在《民法總則》正式通過(guò)前，《民法總則（草案）》第166條（即合同法第402條的翻版）最終被刪除，由此引發(fā)了《合同法》第402條、第403條在民法典編纂中應如何取舍的問(wèn)題。贊同者認為，上述條文在民法典中不僅應該保留，而且應該進(jìn)一步放寬限制條件，使其在更大范圍內得到適用。批判者則認為，應借民法典編纂之機刪除上述條文。
（一）體系位置的變動(dòng)
《合同法》第402條、第403條的立法目的是為了解決特定背景下的外貿代理問(wèn)題。在合同法起草過(guò)程中，外經(jīng)貿部的官員認為，外貿代理人以自己的名義對外簽訂合同并非其自由選擇的結果，因為在審批制下絕大多數企業(yè)沒(méi)有外貿經(jīng)營(yíng)權。外貿代理人收取了很少的費用，對外卻可能承擔全部責任，這非常不公平，應將外貿代理人以自己的名義對外簽訂合同所承擔的風(fēng)險降到最低。《合同法》最終將第402條和第403條納入“委托合同”中，但同時(shí)保留了“行紀合同”。立法者可能沒(méi)有意識到合同法的立法體例極大地拓展了第402條和第403條的適用范圍。如今外貿經(jīng)營(yíng)權已由審批制改為登記制，外貿代理人以自己的名義還是以被代理人的名義進(jìn)行法律行為，完全是其自由選擇的結果。直接代理和行紀制度的區分已足以應對外貿代理領(lǐng)域的法律問(wèn)題。
此外，《民法總則》在民事法律行為之后規定代理制度，說(shuō)明我國采取了大陸法系的區分理論，即將解決內部關(guān)系的委托合同和解決外部關(guān)系的代理制度區分開(kāi)來(lái)。位于“委托合同”一章的第402條、第403條解決的實(shí)際是代理制度的外部關(guān)系問(wèn)題，放在“委托合同”中是一種體系違反。
（二）條文內容的異化
條文內容的異化主要體現在第402條，其既不屬于英美法系的隱名代理，也不屬于大陸法系的代理制度。
英美法系將代理分為公開(kāi)代理和不公開(kāi)代理兩大類(lèi)，公開(kāi)代理又分為顯名代理和隱名代理。前者根據代理人和第三人締結法律關(guān)系時(shí)，第三人是否知道被代理人的存在進(jìn)行區分；后者則是在第三人知道被代理人存在的前提下，根據第三人是否知道被代理人的確切身份進(jìn)行區分。而在大陸法系，學(xué)理上將代理分為直接代理和間接代理。大陸法系在立法上不存在間接代理，間接代理就是行紀。英美法系的公開(kāi)代理（包括顯名代理和隱名代理）和大陸法系的直接代理沒(méi)有根本差異，真正的差異在于英美法系的不公開(kāi)代理和大陸法系的行紀（間接代理）之間。在大陸法系的行紀法律關(guān)系中，行紀人以自己的名義進(jìn)行法律行為，其結果只能由自己承擔，原則上委托人與第三人之間不發(fā)生法律關(guān)系。而英美法系不公開(kāi)本人代理的實(shí)質(zhì)是：經(jīng)適當授權的代理人在不公開(kāi)他的代理人身份而以他自己的名義行動(dòng)時(shí)，第三人不知道本人的存在，然而，在某些明確限定的情況下，合同上的權利與義務(wù)直接及于本人與第三人，這兩個(gè)人將成為合同的當事人，而最初以自己的名義訂立合同的代理人的居間地位不予考慮。這在傳統大陸法系看來(lái)是不可思議的。
大陸法系以名義為標準對代理進(jìn)行區分。只要代理人以自己的名義進(jìn)行法律行為，其就被排除在直接代理之外。因此第402條不可能是大陸法系的。英美法系并不根據名義標準對代理進(jìn)行分類(lèi)，而是根據第三人是否知道本人的存在進(jìn)行分類(lèi)。第402條一方面規定受托人必須以自己的名義，另一方面又規定只要第三人在訂立合同時(shí)知道受托人和委托人之間的代理關(guān)系的，該合同直接約束委托人和第三人。因此第402條也不是英美法系的?？梢哉f(shuō)第402條的規定在比較法上沒(méi)有先例。
第402條對合同相對性的沖擊極大。根據第402條的規定，只要能夠證明在合同訂立時(shí)第三人知道受托人和委托人之間存在代理關(guān)系的，該合同直接約束委托人和第三人，第三人沒(méi)有選擇權。第403條相對于傳統大陸法系雖然具有異質(zhì)性，但是屬于純粹的英美法系“不公開(kāi)本人的代理”。由于第403條規定了嚴格的限制條件，其對合同相對性的沖擊相對較弱。
（三）司法亂象的引起
在中國的司法實(shí)踐中，當乙接受甲的委托和第三人進(jìn)行法律行為，法官對于究竟應該適用《民法通則（總則）》中的直接代理還是合同法中有關(guān)“行紀合同”的規定，甚至是直接適用“委托合同”中的第402條、第403條，感到茫然失措，原本涇渭分明的直接代理和行紀的區分變得模糊不清。《合同法》第402條嚴重干擾了直接代理制度，使得代理的顯名主義、無(wú)權代理的法律效力、表見(jiàn)代理的認定標準等都失去了意義。法官的注意力主要集中于當事人“是否知道”這個(gè)主觀(guān)標準上，對于代理權授予的法律效力和范圍問(wèn)題反而不予關(guān)注。而在行紀制度中，合同法第402條和第403條卻可以被本應承擔特別責任的代理人用來(lái)逃避責任。
此外，由于《合同法》第402條、第403條處在“委托合同”一章，很多時(shí)候當事人試圖通過(guò)主張上述條款來(lái)改變既有法律關(guān)系的性質(zhì)，從而達到自己的特殊目的，如規避相應的法律責任。盡管很多時(shí)候并沒(méi)有成功，但也造成了司法實(shí)踐的混亂，增添了司法機關(guān)的負擔。
首先，《合同法》第402條作為引發(fā)司法亂象的禍首，無(wú)論是基于邏輯還是價(jià)值，都必須予以刪除。在邏輯層面，民法總則繼受了基礎關(guān)系和代理權授予的區分理論，在解決內部關(guān)系的委托合同中規定解決外部關(guān)系的第402條，邏輯上存在矛盾，同時(shí)也無(wú)法和行紀制度并存；在價(jià)值層面，由于民法總則在外部關(guān)系層面堅持了代理的顯名主義，那么在委托合同的內部關(guān)系層面也應該堅持名義標準。并且第402條對合同相對性的沖擊太大，極易損害第三人的利益。
其次，第403條應作如下修改后予以保留：“行紀人因為破產(chǎn)無(wú)法履行對委托人的義務(wù)的，應當向委托人披露第三人，委托人因此可以行使行紀人對第三人的權利，但是第三人可以向委托人主張其對行紀人的抗辯以及行紀人對委托人的抗辯。行紀人因為破產(chǎn)無(wú)法履行對第三人的義務(wù)的，應當向第三人披露委托人，第三人因此可以行使行紀人對委托人的權利，但是委托人可以向第三人主張其對行紀人的抗辯以及行紀人對第三人的抗辯。上述權利的行使均以通知行紀人和相應的義務(wù)人為必要，第三人或者委托人接到通知以后不得再向行紀人履行?！边@種修改的理由是：
第一，將“受托人”修改為“行紀人”，一方面能夠明確該條的適用范圍，因為采名義標準以后，以自己的名義為委托人的計算和第三人進(jìn)行法律行為的人就是各類(lèi)行紀人；另一方面，這種修改有助于該條的體系位置安排。該條的目的是為了解決外部關(guān)系問(wèn)題，放在委托合同中不合適。
第二，將“受托人因第三人的原因對委托人不履行義務(wù)”“受托人因委托人的原因對第三人不履行義務(wù)”一律修改為“行紀人因為破產(chǎn)”而不履行義務(wù)，一方面可以縮小該條的適用范圍，最大程度地減少其對合同相對性的沖擊；另一方面，這種修改可以適當軟化行紀制度中名義標準的剛性可能帶來(lái)的不公平問(wèn)題。行紀人破產(chǎn)時(shí)，如果委托人或者第三人向行紀人履行只會(huì )增加破產(chǎn)財產(chǎn)，此時(shí)已經(jīng)全部支付貨款的委托人或者已經(jīng)交付貨物的第三人都只能申報債權按比例清償。原先委托人只能通過(guò)事先的契約安排來(lái)消除風(fēng)險，修改的條款實(shí)際上確立了行紀人破產(chǎn)時(shí)委托人或者第三人基于法定的債權讓與而享有的權利。這對合同相對性仍然有沖擊，但處于可以容忍的范圍內。
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