才能將第三人與被代理人束縛在一起。
【2】代理歸屬效果的兩項發(fā)生要素具有不同的規范功能。其中，代理權要素旨在保護被代理人，若代理人超越代理權限，法律行為對被代理人不生效；顯名要素旨在保護第三人，若代理人未以被代理人名義，法律行為不能將第三人和被代理人束縛在一起?；谝幏豆δ艿牟煌?，學(xué)說(shuō)上認為，代理權要素是代理歸屬效果的內在實(shí)質(zhì)要件，顯名要素是外在形式要件。[1]
【3】本條的規范目的在于，在滿(mǎn)足代理權要素的前提下，代理人以自己名義為法律行為，雖不符合顯名要素，仍可發(fā)生代理歸屬效果。本條依此目的規定，受托人在授權范圍內以自己名義與第三人訂立合同，如果第三人在締約時(shí)知道受托人與委托人之間的代理關(guān)系，該合同直接約束第三人和委托人。由此可知，本條與《民法總則》第162條規范代理歸屬效果的兩種不同情形，前者適用于以代理人名義情形，后者適用于以被代理人名義情形。
【4】由于本條可發(fā)生代理歸屬效果，在規范性質(zhì)上屬于直接代理。[2]但我國傳統學(xué)說(shuō)曾將本條當作間接代理，[3]大量法院判決受此影響。[4]直接代理與間接代理的區分依據為效果標準，可發(fā)生代理歸屬效果者為直接代理，不可發(fā)生代理歸屬效果者為間接代理。直接代理與間接代理的直接與間接指向的是，行為效果究竟直接抑或間接對被代理人發(fā)生。[5]由于代理的本質(zhì)在于代理歸屬效果，[6]惟有直接代理屬于真正意義上的代理，而間接代理在本質(zhì)上不屬于代理。本條可發(fā)生代理歸屬效果，在規范性質(zhì)上與《民法總則》第162條同屬直接代理。另一方面，對于直接代理與間接代理的區分，由于以被代理人名義和以代理人名義均可發(fā)生代理歸屬效果，故名義標準存在問(wèn)題；即使第三人知道代理關(guān)系，若依段【49】滿(mǎn)足本條但書(shū)的消極要件，仍排除代理歸屬效果，故知道標準也非嚴謹。
【5】代理歸屬效果的關(guān)鍵不在是否顯名，而在是否公開(kāi)代理關(guān)系。[7]鑒于代理歸屬效果在以代理人名義情形仍可發(fā)生，其本質(zhì)要素并非顯名要素，[8]而應為可涵蓋以被代理人名義和以代理人名義的要素。此即代理公開(kāi)要素或代理公開(kāi)原則，該要素要求通過(guò)特定方式將代理關(guān)系向第三人公開(kāi)，使第三人在締約時(shí)知道代理關(guān)系。因此，并非代理人為法律行為的名義，而是代理關(guān)系是否向第三人公開(kāi)，決定代理歸屬效果的發(fā)生與否。
【6】在以被代理人名義和以代理人名義情形，通過(guò)不同公開(kāi)方式，均可實(shí)現代理關(guān)系向第三人公開(kāi)。在以被代理人名義情形，代理人直接使用被代理人名義，使第三人知道代理關(guān)系，滿(mǎn)足代理公開(kāi)要素，依《民法總則》第162條發(fā)生代理歸屬效果。在以代理人名義情形，雖然代理人未使用被代理人名義，但第三人可通過(guò)其他途徑知道代理關(guān)系，以此滿(mǎn)足代理公開(kāi)要素，依本條發(fā)生代理歸屬效果。關(guān)于第三人知道代理關(guān)系的途徑，詳見(jiàn)段【45】以下。
【7】代理公開(kāi)原則在術(shù)語(yǔ)表達上優(yōu)于顯名原則。[9]我國傳統學(xué)說(shuō)一般稱(chēng)顯名原則，[10]它在外延上僅指以被代理人名義，而以代理人名義被稱(chēng)作顯名原則的例外情形。[11]比較而言，顯名原則因其術(shù)語(yǔ)含義的局限而僅指以被代理人名義，另須借助其例外形式指稱(chēng)以代理人名義；而代理公開(kāi)原則不存在字面含義的局限問(wèn)題，可作為統一解釋不同名義情形發(fā)生代理歸屬效果的依據。
【8】本條屬于隱名代理，[12]這在司法實(shí)踐中獲得眾多法院判決的肯定。[13]在我國實(shí)在法中，根據效果標準，代理分為直接代理和間接代理，后者如《合同法》第403條；[14]根據名義標準，直接代理再分為顯名代理和隱名代理。[15]其中，顯名代理是指在以被代理人名義情形成立的直接代理（《民法總則》第162條）；隱名代理是指在以代理人名義情形成立的直接代理（《合同法》第402條）。
【9】隱名代理和間接代理完全不同，但二者經(jīng)常被混為一談。如有觀(guān)點(diǎn)認為，由于隱名代理與間接代理系同義語(yǔ)，[16]故本條屬于隱名代理或者間接代理。根據該觀(guān)點(diǎn)，顯名代理與隱名代理以及直接代理與間接代理的區分依據均為名義標準，[17]以被代理人名義者為顯名代理或直接代理，未以被代理人名義者為隱名代理或間接代理?；诖?，直接代理與顯名代理是同義語(yǔ)，間接代理與隱名代理是同義語(yǔ)，如贊同該觀(guān)點(diǎn)的判決認為，代理分為直接代理（又稱(chēng)顯名代理）和間接代理（又稱(chēng)隱名代理）。[18]然而，該觀(guān)點(diǎn)顯然不正確。直接代理與間接代理依效果標準區分，而依名義標準區分的顯名代理和隱名代理，均屬可發(fā)生代理歸屬效果的直接代理。
【10】本條隱名代理是否應規定在《民法總則》代理章中？有觀(guān)點(diǎn)認為，本條因屬于直接代理而應被納入《民法總則》代理章之中。[19]在該觀(guān)點(diǎn)影響下，《民法總則》歷次草案不僅規定以被代理人名義情形的代理（一審稿第141條第1款、二審稿第156條、三審稿第165條），還緊接著(zhù)仿照本條規定以代理人名義情形的代理（一審稿第142條[20]、二審稿第157條、三審稿第166條）。但在立法調研時(shí)反對意見(jiàn)認為，以代理人名義情形的代理仍應被規定在民法典分則部分。[21]依從該意見(jiàn)，本條最終未被納入《民法總則》，而被《民法典各分編草案》委托合同章第708條所保留。
【11】本條隱名代理與《合同法》第403條一同規定，具有法律適用上的合理性。本條與第403條的規范性質(zhì)不同，前者為直接代理，后者為間接代理。雖然二者從立法邏輯上應被分開(kāi)規定，但在《合同法》和《民法典各分編草案》中均被一同規定。在受托人以自己名義與第三人訂立合同時(shí)，本條與第403條在規范前提上具有非此即彼的牽連性，即本條規范第三人在締約時(shí)知道受托人和委托人之間代理關(guān)系的情形，而第403條規范第三人不知道代理關(guān)系的情形。由于此種牽連性，本條與第403條被一同規定在委托合同章，對于法官找法具有便利性。
【12】部分法院判決曲解了本條與《合同法》第403條的牽連性。鑒于本條與第403條的非此即彼的關(guān)系，法官須根據案件事實(shí)辨別第三人是否知道代理關(guān)系，以此決定適用本條或第403條。然而，部分法院判決一方面在說(shuō)理部分，根據案件事實(shí)先認定第三人知道代理關(guān)系從而適用本條，委托人對第三人享有請求權；隨后又退一步認為，即使第三人不知道代理關(guān)系，委托人依第403條可行使受托人對第三人的權利。另一方面在裁判依據部分，同時(shí)援引本條和第403條作為裁判大前提。[22]然而，本條與第403條系非此即彼的適用關(guān)系，案件要么適用本條，要么適用第403條，此類(lèi)判決同時(shí)援引二者用以說(shuō)理和裁判，均屬不當。
【13】本條系歐陸法中的隱名代理，而非英美法的本人姓名不公開(kāi)代理（隱名代理）。但不可否認的是，我國眾多學(xué)者持相反觀(guān)點(diǎn)。[23]根據美國2006年《代理法重述》（第三版）第1.04條，代理分為本人公開(kāi)的代理、本人姓名不公開(kāi)的代理和本人不公開(kāi)的代理。其中，本人姓名不公開(kāi)的代理，即英美法中的隱名代理，是指代理人明示為他人締約，但未公開(kāi)本人姓名。與此不同，本條規范代理人以自己名義情形，即代理人并未明示為他人締約，對此還可參照段【40】的論述。并且，即便本條參酌甚至類(lèi)似于本人姓名不公開(kāi)代理，但比附英美法概念的解釋路徑，只會(huì )使本條難以融入我國民法教義學(xué)之中。
【14】有觀(guān)點(diǎn)認為，歐陸法中的隱名代理包括兩種情形：以代理人名義情形的隱名代理與未以任何人名義情形的隱名代理。[24]雖然在歐陸法中廣泛存在隱名代理，[25]但本文限于篇幅僅以德國法為例說(shuō)明。首先，《德國民法典》第164條第1款第2句規定未以任何人名義情形的隱名代理。在此種隱名代理，代理人既未言明以被代理人名義，也未言明以自己名義，但交易情況表明系以被代理人名義。依該條款，代理人明示以被代理人名義（顯名代理），與交易情況表明以被代理人名義（隱名代理），在法律效果上并無(wú)區別。其次，德國判例和學(xué)說(shuō)承認以代理人名義情形的隱名代理，這主要包括與企業(yè)相關(guān)的交易以及效力及于行為人自身的行為。
【15】本條僅指以代理人名義情形的隱名代理，僅對應于德國判例學(xué)說(shuō)發(fā)展起來(lái)的隱名代理類(lèi)型，而與德國民法典規定的隱名代理不同。由此可知，那種認為本條是德國民法典和日本民法典相關(guān)規定翻版的觀(guān)點(diǎn)，[26]并不正確。一般認為，本條的制定借鑒了《國際貨物銷(xiāo)售代理公約》第12條。在我國實(shí)在法體系中，未以任何人名義情形的隱名代理可直接適用或類(lèi)推適用本條，此點(diǎn)詳見(jiàn)段【23】的論述。因此，本條應在歐陸法的傳統理論脈絡(luò )中加以解釋?zhuān)琜27]且應注意比較法解釋的限度。
【16】本條隱名代理的成立應具備四項構成要件。根據本條文義，隱名代理包括四項要件：以受托人名義、在授權范圍內訂立合同、第三人知道代理關(guān)系、但有證據證明合同約束受托人和第三人的除外。其中，前三項要件屬于隱名代理的積極要件，在滿(mǎn)足三項積極要件時(shí)可發(fā)生代理歸屬效果，合同直接約束委托人和第三人。最后一項要件是隱名代理的消極要件，在滿(mǎn)足消極要件時(shí)排除代理歸屬效果，合同只約束受托人和第三人。
【17】法官在個(gè)案中應嚴格認定本條各項要件。[28]在司法實(shí)踐中大量存在對本條的隨意適用，法院判決對本條的理解千差萬(wàn)別。[29]一般而言，受托人以自己名義訂立合同，僅在例外情形才能依本條約束委托人，否則合同相對性將被徹底推翻。鑒于本條規定的是非常態(tài)的交易規則，為正確適用本條，法官不僅應嚴格解釋各項要件，還應在事實(shí)審理中嚴格認定各項要件。
【18】在法律適用時(shí)應當嚴格區分以受托人名義與以被代理人名義，二者分別適用本條與《民法總則》第162條。在審判實(shí)務(wù)中，適用法律錯誤表現為，部分法院判決同時(shí)適用本條和《民法總則》第162條（《民法通則》第63條）。例如，有判決在以受托人名義情形同時(shí)適用這兩個(gè)條文，[30]另有判決在以被代理人名義情形同時(shí)適用這兩個(gè)條文。[31]然而，由于受托人要么以自己名義，要么以被代理人名義，受托人訂立的合同要么適用本條，要么適用《民法總則》第162條，而不可能同時(shí)適用二者。
【19】此外，適用法律錯誤還表現為，部分法院判決經(jīng)常在以被代理人名義情形適用本條，導致《民法總則》第162條（或《民法通則》第63條）被架空。如有判決根據本條認為，“原告委托的代理人愛(ài)家公司與被告簽訂的《房屋租賃合同》抬頭明確寫(xiě)明出租人為原告，愛(ài)家公司為代理方，被告在訂立上述合同時(shí)應當知道愛(ài)家公司與原告之間的代理關(guān)系，因此愛(ài)家公司與被告簽訂的《房屋租賃合同》能直接約束原、被告”。[32]然而，代理人在抬頭處寫(xiě)明出租人為原告（被代理人），即為明示以被代理人名義，故應適用《民法總則》第162條。
【20】如果受托人內心希望以委托人名義，卻因口誤而以自己名義訂立合同，那么有疑問(wèn)的是，受托人可否依《民法總則》第147條主張錯誤而撤銷(xiāo)其意思表示。在比較法上，依《德國民法典》第164條第2款，只要行為人未明示以被代理人名義，他便不能主張自己的口誤而撤銷(xiāo)其意思表示。[33]事實(shí)上，如果允許受托人主張意思表示錯誤，無(wú)異于鼓勵受托人在不愿受合同拘束時(shí)動(dòng)輒撤銷(xiāo)其意思表示。面對受托人的恣意撤銷(xiāo)，第三人只能請求賠償信賴(lài)利益的損失?；诖?，為保護第三人利益，在受托人明示以自己名義訂立合同時(shí)，不能主張發(fā)生錯誤而撤銷(xiāo)其意思表示。
【21】關(guān)于未以任何人名義情形的法律適用，我國學(xué)界存在分歧。一種觀(guān)點(diǎn)認為，未以任何人名義應適用《民法總則》第162條。該條規定的以被代理人名義包括明示和默示，而未以任何人名義屬于默示以被代理人名義，故應適用該條。[34]另一種觀(guān)點(diǎn)認為，未以任何人名義應類(lèi)推適用本條。這是因為，所謂默示以被代理人名義純屬法律擬制，司法實(shí)踐中未以任何人名義經(jīng)常與代理人意思毫無(wú)聯(lián)系；既然以受托人名義適用本條，那么依舉重明輕，未以任何人名義也可類(lèi)推適用本條。[35]由于此種原因，有學(xué)者主張在民法典中將本條的“受托人以自己名義”修改為“受托人未以委托人名義”，以此包括以受托人名義和未以任何人名義。[36]
【22】為解決未以任何人名義的法律適用問(wèn)題，應先厘清其含義。在事實(shí)描述層面，未以任何人名義指受托人既未言明以他人名義，也未言明以自己名義；在法律層面，受托人與第三人締約，要么為他人締約，要么為自己締約。依私人自治原則，合同應由締約人自己承受，只要締約人未明示為他人締約，在法政策上應推定為自己締約。[37]此點(diǎn)為《德國民法典》第164條第2款、《日本民法典》第100條第1句等所確認。因此，受托人未以任何人名義在法政策上被推定為受托人以自己名義。
【23】本文認為，未以任何人名義可直接適用或類(lèi)推適用本條。首先，基于未以任何人名義被推定為以受托人名義，如果該推定未被相反證據推翻，那么未以任何人名義即為以受托人名義，可以直接適用本條的隱名代理規則。其次，如果該推定被相反證據推翻，如通過(guò)意思表示解釋獲知受托人內心意思為以被代理人名義，在比較法上此即《德國民法典》第164條第1款第2句規定的隱名代理。在我國實(shí)在法中，此種隱名代理不應類(lèi)推適用《民法總則》第162條的顯名代理規則，而應類(lèi)推適用本條的隱名代理規則。綜上，本條在文義上僅規定以受托人名義的隱名代理，但可類(lèi)推適用于未以任何人名義的隱名代理。
【24】委托人的授權范圍系指代理權限。依本條文義，受托人應在委托人的授權范圍內訂立合同。雖然本條位于《合同法》的委托合同章，但本條在規范性質(zhì)上屬于隱名代理，其規定的授權范圍就是指代理法上的代理權限。
【25】如果將授權范圍誤作受托范圍，會(huì )不當擴大本條的適用范圍。例如，有些法院判決將授權范圍誤作受托范圍，如“曹洪剛在受托范圍內以自己的名義所簽訂的合同”；[38]“合同是在委托人的受托范圍內簽訂”；[39]“馮某某在其受托范圍內與被告玉窮簽訂的《房屋租賃合同》不違反法律、法規的強制性規定”。[40]然而，授權范圍與受托范圍完全不同，且受托范圍一般比授權范圍更為寬泛，受托人不僅應依受托范圍實(shí)施代理行為，還應履行其他各種受托義務(wù)。因此，如果將授權范圍理解為受托范圍，將不當擴張本條的適用范圍。
【26】本條可類(lèi)推適用于其他意定代理權和法定代理權。雖然本條位于委托合同章，但由于其代理規范屬性，本條的適用范圍不限于基礎關(guān)系為委托合同的代理權情形，而可類(lèi)推適用于其他意定代理權和法定代理權情形。對此可佐證的是，《民法總則》草案曾在代理章中吸收本條（一審稿第142條、二審稿第157條、三審稿第166條），將本條抽象適用于各種代理權的情形。一方面，本條可類(lèi)推適用于基礎關(guān)系不屬委托合同的代理權情形。如受雇人在雇傭人授權范圍內以自己名義訂立合同，第三人知道雇傭人和受雇人之間代理關(guān)系的，該合同直接約束雇傭人和第三人。另一方面，本條可類(lèi)推適用于法定代理權情形。如法定代理人以自己名義在代理權限內訂立合同，第三人知道法定代理人和被代理人之間代理關(guān)系的，該合同直接約束被代理人和第三人。
【27】如果受托人以自己名義卻無(wú)代理權，不成立本條的隱名代理。首先，若受托人超越授權范圍，不成立本條的隱名代理。根據本條文義，受托人在授權范圍內訂立合同，是本條隱名代理的成立要件。如“日安公司的經(jīng)營(yíng)行為并未超越授權范圍，本院認為本案符合合同法第四百零二條之規定，系爭的快遞服務(wù)合同關(guān)系直接建立在美購公司與日安公司所代理的'天天快遞普陀三部’之間”。[41]反之，若受托人超越授權范圍訂立合同，則不成立本條的隱名代理。如“普天公司與夏小翠簽訂定金合同并收取款項的行為，顯然已超出普天公司與華盛達公司之間代理銷(xiāo)售合同約定的代理權限”，[42]不滿(mǎn)足本條的構成要件。
【28】其次，若受托人自始無(wú)代理權，也不成立本條的隱名代理。例如，在貨運代理實(shí)務(wù)中，上海市高級人民法院認為，貨運代理人持有的蓋有貨主公章的空白報關(guān)委托書(shū)，只是貨主按要求向海關(guān)提交的文件，而不是有關(guān)代理權的空白授權書(shū)。[43]如果貨主委托貨運代理人辦理運輸事務(wù)而未授予代理權，且貨運代理人以自己名義與貨運人訂立貨運合同，便不能適用本條，而應適用行紀合同章的相關(guān)規定。[44]同理，若受托人在代理權終止后訂立合同，也不成立本條的隱名代理。
【29】理論和實(shí)務(wù)中有疑問(wèn)的是，如果受托人以自己名義卻無(wú)代理權，可否成立無(wú)權代理或者表見(jiàn)代理？肯定觀(guān)點(diǎn)認為，既然在顯名代理時(shí)可成立有權代理和無(wú)權代理或表見(jiàn)代理，那么在隱名代理時(shí)同樣可成立有權代理和無(wú)權代理或表見(jiàn)代理。[45]如有判決認為，村民組超越代理權限且以自己名義與被告湯昂訂立協(xié)議，“被告湯昂有理由相信村民組在訂立該協(xié)議時(shí)有原告授權”，原告、被告及村民組之間的隱名代理關(guān)系，“亦應當適用《中華人民共和國合同法》第四十九條關(guān)于表見(jiàn)代理的規定”。[46]再如有判決先援引《合同法》第49條說(shuō)明第三人對代理權表象的信賴(lài)，再援引本條說(shuō)明系爭合同可約束第三人與委托人。[47]否定觀(guān)點(diǎn)認為，受托人超越代理權以自己名義訂立合同，不可能構成表見(jiàn)代理。[48]
【30】本文贊同否定觀(guān)點(diǎn)。首先，根據代理理論，代理人惟有以被代理人名義所為的法律行為才屬于代理行為。[49]以被代理人名義是《民法總則》第171條（《合同法》第48條）無(wú)權代理以及《民法總則》第172條（《合同法》第49條）表見(jiàn)代理的成立前提。[50]由此可知，在以被代理人名義的前提下，若代理人有代理權，成立有權代理；若無(wú)代理權，成立無(wú)權代理或者表見(jiàn)代理?；诖?，受托人以自己名義實(shí)施的法律行為，惟有依本條才屬于代理行為。如果受托人無(wú)代理權則不適用本條，其行為便不屬于代理行為，更談不上構成無(wú)權代理或表見(jiàn)代理的問(wèn)題。
【31】在受托人以自己名義卻無(wú)代理權時(shí)，第三人僅能尋求合同法上的保護。在此種情形，由于既不成立本條的隱名代理，也不成立無(wú)權代理或表見(jiàn)代理，第三人不能依無(wú)權代理或表見(jiàn)代理獲得保護。然而，由于受托人以自己名義與第三人訂立合同，仍可約束締約人自己，第三人可直接要求受托人履行合同，即依合同法原理保護其利益。比較而言，在此種情形，允許第三人要求受托人承擔無(wú)權代理人責任（《民法總則》第171條第3款），還不如肯定第三人僅可要求受托人履行合同。
【32】受托人與第三人可訂立任何類(lèi)型的合同。雖然依合同法立法資料，本條旨在解決外貿代理的相關(guān)問(wèn)題，[51]但本條的適用范圍不限于此，[52]而是與《民法總則》第162條的顯名代理一樣，可普遍適用于所有法律交易領(lǐng)域。[53]具體而言，本條規定的受托人與第三人訂立的合同，可以是合同法上的任一合同（《合同法》第2條），包括各種有名合同與無(wú)名合同。例如，有法院判決將本條適用于雇傭合同，“因被告連小東在被告許德強的授權范圍內以自己的名義與原告簽訂合同，原告也已知曉二被告之間的代理關(guān)系，故《船員雇傭合同》應當直接約束被告許德強與原告”。[54]
【33】本條可類(lèi)推適用于受托人與第三人約定的仲裁條款。在法律實(shí)務(wù)中，受托人與第三人在合同中經(jīng)常約定仲裁條款。根據《合同法》第57條和《仲裁法》第19條，仲裁條款與合同相互獨立存在。并且，雖然仲裁條款也是受托人與第三人的協(xié)議，但它不屬于合同法上的合同（《合同法》第2條），也就不能直接適用本條。有觀(guān)點(diǎn)認為，本條因不能適用于仲裁條款而存在法律漏洞，應通過(guò)目的性擴張方法填補該漏洞，使本條可適用于仲裁條款。[55]例如，以本條為依據，有些法院判決認為，“本案購銷(xiāo)合同的內容包括仲裁條款直接約束被申請人溫州月兔電器集團有限公司和申請人”；[56]“該《網(wǎng)絡(luò )競價(jià)成交確認書(shū)》包括其中第九條的仲裁條款直接約束申請人與被申請人”。[57]
【34】本條可類(lèi)推適用于受托人實(shí)施的單方法律行為。如果受托人以自己名義實(shí)施單方法律行為，也可類(lèi)推適用本條。例如，遺失物品的失主委托授權他人代為尋找，受托人在授權范圍內發(fā)布懸賞廣告，拾得人在拾得遺失物時(shí)知道委托人和受托人之間的代理關(guān)系的，該懸賞廣告可直接約束委托人和第三人。因此，與顯名代理相同，隱名代理對于雙方行為和單方行為均可適用。[58]如《民法總則》草案曾吸收本條，并將本條抽象為可適用于單方行為的隱名代理規則。
【35】第三人知道僅指明知。[59]為發(fā)生本條的代理歸屬效果，受托人以自己名義在授權范圍內訂立合同，還須滿(mǎn)足代理公開(kāi)原則要求，即第三人知道代理關(guān)系。在審判實(shí)務(wù)中，第三人知道代理關(guān)系要件是成立隱名代理的關(guān)鍵所在。[60]鑒于《合同法》的立法者在術(shù)語(yǔ)使用上有意識地區分知道與應當知道，[61]所以依文義解釋?zhuān)緱l的第三人知道僅指明知。
【36】反之，若第三人不屬于明知，則不適用本條。如有判決指出，“現尚無(wú)證據證明鋼翼公司在與閩路潤公司訂立合同時(shí)明知閩路潤公司是基于興盟公司的委托與其訂立的合同，故不能依據《合同法》第402條認定該合同直接約束興盟公司”。[62]
【37】不同觀(guān)點(diǎn)認為，第三人知道包括明知和應知，[63]后者。如有判決認為，“霸州永恒公司在訂立此合同時(shí)應當知道常山公司與KSTSS公司存在代理關(guān)系，因為金成浩是韓國KSTSS公司派駐在霸州永恒公司的質(zhì)檢員”。[64]然而，此種觀(guān)點(diǎn)既不符合本條的文義解釋?zhuān)膊环掀淠康慕忉?。這是因為，應知是指第三人因違反注意義務(wù)而不知；在受托人以自己名義時(shí)，第三人足以信賴(lài)受托人為自己締約，法律不應使第三人負擔調查受托人為他人締約的注意義務(wù)；故第三人知道不包括應知。
【38】第三人知道委托人和受托人之間的代理關(guān)系。依本條文義，第三人知道的對象是代理關(guān)系。不同觀(guān)點(diǎn)認為，第三人知道的對象實(shí)為委托關(guān)系，即本條位于委托合同章，旨在處理委托人和受托人之間的合同關(guān)系，其代理關(guān)系應被理解為委托關(guān)系。[65]部分法院判決贊同該觀(guān)點(diǎn)，如“信融小貸公司在與其簽訂借款合同時(shí)知道該委托關(guān)系”；[66]“法晚社明知各影院與星美公司之間的委托關(guān)系”。[67]但該觀(guān)點(diǎn)并非正確。雖然本條位于合同法的委托合同章，但在本質(zhì)上屬于代理規范，第三人知道的對象應為代理關(guān)系。另外，委托人與受托人之間可能僅存在委托關(guān)系而無(wú)代理關(guān)系，將第三人知道的對象認作委托關(guān)系顯然不妥。
【39】第三人必須知道被代理人的姓名或名稱(chēng)。代理關(guān)系依被代理人的授權行為產(chǎn)生，第三人知道代理關(guān)系，必須知道具體的被代理人，即知道被代理人的姓名或名稱(chēng)。第三人在訂立合同時(shí)知道具體的被代理人，表明他具有與被代理人締約的內心意思。[68]
【40】不同觀(guān)點(diǎn)認為，第三人僅須知道被代理人的存在，即第三人僅知道受托人為他人締約，而無(wú)須知道該他人的姓名。例如，有學(xué)者認為，本條系英美法中的本人姓名不公開(kāi)的代理，即代理人明示其代理人身份，卻不告知被代理人姓名，所以第三人僅須知道被代理人的存在。[69]另有學(xué)者認為，第三人在一般情形須知道被代理人的姓名，但特殊情形僅須知道被代理人的存在；該特殊情形應滿(mǎn)足兩項條件：受托人明示其代理人身份，以及受托人在合理期限內披露具體的被代理人。[70]然而，此種觀(guān)點(diǎn)并非正確。一方面，本條與英美法的本人姓名不公開(kāi)的代理完全不同。如果受托人明示其代理人身份，在文義上就不屬于受托人以自己名義，對此可參照段【13】的論述。第三人知道被代理人存在的情形，已經(jīng)溢出本條的文義射程。另一方面，雖然受托人明示其代理人身份，嚴格來(lái)說(shuō)也不屬于以被代理人名義，但此種情形在理論上被認為屬于顯名內容的緩和，[71]在解釋論上應類(lèi)推適用《民法總則》第162條的顯名代理規則。
【41】對于第三人是否必須知道代理權的具體內容，學(xué)說(shuō)和實(shí)務(wù)存在爭議?？隙ㄓ^(guān)點(diǎn)認為，第三人不僅必須知道代理關(guān)系的存在，還必須知道代理權的具體內容。[72]如有判決認為，“如果第三人知道受托人與委托人之間存在代理關(guān)系，但授權的內容并不是受托人與其發(fā)生交易，則第三人知道有代理關(guān)系的存在是沒(méi)有意義的”。[73]然而，本文持否定觀(guān)點(diǎn)，[74]第三人無(wú)須知道代理權的具體內容。在法律實(shí)踐中，第三人多從受托人的披露才能獲知代理權的具體內容，而這又落入以被代理人名義的范疇，所以要求第三人知道代理權的具體內容不切實(shí)際。對于此項判決中提到的問(wèn)題，即授權內容并非受托人與第三人訂立合同，實(shí)際上屬于受托人是否在授權范圍內訂立合同的問(wèn)題，此點(diǎn)可參照段【27】的論述，而與第三人知道代理關(guān)系要件無(wú)關(guān)。
【42】第三人在訂立合同時(shí)知道。依本條規定，對于委托人和受托人之間的代理關(guān)系，第三人必須在訂立合同時(shí)知道。第三人惟有在訂立合同時(shí)知道具體的被代理人，才具有與之締約的意思。
【43】第三人在訂立合同前知道，當然意味著(zhù)在訂立合同時(shí)知道。在審判實(shí)務(wù)中，若第三人在訂立合同前知道，該合同依本條約束委托人和第三人。如“原告認可在簽訂合同前知曉悅海大廈業(yè)委會(huì )與豪斯特物業(yè)之間的委托關(guān)系。根據法律規定……第三人在訂立合同時(shí)知道受托人與委托人之間的代理關(guān)系的，該合同直接約束委托人和第三人”；[75]“朱科倫等三人在簽訂協(xié)議前知曉復建公司與市道擴辦之間的委托代理關(guān)系，故其與市道擴辦簽訂《補償協(xié)議》及《安置協(xié)議》對復建公司及朱科倫等三人均有約束力”。[76]
【44】第三人在履約過(guò)程中或在糾紛解決過(guò)程中知道，則不符合在訂立合同時(shí)知道的要求。如有判決指出，“因上訴人明確主張其是在劉明簽訂涉案還款協(xié)議之后卻未還款時(shí)方知曉系被上訴人委托金東公司、劉明采購涉案商砼，由此可知，上訴人在訂立涉案商砼買(mǎi)賣(mài)合同時(shí)并不知道被上訴人與劉明或金東公司之間存在委托代理關(guān)系”。[77]由于第三人在訂立合同時(shí)不知道具體的被代理人，也就不具有與被代理人締約的意思，故不成立本條的隱名代理。
【45】雖然受托人以自己名義訂立合同，但第三人仍可通過(guò)特定途徑知道受托人與委托人之間的代理關(guān)系。首先，第三人從委托人的披露知道代理關(guān)系。例如，在外部授權情形，由于委托人向第三人表示授予代理權，第三人由此知道代理關(guān)系。[78]須注意，第三人知道的途徑不包括受托人披露，因為受托人披露代理關(guān)系就不屬于以受托人名義的范疇。其次，第三人可依交易情況知道代理關(guān)系。在審判實(shí)務(wù)中，這包括但不限于如下幾種情形。
【46】第三人因委托人參與締約過(guò)程知道代理關(guān)系。例如，委托人在簽約現場(chǎng)，“萬(wàn)和盛世公司以自己的名義與雷翼簽訂《房屋代理出租合同》，委托人張春莉也在簽訂合同現場(chǎng)……根據《中華人民共和國合同法》第四百零二條……故萬(wàn)和盛世公司與雷翼簽訂的《房屋代理出租合同》直接約束張春莉”；[79]再如，委托人見(jiàn)證簽約過(guò)程，“本案四方當事人在2002年5月8日均到場(chǎng)參加并見(jiàn)證了所有合同的簽署過(guò)程，因此，各方當事人均知道涉案資產(chǎn)的真正受讓人是羽田制造所以及羽田制造所與弘豐公司之間系委托代理關(guān)系”。[80]
【47】第三人因委托人在合同中簽字知道代理關(guān)系。[81]在委托貸款案件中，委托人經(jīng)常在金融機構與第三人訂立的合同中簽字。如“豪第公司與青島農商銀行、長(cháng)城國融投資公司共同簽訂《委托貸款合同》……可以認定豪第公司在訂立合同時(shí)知道青島農商銀行與長(cháng)城國融投資公司之間的委托代理關(guān)系”。[82]再如“本案《公司委托貸款合同》系委托人、受托人和借款人共同簽訂。借款人在簽訂該合同時(shí)，即知道長(cháng)富基金與民生銀行重慶分行之間是委托人與受托人之間的代理關(guān)系”。[83]
【48】第三人因委托人將從合同履行中受益知道代理關(guān)系。如“被告侯建遠受其所在的單位委托以個(gè)人名義借款而歸嘉誠陶瓷公司使用，根據《中華人民共和國合同法》第四百零二條的規定……原告紅埠寺支行在訂立借款合同時(shí)明知侯建遠所借款項是由嘉誠陶瓷公司實(shí)際使用……本筆借款及其衍生的利息應由被告嘉誠陶瓷公司償還”。[84]
【49】如果滿(mǎn)足本條三項積極要件，可成立隱名代理，發(fā)生代理歸屬效果。然而，如果同時(shí)還符合消極要件，則阻礙隱名代理的成立，排除代理歸屬效果。本條但書(shū)“但有確切證據證明該合同只約束受托人和第三人的除外”，即為該消極要件。其中，確切證據是指合同當事人意思、行紀關(guān)系、交易情況等，若存在此類(lèi)確切證據表明合同只約束受托人和第三人，就可阻礙隱名代理的成立。
【50】若受托人僅具有為自己締約的意思，則不成立本條的隱名代理。在受托人以自己名義與第三人訂立合同時(shí)，即使第三人知道代理關(guān)系，但由于受托人僅具有為自己締約的意思，而不希望合同對委托人發(fā)生效力，也不成立本條的隱名代理。受托人僅為自己締約的意思既可明示，[85]也包括默示。須注意，有觀(guān)點(diǎn)認為，由于受托人以自己名義就意味著(zhù)受托人僅為自己締約，以受托人名義同時(shí)是積極要件和消極要件，這顯然說(shuō)不通。[86]本文認為，在解釋論上，受托人以自己名義僅指受托人是締約名義人，而不包括受托人為誰(shuí)締約的效果歸屬意思。
【51】若第三人僅具有與受托人締約的意思，則不成立本條的隱名代理。首先，第三人在與受托人訂立合同時(shí)，可明示合同只約束受托人。如有判決認為，若第三人不愿與委托人締約，那么受托人雖被委托人授予代理權，仍不成立本條的代理行為。[87]其次，第三人雖未明示，但依其默示的意思，若第三人知道合同將約束委托人便不會(huì )與受托人締約，則可排除適用本條。[88]如有判決認為，第三人對定作人是有選擇的，第三人若知道合同將約束委托人將不會(huì )訂立合同，所以該合同不適用本條的隱名代理。[89]
【52】若受托人和第三人約定合同不對他人發(fā)生效力，則不成立本條的隱名代理。[90]受托人和第三人在訂立合同時(shí)不希望合同對委托人發(fā)生效力，可約定合同僅約束締約人自己，以此阻礙本條隱名代理的成立。
【53】委托人與受托人之間的行紀關(guān)系，排除本條的隱名代理。[91]本條適用的前提為委托人和受托人之間存在委托關(guān)系。然而，如果委托人和受托人之間為行紀關(guān)系（《合同法》第414條），那么受托人（行紀人）與第三人訂立的合同只約束行紀人（《合同法》第421條），即排除適用本條的隱名代理。因此，在審判實(shí)務(wù)中應辨別委托人與受托人之間合同關(guān)系的類(lèi)型，若為委托合同則可適用本條，若為行紀合同則排除適用本條。例如，天合公司（委托人）與福星公司（受托人）之間存在汽車(chē)代銷(xiāo)合作協(xié)議，福星公司與第三人訂立汽車(chē)買(mǎi)賣(mài)合同；法院判決認為，由于福星公司不能獨立履行與第三人的車(chē)輛買(mǎi)賣(mài)合同，汽車(chē)代銷(xiāo)合同協(xié)議不是行紀合同而屬于委托合同，故可適用本條的隱名代理。[92]
【54】委托人與受托人之間的委托貸款關(guān)系，可否排除本條的隱名代理？在委托貸款關(guān)系中，委托人與金融機構（受托人）簽訂委托協(xié)議，而金融機構依委托人確定的金額和利率等，與借款人（第三人）訂立借款合同?？隙ㄓ^(guān)點(diǎn)認為，基于金融管制的原因，該借款合同為金融機構借款合同，委托人不能成為該借款合同的出借人；該借款合同只能約束金融機構和借款人，即排除本條隱名代理的成立。[93]本文認為，委托貸款關(guān)系不能排除適用本條隱名代理。根據中國人民銀行《關(guān)于商業(yè)銀行開(kāi)辦委托貸款業(yè)務(wù)有關(guān)問(wèn)題的通知》，商業(yè)銀行開(kāi)辦委托貸款業(yè)務(wù)只收取手續費，不得承擔任何形式的貸款風(fēng)險。并且，司法實(shí)踐早已承認，在委托貸款情形可成立本條的隱名代理。[94]如最高人民法院在判決中指出，委托貸款合同在性質(zhì)屬于民間借貸合同，它直接約束委托人長(cháng)富基金和借款人中森華房地產(chǎn)公司，而受托人興業(yè)銀行武漢分行不是合同當事人。[95]
【55】若交易情況表明受托人為自己利益締約且獨立履行合同，則可排除本條的隱名代理。[96]如有法院判決認為，本案符合本條的消極要件，其事實(shí)依據為“廈航開(kāi)發(fā)公司……對訟爭《鋼材購銷(xiāo)合同》享有獨立的地位，有權獨立收貨并控制貨權，進(jìn)而保障其收回貨款等權利。廈航開(kāi)發(fā)公司系以獨立的身份與南鋼金易公司簽訂合同，也有權以獨立身份向南鋼金易公司主張合同項下的權利”；[97]本案的再審判決同樣認為，“本案應當適用該條的但書(shū)規定……故《鋼材購銷(xiāo)合同》只約束廈航開(kāi)發(fā)公司和南鋼金易公司”。[98]
【56】若交易情況表明委托人明示不受合同約束，則可排除本條的隱名代理。例如，在奧克斯電梯買(mǎi)賣(mài)案中，孫和平聯(lián)系奧克斯公司購買(mǎi)電梯，而奧克斯公司告知可向其銷(xiāo)售商購買(mǎi)，且明確表示其“不與客戶(hù)直接發(fā)生往來(lái)”。二審判決認為，“'不與客戶(hù)直接發(fā)生往來(lái)’的表述，是奧克斯公司對己方銷(xiāo)售電梯方式的一種表述，并不能據此推斷出不與客戶(hù)發(fā)生合同關(guān)系，或者不受合同約束?！?nbsp;[99]但這顯然不正確，因為“不與客戶(hù)直接發(fā)生往來(lái)”就是指奧克斯公司明示不愿與第三人締約。在再審裁定中，法院認為，奧克斯公司的再審申請屬于原判決適用法律確有錯誤的情形。[100]
【57】本條隱名代理的法律效果為，合同直接約束委托人和第三人。直接約束意味著(zhù)合同對委托人發(fā)生效力，委托人依合同對第三人享有權利和負擔義務(wù)；[101]合同不對受托人發(fā)生效力，受托人不是合同當事人；第三人應向委托人行使權利和履行義務(wù)。
【58】本條的直接約束效果就是代理歸屬效果。在隱名代理時(shí)，雖然合同由受托人以自己名義獨立與第三人訂立，但合同的法律效果依本條由委托人承受，就如合同是由委托人自己訂立的一樣。由此可知，本條隱名代理與《民法總則》第162條顯名代理的法律效果完全相同。[102]
【59】本條法律效果在合同無(wú)效或可撤銷(xiāo)時(shí)亦可發(fā)生。[103]與顯名代理相同，本條隱名代理的法律效果，不以受托人與第三人訂立的合同有效為發(fā)生前提。在合同無(wú)效或可撤銷(xiāo)時(shí)，該合同亦直接約束委托人和第三人。例如，在一件建設工程施工糾紛案中，受托人平泉席奧公司與常德三普公司簽訂建設工程施工合同，為委托人平泉職教中心擴建校區。法院判決認為，訴爭合同依本條約束職教中心和三普公司，由于該合同未履行招投標程序而無(wú)效，合同當事人應依《合同法》第58條對合同無(wú)效后的財產(chǎn)返還和賠償損失承擔責任。[104]
【60】從委托人自動(dòng)介入角度理解本條的直接約束效果。有觀(guān)點(diǎn)認為，合同直接約束委托人和第三人，是指委托人自動(dòng)介入受托人與第三人訂立的合同中，并取代受托人的地位。這其中的理由主要包括，本條的代理規范性質(zhì)決定合同的法律效果應由委托人承受；依體系解釋?zhuān)緱l規定在第三人知道代理關(guān)系時(shí)委托人的自動(dòng)介入，而《合同法》第403條第1款規定在第三人不知道代理關(guān)系時(shí)委托人的介入權。[105]采納此種觀(guān)點(diǎn)的法院判決，如“我國合同法第四百零二條規定了委托人的自動(dòng)介入”；[106]“委托人成都投顧會(huì )金融服務(wù)外包中心與陳興鏵即自動(dòng)介入到二被上訴人和上訴人所訂立的合同中，取代了二被上訴人的合同地位”。[107]
【61】從委托人自動(dòng)取代角度理解本條的直接約束效果。有觀(guān)點(diǎn)認為，合同直接約束委托人和第三人，是指委托人自動(dòng)取代受托人的合同當事人地位，三方之間系代理關(guān)系；在術(shù)語(yǔ)表達上，委托人自動(dòng)介入概念易滋生委托人加入而受托人未退出合同關(guān)系的誤解，而委托人自動(dòng)取代概念則不存在該問(wèn)題。[108]采納此種觀(guān)點(diǎn)的判決，如“被告李海濤應自動(dòng)取代張濤，張濤與原告的合同應直接約束被告李海濤”。[109]根據此種觀(guān)點(diǎn)，委托人自動(dòng)取代的后果為，“受托人由合同當事人退居代理人地位，委托人則由局外人成為合同當事人”。[110]但這顯然不符合本條的隱名代理規則。受托人作為隱名代理人僅訂立合同，他從來(lái)不曾是合同當事人；委托人是合同當事人，其當事人地位是依代理歸屬效果獲得，而非通過(guò)取代受托人獲得。
【62】本文認為，為理解本條的直接約束效果，不存在引入委托人自動(dòng)介入或自動(dòng)取代概念的必要性。首先，基于本條的代理規范屬性，本條的直接約束效果就是代理歸屬效果，完全無(wú)必要引入委托人自動(dòng)介入或自動(dòng)取代概念來(lái)重復說(shuō)明本條的直接約束效果。否則，還將在理論上解釋自動(dòng)介入或自動(dòng)取代概念與代理歸屬效果的關(guān)系問(wèn)題。其次，由于本條與《合同法》第403條的規范性質(zhì)不同，在理論上無(wú)須以委托人自動(dòng)介入與委托人介入權對這兩個(gè)條文進(jìn)行體系解釋。此類(lèi)概念在法院實(shí)務(wù)中容易引發(fā)混亂，如有判決將本條理解為委托人自動(dòng)介入權，如“江花公司作為委托人已經(jīng)行使自動(dòng)介入權，故謝恩中作為受托人無(wú)須再承擔合同責任”。[111]
【63】本條應適用證明責任基本規則。由于在實(shí)在法中不存在關(guān)于本條的證明責任特殊規則，本條應適用證明責任基本規則，即“誰(shuí)主張誰(shuí)舉證”規則（《民事訴訟法》第64條第1款）。根據“誰(shuí)主張誰(shuí)舉證”規則，主張權利產(chǎn)生者，應舉證證明權利產(chǎn)生要件；主張權利阻礙或消滅者，應舉證證明權利阻礙或消滅要件。[112]就本條而言，在成立隱名代理時(shí)合同直接約束委托人和第三人，主張合同權利產(chǎn)生者，應舉證證明本條的三項積極要件；主張合同權利阻礙者，應舉證證明本條的消極要件。在審判實(shí)務(wù)中，本條的證明責任分配可能出現如下四種情形。
【64】在第一種情形，委托人提起訴訟要求第三人履行合同；委托人應證明本條的積極要件，而第三人應證明本條的消極要件。若委托人未能證明，則不能依本條享有合同權利，法院應駁回起訴。在一件房屋買(mǎi)賣(mài)合同糾紛案件中，委托人主張案外人張元華在與被上訴人簽約時(shí)，已向被上訴人披露其與張元華之間的代理關(guān)系，但未能提供證據加以證明。由于委托人未能證明被上訴人知道代理關(guān)系，他不能依本條成為訴爭房屋買(mǎi)賣(mài)合同的當事人，所以委托人的原告身份不適格，法院判決駁回其起訴。[113]
【65】在第二種情形，受托人提起訴訟要求第三人履行合同，而第三人抗辯合同依本條約束委托人；第三人應證明本條的積極要件，而受托人應證明本條的消極要件。在廈門(mén)航空開(kāi)發(fā)股份有限公司與北京南鋼金易貿易有限公司、廈門(mén)市東方龍金屬材料有限公司買(mǎi)賣(mài)合同糾紛案中，廈門(mén)航空提起訴訟要求北京南鋼交付貨物；北京南鋼舉證證明它知道廈門(mén)航空系廈門(mén)東方龍的代理人，依本條訴爭合同的當事人為廈門(mén)東方龍，故廈門(mén)航空不享有合同權利；而廈門(mén)航空舉證證明本案因符合消極要件而不適用本條，故其享有合同權利。[114]
【66】在第三種情形，第三人提起訴訟要求受托人履行合同，而受托人抗辯合同依本條約束委托人；受托人應證明本條的積極要件，而第三人應證明本條的消極要件。在丁士明與新疆新天地投資管理咨詢(xún)有限公司房屋租賃合同糾紛案中，新天地公司抗辯其系受托人，依本條不受合同約束，但它提供的證據不足以證明丁士明在訂立《租賃合同》時(shí)知道它與兵團房產(chǎn)公司存在代理關(guān)系，故法院認為本案不適用本條，新天地公司應履行合同。[115]
【67】在第四種情形，第三人提起訴訟要求委托人履行合同；第三人應證明本條的積極要件，而委托人應證明本條的消極要件。在孫和平與奧克斯快速電梯（蘇州）有限公司、鄂州勁鵬機電設備有限公司買(mǎi)賣(mài)合同糾紛案中，孫和平舉證證明他在締約時(shí)知道勁鵬公司是奧克斯公司的電梯銷(xiāo)售代理商；而奧克斯公司抗辯稱(chēng)本案符合消極要件，并舉證證明其已向孫和平說(shuō)明不受訴爭合同約束。二審法院認為，奧克斯公司提供的證據不足以證明其抗辯，故本案適用本條的隱名代理，奧克斯公司應受合同約束。[116]
主要參考文獻：
1.尹飛：《論隱名代理的構成與效力》，《法律科學(xué)》2011年第3期。
2.殷秋實(shí)：《論代理中的顯名原則及其例外》，《政治與法律》2016年第1期。
3.陳自強：《代理公開(kāi)原則之比較》，《月旦法學(xué)雜志》2018年第6期。
4.方新軍：《<民法總則>第162條的體系意義和規范意義》，《法治研究》2017年第3期。
5.汪淵智：《代理法論》，北京大學(xué)出版社2013年版。
注釋?zhuān)?/strong>
[1]參見(jiàn)汪淵智：《代理法論》，北京大學(xué)出版社2013年版，第180頁(yè)；陳甦主編：《民法總則評注》，法律出版社2017年版，第1146頁(yè)。
[2]參見(jiàn)杜穎：“解讀《中華人民共和國合同法》第402條和第403條”，《中外法學(xué)》2007年第6期，第762頁(yè)；徐滌宇：“代理制度如何貫徹私法自治”，《中外法學(xué)》2017年第3期，第689頁(yè)；楊代雄：“《民法總則》中的代理制度重大爭議問(wèn)題”，《學(xué)術(shù)月刊》2017年第12期，第7頁(yè)。
[3]參見(jiàn)王利明：《民法總則研究》，中國人民大學(xué)出版社2003年版，第620頁(yè)；萬(wàn)鄂湘、陸效龍、余曉漢：“最高人民法院2009年海事海商審判綜述”，《環(huán)球法律評論》2010年第5期，第153頁(yè)；梁慧星：《民法總論》，法律出版社2017年版，第231頁(yè)；龍衛球、劉保玉主編：《中華人民共和國民法總則釋義與適用指導》，中國法制出版社2017年版，第577頁(yè)。
[4]參見(jiàn)山東省高級人民法院（2014）魯民四終字第104號民事判決書(shū)；浙江省高級人民法院（2016）浙民再132號民事判決書(shū)；江蘇省無(wú)錫市中級人民法院（2010）錫知民終字第3號民事判決書(shū)；四川省樂(lè )山市中級人民法院（2017）川11民終77號民事裁定書(shū)；四川省成都市中級人民法院（2015）成民終字第784號民事判決書(shū)；河北省保定市中級人民法院（2014）保民二終字第878號民事判決書(shū)；安徽省馬鞍山市中級人民法院（2015）馬民二終字第00146號民事判決書(shū)。
[5]參見(jiàn)[德]迪特爾·梅迪庫斯：《德國民法總論》，邵建東譯，法律出版社2001年版，第671~672頁(yè)。
[6] Cfr. A. Torrente, P. Schlesinger, Manuale di diritto privato, 17° ed., Milano, 2004, p. 214.
[7]參見(jiàn)陳自強：“代理公開(kāi)原則之比較”，《月旦法學(xué)雜志》2018年第6期，第112頁(yè)。
[8]參見(jiàn)[日]四宮和夫：《日本民法總則》，唐暉、錢(qián)夢(mèng)姍譯，朱柏松校訂，臺灣五南圖書(shū)出版公司1995年版，第241頁(yè)。
[9]參見(jiàn)注7，第111~112頁(yè)。
[10]參見(jiàn)龍衛球：《民法總論》，中國法制出版社2002年版，第571頁(yè)；朱慶育：《民法總論》，北京大學(xué)出版社2013年版，第326~327頁(yè)；注3，梁慧星書(shū)，第230~231頁(yè)。
[11]參見(jiàn)殷秋實(shí)：“論代理中的顯名原則及其例外”，《政治與法律》2016年第1期，第80頁(yè)。
[12]參見(jiàn)江平主編：《中華人民共和國合同法精解》，法律出版社1999年版，第344~345頁(yè)；尹飛：“論隱名代理的構成與效力”，《法律科學(xué)》2011年第3期，第107頁(yè)。
[13]參見(jiàn)最高人民法院（2015）民二終字第128號民事判決書(shū)；新疆維吾爾自治區高級人民法院（2015）新審二民提字第20號民事判決書(shū)；四川省高級人民法院（2015）川民終字第833號民事判決書(shū)；海南省高級人民法院（2015）瓊民一終字第52號民事判決書(shū)。
[14]筆者擬另文撰寫(xiě)《合同法》第403條（間接代理）評注，討論其間接代理屬性。
[15]參見(jiàn)陳自強：“代理公開(kāi)原則之再展開(kāi)”，《月旦法學(xué)雜志》2018年第8期，第97~98頁(yè)；王澤鑒：《民法總則》，北京大學(xué)出版社2009年版，第423頁(yè)；尹田：“民事代理之顯名主義及其發(fā)展”，《清華法學(xué)》2010年第4期，第21~22頁(yè)。
[16]參見(jiàn)佟柔主編：《中國民法學(xué)·民法總則》，中國人民公安大學(xué)出版社1990年版，第264頁(yè)；陳甦：《委托合同·行紀合同·居間合同》，法律出版社1999年版，第51頁(yè)；王利明：《民商法研究（第五輯）》，法律出版社2001年版，第79頁(yè)；彭萬(wàn)林主編：《民法學(xué)》，中國政法大學(xué)出版社2011年版，第122頁(yè)；注10，朱慶育書(shū)，第326頁(yè)。
[17]參見(jiàn)武亦文、潘重陽(yáng)：“民法典編纂中代理制度的體系整合”，《浙江社會(huì )科學(xué)》2016年第10期，第61頁(yè)；注3，梁慧星書(shū)，第230頁(yè)。
[18]參見(jiàn)廣東省江門(mén)市中級人民法院（2015）江中法民二終字第130號民事判決書(shū)；浙江省紹興市中級人民法院（2005）紹中民二終字第365號民事判決書(shū)；四川省成都高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)開(kāi)發(fā)區人民法院（2017）川0191民初3107號民事判決書(shū)；江蘇省昆山市人民法院（2016）蘇0583民初12240號民事判決書(shū)；廣東省佛山市禪城區人民法院（2014）佛城法民二初字第741號民事判決書(shū)。
[19]參見(jiàn)徐海燕：“論我國代理制度的完善”，《長(cháng)江大學(xué)學(xué)報（社會(huì )科學(xué)版）》2005年第2期，第39頁(yè)；尹飛：“代理：體系整合與概念梳理——以公開(kāi)原則為中心”，《法學(xué)家》2011年第2期，第70頁(yè)；注11，第86頁(yè)；謝鴻飛：“代理部分立法的基本理念和重要制度”，《華東政法大學(xué)學(xué)報》2016年第5期，第67頁(yè)。
[20]《民法總則（草案）》（一審稿）第142條第1款：“代理人在代理權限內以自己的名義與第三人實(shí)施民事法律行為，第三人知道代理人與被代理人之間的代理關(guān)系的，該民事法律行為直接約束被代理人和第三人，但是有確切證據證明該民事法律行為只約束代理人和第三人的除外?！?/p>
[21]參見(jiàn)《民法總則立法背景與觀(guān)點(diǎn)全集》編寫(xiě)組：《民法總則立法背景與觀(guān)點(diǎn)全集》，法律出版社2017年版，第260頁(yè)。
[22]參見(jiàn)廣東省廣州海事法院（2012）廣海法初字第1066號民事判決書(shū)；四川省成都高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)開(kāi)發(fā)區人民法院（2016）川0191民初4564號民事判決書(shū)；江蘇省海安縣人民法院（2014）安高民初字第00101號民事判決書(shū)。
[23]參見(jiàn)余延滿(mǎn)：《合同法原論》，武漢大學(xué)出版社1999年版，第693頁(yè)；徐海燕：《英美代理法研究》，法律出版社2000年版，第392頁(yè)；方新軍：“對我國合同法第402、403條的評說(shuō)”，《北大法律評論》2001年第4卷第2輯，第549頁(yè)；張平華、劉耀東：“間接代理制度研究”，《北方法學(xué)》2009年第4期，第32頁(yè)；注1，汪淵智書(shū)，第199頁(yè)。
[24]參見(jiàn)注12，尹飛文，第109頁(yè)。
[25]參見(jiàn)胡長(cháng)清：《中國民法總論》，中國政法大學(xué)出版社1997年版，第297頁(yè)；注1，汪淵智書(shū)，第183~184頁(yè)。
[26]參見(jiàn)注2，杜穎文，第761頁(yè)。
[27]參見(jiàn)注2，徐滌宇文，第689頁(yè)。
[28]參見(jiàn)方新軍：“《民法總則》第162條的體系意義和規范意義”，《法治研究》2017年第3期，第75頁(yè)。
[29]參見(jiàn)方新軍：“民法典編纂視野下合同法第402條、第403條的存廢”，《法學(xué)研究》2019年第1期，第91~97頁(yè)。
[30]參見(jiàn)安徽省合肥市中級人民法院（2017）皖01民終8542號民事判決書(shū)。
[31]參見(jiàn)四川省瀘州市中級人民法院（2012）瀘民終字第609號民事判決書(shū)。有觀(guān)點(diǎn)指出，在該案中代理人明示以被代理人名義，不存在適用本條的可能。參見(jiàn)注29，第86頁(yè)。
[32]浙江省杭州市江干區人民法院（2013）杭江民初字第1567號民事判決書(shū)。
[33]參見(jiàn)[德]漢斯·布洛克斯、沃爾沃·迪特里?！ね郀柨耍骸兜聡穹傉摗?，張艷譯，楊大可校，中國人民大學(xué)出版社2014年版，第221頁(yè)。
[34]參見(jiàn)注3，梁慧星書(shū)，第230~231頁(yè)。
[35]參見(jiàn)注12，尹飛文，第109頁(yè)。
[36]參見(jiàn)注1，汪淵智書(shū)，第216頁(yè)。
[37]參見(jiàn)注11，第79頁(yè)。
[38]遼寧省沈陽(yáng)市鐵西區人民法院（2014）沈鐵西民三初字第875號民事判決書(shū)。
[39]最高人民法院（2012）民再申字第271號民事裁定書(shū)。
[40]西藏自治區那曲縣人民法院（2016）藏2421民初268號民事判決書(shū)。
[41]上海市第二中級人民法院（2015）滬二中民六（商）終字第388號民事判決書(shū)。
[42]浙江省杭州市中級人民法院（2015）浙杭民終字第2919號民事判決書(shū)。
[43]《上海市高級人民法院關(guān)于審理貨運代理合同糾紛案件若干問(wèn)題的解答》第7項：“依據《中華人民共和國海關(guān)對專(zhuān)業(yè)報關(guān)企業(yè)的管理規定》和《中華人民共和國海關(guān)對代理報關(guān)企業(yè)的管理規定》的規定，專(zhuān)業(yè)報關(guān)企業(yè)和代理報關(guān)企業(yè)在報關(guān)時(shí)，必須向海關(guān)出示委托人的報關(guān)委托書(shū)。因此，我們認為，該'空白報關(guān)委托書(shū)’應視為委托人應海關(guān)的要求向海關(guān)提交的文件，不應視為民事法律意義上的'空白委托書(shū)’或'空白授權’，不能單獨證明當事人之間就報關(guān)事項成立貨運代理合同關(guān)系，更不能證明當事人之間就整個(gè)貨運代理事項成立合同關(guān)系?！?/p>
[44]參見(jiàn)方新軍：“貨運代理轉委托行為的類(lèi)型區分及法律效力”，《法學(xué)研究》2015年第1期，第124頁(yè)。
[45]參見(jiàn)注12，尹飛文，第114頁(yè)。
[46]重慶市長(cháng)壽區人民法院（2015）長(cháng)法民初字第06532號民事判決書(shū)。
[47]參見(jiàn)甘肅省天水市麥積區人民法院（2013）麥民二初字第279號民事判決書(shū)。
[48]參見(jiàn)注12，江平主編書(shū)，第345頁(yè)。
[49]參見(jiàn)[德]維爾納·弗盧梅：《法律行為論》，遲穎譯，法律出版社2013年版，第913頁(yè)。
[50]參見(jiàn)浙江省紹興市中級人民法院（2005）紹中民二終字第365號民事判決書(shū)；江蘇省徐州市中級人民法院（2013）徐民終字第0668號民事判決書(shū)。
[51]參見(jiàn)全國人大法制工作委員會(huì )民法室編：《<中華人民共和國合同法>立法資料選》，法律出版社1999年版，第266頁(yè)。
[52]參見(jiàn)注3，萬(wàn)鄂湘、陸效龍、余曉漢文，第154頁(yè)。
[53]參見(jiàn)尹飛：“論我國民法典中代理制度的類(lèi)型與體系地位”，《法學(xué)雜志》2015年第9期，第20頁(yè)。
[54]山東省青島海事法院（2015）青海法海商初字第1359號民事判決書(shū)。
[55]參見(jiàn)徐滌宇：“間接代理制度對仲裁條款的適用”，《法學(xué)研究》2009年第1期，第36頁(yè)以下。
[56]浙江省臺州市中級人民法院（2012）浙臺仲確字第9號民事裁定書(shū)。
[57]吉林省長(cháng)春市中級人民法院（2014）長(cháng)民三撤仲字第00005號民事裁定書(shū)。
[58]參見(jiàn)注53，第21頁(yè)。
[59]參見(jiàn)王利明：《合同法新問(wèn)題研究》，中國社會(huì )科學(xué)出版社2003年版，第822頁(yè)；注19，謝鴻飛文，第67頁(yè)；注28，第75頁(yè)。
[60]參見(jiàn)廣東省廣州市中級人民法院（2018）粵01民終5673號民事判決書(shū)。
[61]我國《合同法》的立法者在部分條文使用“知道”，如第55第2項、74、141、309條；在部分條文使用“知道或者應當知道”，如第50、55第1項、75、129、151、158、192、193、370條。
[62]最高人民法院（2015）民申字第956號民事裁定書(shū)。
[63]參見(jiàn)注19，徐海燕文，第39頁(yè)。
[64]河北省高級人民法院（2012）冀民三終字第80號民事判決書(shū)。其他贊同該觀(guān)點(diǎn)的法院判決，如北京市昌平區人民法院（2015）昌民初字第07514號民事判決書(shū)；山東省菏澤市中級人民法院（2015）菏民一終字第671號民事判決書(shū)。
[65]參見(jiàn)韓世遠：《合同法學(xué)》，高等教育出版社2010年版，第565頁(yè)。
[66]浙江省紹興市中級人民法院（2015）浙紹商終字第935號民事判決書(shū)。
[67]北京市海淀區人民法院（2014）海民初字第10657號民事判決書(shū)。
[68]參見(jiàn)江蘇省鹽城市中級人民法院（2016）蘇09民終4210號民事判決書(shū)。
[69]參見(jiàn)注23，余延滿(mǎn)書(shū)，第693頁(yè)。
[70]參見(jiàn)注12，尹飛文，第111頁(yè)。
[71]參見(jiàn)注11，第77~78頁(yè)。
[72]參見(jiàn)注59，王利明書(shū)，第823頁(yè)。
[73]江蘇省鹽城市中級人民法院（2016）蘇09民終4210號民事判決書(shū)。
[74]參見(jiàn)注2，杜穎文，第761頁(yè)；注12，尹飛文，第110頁(yè)。
[75]天津市河北區人民法院（2014）北民初字第6494號民事判決書(shū)。
[76]廣東省高級人民法院（2017）粵民再123號民事判決書(shū)。
[77]山東省青島市中級人民法院（2016）魯02民終3145號民事判決書(shū)。
[78]參見(jiàn)注12，尹飛文，第112頁(yè)。
[79]湖北省武漢市中級人民法院（2016）鄂01民終1227號民事判決書(shū)。
[80]最高人民法院（2011）民提字第29號民事判決書(shū)。
[81]參見(jiàn)注59，王利明書(shū)，第822頁(yè)。
[82]山東省高級人民法院（2015）魯商初字第7號民事判決書(shū)。
[83]重慶市高級人民法院（2015）渝高法民初字第00096號民事裁定書(shū)。
[84]山東省臨沂市蘭山區人民法院（2012）臨蘭商初字第2411號民事判決書(shū)。
[85]參見(jiàn)注12，尹飛文，第112頁(yè)。
[86]參見(jiàn)注11，第84頁(yè)。
[87]參見(jiàn)江蘇省無(wú)錫市中級人民法院（2015）錫商終字第00323號民事判決書(shū)。
[88]參見(jiàn)胡康生主編：《中華人民共和國合同法釋義》，法律出版社2013年版，第624頁(yè)。
[89]參見(jiàn)上海市金山區人民法院（2005）金民二（商）重字第1號民事判決書(shū)。
[90]參見(jiàn)注28，第75頁(yè)；注88，胡康生主編書(shū)，第624頁(yè)；謝懷栻等：《合同法原理》，法律出版社1999年版，第593頁(yè)。
[91]參見(jiàn)注88，胡康生主編書(shū)，第624頁(yè)；注1，汪淵智書(shū)，第211~212頁(yè)。
[92]參見(jiàn)遼寧省鞍山市中級人民法院（2016）遼03民終2098號民事判決書(shū)。
[93]參見(jiàn)注12，尹飛文，第113頁(yè)。
[94]參見(jiàn)四川省成都市中級人民法院（2007）成民初字第501號民事判決書(shū)；浙江省寧波市江北區人民法院（2008）甬北民二初字第342號民事判決書(shū)。
[95]參見(jiàn)最高人民法院（2016）最高法民終124號民事判決書(shū)。
[96]參見(jiàn)注28，第75頁(yè)；注12，江平主編書(shū)，第345頁(yè)。
[97]福建省高級人民法院（2014）閩民終字第388號民事判決書(shū)。
[98]最高人民法院（2014）民申字第2225號民事裁定書(shū)。
[99]湖北省荊州市中級人民法院（2015）鄂荊州中民三終字第00053號民事判決書(shū)。
[100]參見(jiàn)湖北省高級人民法院（2015）鄂民申字第02100號民事裁定書(shū)。
[101]參見(jiàn)注90，謝懷栻等書(shū)，第592~593頁(yè)；高富平、王連國：《委托合同、行紀合同、居間合同》，中國法制出版社1999年版，第90頁(yè)。
[102]參見(jiàn)注12，江平主編書(shū)，第345頁(yè)。
[103]參見(jiàn)注12，尹飛文，第113~114頁(yè)。
[104]參見(jiàn)湖南省承德市中級人民法院（2014）承民初字第131號民事判決書(shū)。
[105]參見(jiàn)崔建遠主編：《合同法》，法律出版社2010年版，第515頁(yè)。
[106]上海市浦東新區人民法院（2016）滬0115民初23853號民事判決書(shū)。
[107]四川省廣元市中級人民法院（2018）川08民終457號民事判決書(shū)。
[108]參見(jiàn)注65，第564頁(yè)。
[109]吉林省長(cháng)春市南關(guān)區人民法院（2015）南民初字第2598號民事判決書(shū)。
[110]同注65，第565頁(yè)。
[111]安徽省安慶市中級人民法院（2014）宜民二終字第00242號民事判決書(shū)。
[112]參見(jiàn)胡東海：“'誰(shuí)主張誰(shuí)舉證’規則的歷史變遷和現代運用”，《法學(xué)研究》2017年第3期，第119頁(yè)；胡東海：“'誰(shuí)主張誰(shuí)舉證’規則的法律適用”，《法學(xué)》2019年第2期，第96~97頁(yè)。
[113]參見(jiàn)廣東省深圳市中級人民法院（2011）深中法民五終字第1021號民事判決書(shū)。
[114]參見(jiàn)福建省高級人民法院（2014）閩民終字第388號民事判決書(shū)。
[115]參見(jiàn)新疆維吾爾自治區烏魯木齊市中級人民法院（2009）烏中民四終字第129號民事判決書(shū)。
[116]參見(jiàn)湖北省荊州市中級人民法院（2015）鄂荊州中民三終字第00053號民事判決書(shū)。
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