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據不完全統計，現今每年約有超過(guò)1000家商場(chǎng)面世，500多家商場(chǎng)開(kāi)業(yè)；同時(shí)，隨著(zhù)電子商務(wù)的不斷發(fā)展，線(xiàn)上線(xiàn)下交易加強融合。由此，商場(chǎng)以及在該商場(chǎng)內經(jīng)營(yíng)的商戶(hù)所面臨的生存和競爭壓力，均不容小覷。對于商戶(hù)而言，無(wú)法繼續經(jīng)營(yíng)就選擇撤場(chǎng)，可能一夜之間就人去樓空；但對于商場(chǎng)而言，卻不可能為此直接關(guān)閉整個(gè)商場(chǎng)。那么，在商戶(hù)撤場(chǎng)且其向消費者所提供的商品或服務(wù)不符合約定的情況下，商場(chǎng)是否需要承擔責任以及如何承擔責任，便是一個(gè)棘手的問(wèn)題，也是本文擬與法律同仁探討的問(wèn)題。

一、法律的規定與釋義

現行有效的《消費者權益保護法》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)“《消法》”）第43條規定如下：“消費者在展銷(xiāo)會(huì )、租賃柜臺購買(mǎi)商品或者接受服務(wù)，其合法權益受到損害的，可以向銷(xiāo)售者或者服務(wù)者要求賠償。展銷(xiāo)會(huì )結束或者柜臺租賃期滿(mǎn)后，也可以向展銷(xiāo)會(huì )的舉辦者、柜臺的出租者要求賠償。展銷(xiāo)會(huì )的舉辦者、柜臺的出租者賠償后，有權向銷(xiāo)售者或者服務(wù)者追償?！?/span>

根據全國人民代表大會(huì )常務(wù)委員會(huì )法制工作委員會(huì )（以下簡(jiǎn)稱(chēng)“法工委”）編寫(xiě)的《中華人民共和國消費者權益保護法釋義》對上述法條后半句的權威釋義，認為：“展銷(xiāo)會(huì )結束后或者柜臺租賃期滿(mǎn)后，消費者可以就所受損害直接向銷(xiāo)售者或者服務(wù)者要求賠償；消費者也可以向展銷(xiāo)會(huì )的舉辦者、柜臺的出租者要求賠償。不論展銷(xiāo)會(huì )的舉辦者、柜臺的出租者對銷(xiāo)售者或者服務(wù)者損害消費者權益的行為是否具有直接的責任，他們均有對消費者的損失先行賠償的義務(wù)?！?/span>

僅就對上述規定和釋義的字面理解，似乎可對本文擬討論的問(wèn)題得出以下結論：在商戶(hù)撤場(chǎng)的情況下，商場(chǎng)無(wú)論對消費者受到損害是否存在過(guò)錯，均應先行承擔賠償義務(wù)，繼而再向商戶(hù)行使追償權。

但是，這樣的結論是否具有合理性？《消法》第43條是否過(guò)激地保護了消費者的權益？司法實(shí)踐是直接援引適用還是進(jìn)行適當的調整適用？

二、司法實(shí)踐情況

通過(guò)對近兩年的案例檢索，筆者發(fā)現，在已公布的民事判決中，原告大多將商戶(hù)和商場(chǎng)列為共同被告，并多以原告與商戶(hù)之間形成的買(mǎi)賣(mài)合同關(guān)系、定作合同關(guān)系等基礎法律關(guān)系為案由；在少數案件中，原告可能為避免商戶(hù)失聯(lián)產(chǎn)生的訴訟耗時(shí)，以侵權責任糾紛為案由單獨起訴商場(chǎng)。在對商場(chǎng)承擔的責任形式方面，有要求承擔共同責任的，也有要求承擔連帶責任的，還有要求承擔補充責任的。

回到本文討論的問(wèn)題，即在商戶(hù)撤場(chǎng)情況下商場(chǎng)的責任承擔，各地法院在個(gè)案中的態(tài)度并不統一，簡(jiǎn)要歸納如下：

(一)判令商場(chǎng)承擔責任的主要情形

1、以商場(chǎng)系柜臺的出租者且商戶(hù)已撤場(chǎng)為由判令商場(chǎng)承擔賠償責任。例如，在江蘇省鹽城市中級人民法院（2019）蘇09民終878號東臺大潤發(fā)商業(yè)有限公司與周丹買(mǎi)賣(mài)合同糾紛二審民事判決書(shū)中，法院駁回東臺大潤發(fā)商業(yè)有限公司（以下簡(jiǎn)稱(chēng)“大潤發(fā)公司”）的上訴請求，并認為：

“關(guān)于大潤發(fā)公司是否適格被告的問(wèn)題，實(shí)則就是認定大潤發(fā)公司與案外人翁秀芬之間是否構成《消費者權益保護法》所規定的柜臺租賃合同關(guān)系的問(wèn)題。本院認為，《消費者權益保護法》之所以突破合同的相對性，讓柜臺出租者對消費者承擔先行賠付責任，主要是考慮到在柜臺租賃的情形下，出租者與承租者之間不只是存在物理空間意義上的租賃合同關(guān)系，同時(shí)還存在著(zhù)管理與被管理的關(guān)系。因此，正是基于柜臺出租者對承租者負有一定的管理監督義務(wù)這一特征，出于維護消費者合法權益的需要，對承租者損害消費者權益的行為，柜臺的出租者應負有先行賠付的義務(wù)。否則，雖然出租者出租柜臺，但僅屬于一般場(chǎng)地等空間的出租，則不能由出租者對承租者的銷(xiāo)售或者服務(wù)行為承擔《消費者權益保護法》上的先行賠償責任。本案中，從大潤發(fā)公司與案外人翁秀芬所簽《專(zhuān)柜合約》的內容來(lái)看，翁秀芬系在大潤發(fā)公司經(jīng)營(yíng)場(chǎng)所內短期設立專(zhuān)柜并在該期限內接受大潤發(fā)公司的統一管理和安排，該經(jīng)營(yíng)形式符合柜臺租賃的特征，可以認定大潤發(fā)公司屬于《消費者權益保護法》所規定的柜臺的出租者。

關(guān)于周丹要求大潤發(fā)公司承擔賠償責任有無(wú)依據的問(wèn)題，本院認為，……因大潤發(fā)公司是翁秀芳所經(jīng)營(yíng)柜臺的出租者，且在周丹起訴時(shí)，翁秀芬已從大潤發(fā)公司處撤柜，故周丹有權依據前述規定，要求大潤發(fā)公司承擔賠償責任?！?/p>

2、以商戶(hù)撤場(chǎng)無(wú)法繼續履行與消費者的合同為由判令商場(chǎng)承擔賠償責任。例如，在重慶市渝北區人民法院（2019）渝0112民初12573號但偉成與重慶聚信美家居有限公司產(chǎn)品責任糾紛一審民事判決書(shū)中，法院認為：

“我國消費者權益保護法第四十三條規定，……本案原告與被告商場(chǎng)中的重慶聚信美萊茵艾格專(zhuān)賣(mài)店達成買(mǎi)賣(mài)合同，原告付款后并未收到定制的櫥柜且該店已經(jīng)撤場(chǎng)無(wú)法繼續履行，造成原告無(wú)法實(shí)現合同目的的損害后果，故被告重慶聚信美家居有限公司應當依法承擔返還原告36000元的責任?！?/p>

3、以商場(chǎng)實(shí)施統一管理且消費者對商場(chǎng)享有信賴(lài)利益為由判令商場(chǎng)承擔責任。例如，在遼寧省鞍山市中級人民法院（2019）遼03民終3144號上海紅星美凱龍品牌管理有限公司鞍山分公司、廣東皮阿諾科學(xué)藝術(shù)家居股份有限公司買(mǎi)賣(mài)合同糾紛二審民事判決書(shū)中，法院認為：

“在商場(chǎng)內，實(shí)施統一的‘紅星美凱龍標價(jià)簽’，對商場(chǎng)收銀進(jìn)行統一管理，員工在商場(chǎng)內佩戴紅星美凱龍統一制作的服務(wù)證上崗，按紅星美凱龍要求統一著(zhù)裝。同時(shí)紅星美凱龍鞍山分公司向廣大消費者作出先行賠付、30天無(wú)理由退貨、同城比價(jià)3倍退差、商品質(zhì)量負全責等承諾。正是基于‘紅星美凱龍’品牌的良好信譽(yù)，同時(shí)也基于對紅星美凱龍鞍山分公司承諾的信賴(lài)，消費者才放心并愿意到紅星美凱龍家居商場(chǎng)購物。因此，當消費者因基于以上的信賴(lài)而受到損失時(shí)，紅星美凱龍鞍山分公司理應對此承擔賠償責任?！?/p>

值得注意的是，在認定紅星美凱龍鞍山分公司應承擔賠償責任后，法院對該案法律適用問(wèn)題還認為：

“所謂展銷(xiāo)會(huì )是指：為了展示產(chǎn)品和技術(shù)，拓展渠道，促進(jìn)銷(xiāo)售，傳播品牌而進(jìn)行的一種宣傳活動(dòng)。而從本案查明的事實(shí)來(lái)看，紅星美凱龍鞍山分公司開(kāi)辦紅星美凱龍全球家居生活廣場(chǎng)（紅星美凱龍家居商場(chǎng)）絕不是簡(jiǎn)單地為了宣傳，而是進(jìn)行經(jīng)營(yíng)管理。因此本案并不符合《中華人民共和國消費者權益保護法》第43條的適用范圍?！?/p>

4、以商場(chǎng)未盡審查監督義務(wù)且該義務(wù)不因消費者與商戶(hù)私下交易而免除為由。例如，在長(cháng)沙市岳麓區人民法院（2019）湘0104民初4328號馬國棟與長(cháng)沙市銀紅家居有限公司侵權責任糾紛一審民事判決書(shū)中，法院認為：

“被告將商場(chǎng)內的鋪面出租給實(shí)際經(jīng)營(yíng)者并收取租金，實(shí)質(zhì)上是與承租者共同分享銷(xiāo)售利潤，被告作為商場(chǎng)柜臺出租者、管理者，對入駐商戶(hù)有審查、檢查和監督義務(wù)，對于商戶(hù)做出損害消費者權益的行為有制止并報告的義務(wù)，現湯曉雯在收取原告合同款后，一直未按約履行訂制家居的義務(wù)，且現不知去向，由此給原告造成的損失，應當由商場(chǎng)管理者即被告銀紅家居承擔。被告辯稱(chēng)其明確告知消費者須將購貨款交至被告處統一付款，原告無(wú)視商場(chǎng)規定將購貨款私自交給卡諾亞衣柜長(cháng)沙直營(yíng)店的行為不符合其退款的條件，本院認為商場(chǎng)雖提示統一由其收款，但不構成免除被告作為商場(chǎng)柜臺出租者、管理者對實(shí)際租賃的商戶(hù)進(jìn)行審查、檢查和監督的義務(wù)，在消費者因商鋪過(guò)錯受到損失時(shí)應先賠付再追償，故對于被告上述抗辯理由，本院不予采納?！?/p>

(二)判令商場(chǎng)不承擔責任的若干情形

1、以消費者主張的法律關(guān)系錯誤為由。例如，在遼寧省沈陽(yáng)市中級人民法院（2019）遼01民終7056號張偉、遼寧一方地產(chǎn)有限公司合同糾紛二審民事判決書(shū)中，法院認為：

“關(guān)于張偉主張遼寧一方地產(chǎn)有限公司按照《中華人民共和國消費者權益保護法》第四十三條規定主張柜臺出租者承擔責任的問(wèn)題。因張偉在二審期間已經(jīng)明確選擇了合同糾紛案由，向遼寧一方地產(chǎn)有限公司主張合同責任，故該侵權賠償依據不適用本案。一審法院認定，張偉在本案中主張賠償損失是一種補償性的責任形式，且以實(shí)際發(fā)生的損害為前提，現張偉訂制家具過(guò)程中的實(shí)際貨款損失已不存在,故遼寧一方地產(chǎn)有限公司不應承擔侵權責任?！?/p>

2、以消費者已選擇要求商戶(hù)承擔責任為由。例如，在遼寧省沈陽(yáng)市中級人民法院（2019）遼01民終6969號沈陽(yáng)居然之家家居建材市場(chǎng)有限公司渾南分公司、王一帆買(mǎi)賣(mài)合同糾紛二審民事判決書(shū)中，法院認為：

“本案中，被上訴人王一帆在選擇向原審被告賈寶發(fā)、賈冬冬主張權利的前提下，又向上訴人沈陽(yáng)居然之家家居建材市場(chǎng)有限公司渾南分公司主張權利，要求其承擔連帶賠償責任沒(méi)有法律依據，一審法院在判令銷(xiāo)售者賈寶發(fā)承擔賠償責任的同時(shí)判令上訴人承擔連帶賠償責任錯誤，本院予以糾正?！?/p>

3、以商戶(hù)雖撤場(chǎng)但未失聯(lián)且消費者已選擇要求商戶(hù)承擔責任為由。例如，在四川省成都市中級人民法院（2019）川01民終8012號胡曉嵐、成都富森美家居投資有限公司侵權責任糾紛二審民事判決書(shū)中，法院認為：

“消費者權益受到侵害，向商品銷(xiāo)售者或者服務(wù)提供者主張權利是正常途徑，并不能直接要求展銷(xiāo)會(huì )的舉辦者或者柜臺的出租者賠償，法律規定在展銷(xiāo)會(huì )結束或者柜臺租賃期滿(mǎn)后消費者可向展銷(xiāo)會(huì )的舉辦者、柜臺的出租者要求賠償，主要目的是給消費者主張權利以便利，避免此時(shí)因商品銷(xiāo)售者或者服務(wù)提供者無(wú)法找到或路途遙遠等原因，造成消費者維權困難，但本案中爵盟門(mén)窗公司和興領(lǐng)邦商貿公司均是本地企業(yè)，且一、二審均參加訴訟，胡曉嵐直接向其主張權利并無(wú)任何妨礙，富森美投資公司不符合按消費者權益保護法第四十三條承擔法定責任的條件。胡曉嵐主張富森美承擔審查和監督管理失職侵權責任的上訴理由沒(méi)有事實(shí)和法律依據，本院依法不予支持?！?/p>

值得注意的是，在該案中，法院在發(fā)表上述裁判觀(guān)點(diǎn)之前，還對違約與侵權的請求權競合問(wèn)題進(jìn)行了分析：

“在請求權競合的情況下，合同一方當事人可以向對方當事人主張違約責任或者侵權責任，但只能擇一主張，胡曉嵐在一審中已經(jīng)明確以侵權責任主張。富森美投資公司承擔侵權責任應符合侵權責任構成要件，承擔侵權責任的前提是過(guò)錯責任，富森美投資公司雖然作為出租人，但對承租人與他人的合同履行并無(wú)管理責任，對爵盟門(mén)窗公司和興領(lǐng)邦商貿公司未適當履行承攬合同義務(wù)，富森美投資公司不存在過(guò)錯，無(wú)需承擔侵權責任?！?/p>

4、以消費者與商戶(hù)的交易行為異常且已與商戶(hù)達成和解為由。例如，在長(cháng)春市朝陽(yáng)區人民法院（2019）吉0104民初2430號王晶與朝陽(yáng)區祝海波樓梯經(jīng)銷(xiāo)處、長(cháng)春歐亞賣(mài)場(chǎng)有限責任公司買(mǎi)賣(mài)合同糾紛一審民事判決書(shū)中，法院認為：

“其次，《消費者權益保護法》第四十三條的適用前提為交易發(fā)生在提供租賃柜臺的商場(chǎng)內?，F原告提供的《樓梯訂貨合同》及收據、銷(xiāo)售憑證中未能體現長(cháng)春歐亞賣(mài)場(chǎng)有限責任公司字樣，亦未提供證據證明交易行為的相對方、收款方為長(cháng)春歐亞賣(mài)場(chǎng)有限責任公司，且原告與朝陽(yáng)區祝海波樓梯經(jīng)銷(xiāo)處的交易行為與長(cháng)春歐亞賣(mài)場(chǎng)有限責任公司各商戶(hù)正常場(chǎng)內交易模式明顯有異，故無(wú)法證實(shí)本案交易系在長(cháng)春歐亞賣(mài)場(chǎng)有限責任公司內進(jìn)行并與長(cháng)春歐亞賣(mài)場(chǎng)有限責任公司有關(guān)聯(lián)。再次，在原告與朝陽(yáng)區祝海波樓梯經(jīng)銷(xiāo)處發(fā)生爭議后，原告與朝陽(yáng)區祝海波樓梯經(jīng)銷(xiāo)處已經(jīng)達成協(xié)議，由朝陽(yáng)區祝海波樓梯經(jīng)銷(xiāo)處退還原告全部貨款并賠償損失。因此，原告要求長(cháng)春歐亞賣(mài)場(chǎng)有限責任公司與朝陽(yáng)區祝海波樓梯經(jīng)銷(xiāo)處承擔連帶返還貨款及賠償損失的請求顯屬不當，本院不予支持?！?/p>

5、以商戶(hù)在向商場(chǎng)租賃商鋪后獨立經(jīng)營(yíng)為由。例如，在深圳市福田區人民法院（2018）粵0304民初23352號蔡月彬、楊軍買(mǎi)賣(mài)合同糾紛一審民事判決書(shū)中，法院認為：

“樂(lè )安居公司將其商鋪出租給楊軍用于經(jīng)營(yíng)藝極樓梯經(jīng)營(yíng)部，并向楊軍收取租金及管理費，雙方之間形成較為穩定的租賃合同關(guān)系且經(jīng)營(yíng)活動(dòng)各自獨立，并不同于《中華人民共和國消費者權益保護法》第四十三條規定的租賃柜臺者與柜臺出租者之間的關(guān)系，故蔡月彬主張樂(lè )安居公司對楊軍承擔補充責任，沒(méi)有法律依據，一審法院不予支持?！?/p>

三、法律規定與司法實(shí)踐的重新審視

(一)對“出租者”的理解

《合同法》第212條將“租賃合同”定義為“出租人將租賃物交付承租人使用、收益，承租人支付租金的合同”，也就是出租人的主要特征為“將租賃物交付承租人使用、收益”以及接受承租人支付的租金。從上述支持消費者訴求判令商場(chǎng)承擔責任的民事判決也可見(jiàn)，商場(chǎng)向商戶(hù)提供商鋪以及由此獲得收益便可視為《消法》第43條規定的“出租者”。在此情況下，只要消費者對商場(chǎng)提出賠償請求，受案法院便援引《消法》第43條予以支持。

但是，筆者認為，這種“簡(jiǎn)單粗暴”適用法律的作法值得商榷。不同的商場(chǎng)可能有不同的經(jīng)營(yíng)模式，反映到法律關(guān)系上，商場(chǎng)與商戶(hù)之間除了傳統的租賃關(guān)系外，可能還有合作經(jīng)營(yíng)關(guān)系等。法律將商場(chǎng)承擔責任的情形簡(jiǎn)單界定為“出租者”，無(wú)法滿(mǎn)足經(jīng)濟社會(huì )迅猛發(fā)展和商業(yè)模式不斷更新的需要。

而就算是租賃關(guān)系，也早已不再是“收租給場(chǎng)地”的簡(jiǎn)單模式。以“收租”為例，租金的計算方式可能千奇百怪，租金之外還會(huì )附加各種公共管理、公共營(yíng)銷(xiāo)等費用，而商場(chǎng)所收取的這些款項并非“凈利潤”，還可能負擔著(zhù)各種各樣的管理職責。在此情況下，立法和司法單純考察“收租給場(chǎng)地”便進(jìn)行“蓋棺定論”，似有欠缺。

(二)對“柜臺”的理解

《現代漢語(yǔ)詞典》（第7版）對“柜臺”的解釋有二，其一是“商店等售貨營(yíng)業(yè)用的裝置，式樣像柜而長(cháng)，用木料、金屬或玻璃板制成”，其二是“金融機構等服務(wù)部門(mén)對外辦理業(yè)務(wù)的工作臺”?！断ā返?3條提到“柜臺”的出租者，對應《合同法》第212條的規定便是“租賃物”。然而，當今大中型購物中心在規劃設計階段，可能就已根據未來(lái)商場(chǎng)的定位和目標商戶(hù)群體的潛在需求，對商場(chǎng)的店鋪進(jìn)行了必要的分割處理，商戶(hù)向商場(chǎng)承租在實(shí)物表現形式上是一個(gè)個(gè)獨立的“商鋪”而非僅僅是“柜臺”；并且，商場(chǎng)還可能將“商鋪”稱(chēng)為“場(chǎng)地”，言下之意，商場(chǎng)給商戶(hù)的是一塊“光地”，裝修裝飾系由商戶(hù)根據自身需要進(jìn)行處理，裝修裝飾后則由商戶(hù)獨立進(jìn)行經(jīng)營(yíng)。無(wú)論是“柜臺”“商鋪”或者“場(chǎng)地”，實(shí)際上都不是嚴格的法律概念，對應的都應當是《合同法》規定的“租賃物”。

在前述蔡月彬案一審判決書(shū)中，該案未將“經(jīng)營(yíng)活動(dòng)各自獨立”的商場(chǎng)和商戶(hù)之間的關(guān)系認定為《消法》第43條關(guān)于“柜臺的出租者”的租賃關(guān)系。按照該種理解，該案似乎有意將《消法》第43條所規定的“柜臺”進(jìn)行必要的限縮解釋?zhuān)苊膺^(guò)分加重商場(chǎng)的義務(wù)和責任。

(三)對立法目的的審視

在當今社會(huì )，商業(yè)競爭不斷升級，為了能夠生存和發(fā)展壯大，商場(chǎng)和商戶(hù)都在想法設法創(chuàng )新經(jīng)營(yíng)模式。一方面，創(chuàng )新經(jīng)營(yíng)給予了消費者更好的消費體驗，提高了消費者的生活品質(zhì)；另一方面，一些不良商戶(hù)可能假借創(chuàng )新之名，對消費者進(jìn)行坑蒙拐騙。由于商場(chǎng)和商戶(hù)是經(jīng)營(yíng)層面的經(jīng)濟主體，說(shuō)白了是為了“賺錢(qián)”，消費者則是民生層面的生活個(gè)體，對應的是“花錢(qián)”，所以國家法律有意識地對消費者進(jìn)行適當傾斜保護，無(wú)可厚非。

然而，正如前述胡曉嵐案二審判決書(shū)中，法院對《消法》第43條的立法目的進(jìn)行了有益的嘗試，從法律規定的邏輯方面探尋了消費者向商戶(hù)追索以及向商場(chǎng)追索的立法原意，較之法工委的釋義有著(zhù)更為遠見(jiàn)的認識，值得贊賞。同樣地，在前述其他案件中，無(wú)論是否判令商場(chǎng)承擔責任，大部分受案法院也不再簡(jiǎn)單判斷商場(chǎng)是否為“柜臺的出租者”，而是根據個(gè)案情況分別對商戶(hù)的下落情況、商場(chǎng)的經(jīng)營(yíng)模式、商場(chǎng)的管理職責等因素進(jìn)行了分析論證，足見(jiàn)司法“與時(shí)俱進(jìn)”的態(tài)度。

(四)對立法原理的審視

合同相對性原則是合同法領(lǐng)域的重要規則，其設立的主要目的就在于避免將無(wú)關(guān)方牽涉到閉合的交易中。當然，有原則就有例外，例外的典型規定就如同在建設工程施工合同糾紛領(lǐng)域，實(shí)際施工人突破合同相對性原則向發(fā)包人主張權利。該例外規定的主要目的在于保護實(shí)際施工人尤其是廣大農民工的合法權益。但是，在司法實(shí)踐中，該例外規定一度被實(shí)際施工人濫用，所以晚近的司法解釋中開(kāi)始注意到進(jìn)行適當糾偏，避免過(guò)分加重發(fā)包人的義務(wù)和責任。

類(lèi)似的，《消法》第43條關(guān)于商場(chǎng)承擔責任的上述規定是為了保護消費者的民生權益。但是，從案例檢索可見(jiàn)，消費者在與商戶(hù)發(fā)生糾紛時(shí)，往往也會(huì )將商場(chǎng)拉來(lái)“墊背”，而基于該法條的規定，受案法院判令商場(chǎng)承擔責任的情形不在少數。應當意識到，雖然在某些經(jīng)營(yíng)模式下，商場(chǎng)對商戶(hù)確有審查監督義務(wù)，但消費者在選擇消費時(shí)同樣也應有注意義務(wù)，以及商戶(hù)出于逐利本能在商場(chǎng)不知情、無(wú)法預見(jiàn)的情況下也可能做出異常經(jīng)營(yíng)行為。此時(shí)，片面要求商場(chǎng)先行承擔責任而后再向商戶(hù)追索的做法實(shí)際上是在轉移矛盾，更像是一種“劫富濟貧”和“仇富”的心理，似不可取。

四、判令商場(chǎng)承擔責任的審查要素

商場(chǎng)尤其是大中型購物中心為了能給予消費者新的消費體驗，不可避免地需要商戶(hù)的積極參與和配合。在接納商戶(hù)以及商戶(hù)創(chuàng )新自身經(jīng)營(yíng)模式的同時(shí)，商場(chǎng)也在嘗試創(chuàng )新，尋求與商戶(hù)經(jīng)濟利益的共同繁榮以及相互關(guān)系的長(cháng)期穩定。因此，在新時(shí)代、新形勢下，僅僅以“柜臺的出租者”來(lái)評判商場(chǎng)是否需要承擔責任已不合時(shí)宜。筆者認為，在判令商場(chǎng)承擔責任時(shí)，應當盡可能地綜合審查如下要素：

(一)《消法》第43條規定的“柜臺租賃期滿(mǎn)后”情形是否滿(mǎn)足

雖然筆者在前文中似乎對該法條的規定有所微詞，但仍認為該法條有其存在價(jià)值，即只有在“柜臺租賃期滿(mǎn)后”，才有可能得以突破消費者與商戶(hù)之間的購買(mǎi)商品或接受服務(wù)關(guān)系，向商場(chǎng)提出主張。對于該情形，還應進(jìn)一步審查消費者向商戶(hù)購買(mǎi)商品或接受服務(wù)的時(shí)間點(diǎn)是否發(fā)生在“柜臺租賃期”內，若系發(fā)生在“柜臺租賃期”之外，則與該商場(chǎng)也無(wú)關(guān)。此外，對于商戶(hù)在非因商場(chǎng)原因出現的提前撤場(chǎng)情形，是否屬于“柜臺租賃期滿(mǎn)后”也同樣值得考慮。

(二)即使“柜臺租賃期滿(mǎn)”，商戶(hù)是否失聯(lián)

正如前述胡曉嵐案二審判決書(shū)中所注意到的，消費者仍可找到商戶(hù)進(jìn)行索賠，就不應當直接指向商場(chǎng)?！断ā返?3條規定的邏輯更宜被理解為，商戶(hù)是最終的責任承擔者，在消費者有能力向商戶(hù)追索時(shí)，就不得“越級”向商場(chǎng)追索，避免商場(chǎng)二次追索，浪費有限的司法資源。而且，在判斷消費者是否能夠向商戶(hù)直接追索時(shí)，不宜以是否實(shí)際獲得執行利益為要件，否則仍會(huì )將商場(chǎng)卷入更多的糾紛之中。與此相關(guān)的，若消費者已與商戶(hù)達成和解，即使無(wú)法實(shí)際獲得賠償，也不得再支持其轉而向商場(chǎng)追索。

(三)消費者是否具有明顯過(guò)錯

商戶(hù)逐利，消費者也會(huì )逐利；前者試圖增加利潤，后者試圖減少支出。于是，商戶(hù)提出免開(kāi)發(fā)票減免稅費、賬外私人收款等要求時(shí)，消費者往往難以抗拒。消費者和商戶(hù)的心理感受都可以理解，但如果上升到法律責任層面，這種心理要素就應當視為消費者自身的利益選擇以及自身的明顯過(guò)錯，而不應將責任再加重于商場(chǎng)。同時(shí)，根據“誰(shuí)主張，誰(shuí)舉證”的證據規則，在消費者一端，其仍應對案件適用《消法》第43條規定的情形進(jìn)行舉證，可能包括但不限于商戶(hù)與商場(chǎng)的租賃關(guān)系證明、租賃期限已經(jīng)屆滿(mǎn)等基本事實(shí)。

(四)商場(chǎng)對商戶(hù)是否盡到審慎監管的義務(wù)

不可否認，商場(chǎng)為提升自身品質(zhì)，在選擇商戶(hù)時(shí)會(huì )有各種指標審查，進(jìn)而讓優(yōu)質(zhì)的商戶(hù)進(jìn)入到商場(chǎng)從事經(jīng)營(yíng)活動(dòng)；同時(shí)，如今商場(chǎng)向商戶(hù)收取的款項也不僅限于租金，還包括各種名目的管理費、服務(wù)費等。因此，商場(chǎng)作為一個(gè)綜合體，除了服務(wù)于消費者外，也要服務(wù)于廣大商戶(hù)。在此情形下，商場(chǎng)也將對商戶(hù)的經(jīng)營(yíng)行為進(jìn)行必要的監管，監管措施體現在商場(chǎng)與商戶(hù)的合同中可能就是所謂商場(chǎng)可行使的各種權利。對于涉及到監管職責的權利，若商場(chǎng)怠于行使，則可能將被認定為疏于管理，從而需對消費者承擔相應的責任。

(五)商場(chǎng)對商戶(hù)的撤場(chǎng)是否負有責任以及在商戶(hù)撤場(chǎng)前后是否采取防范措施

租賃期限是商場(chǎng)允許商戶(hù)在商場(chǎng)經(jīng)營(yíng)的期間，但是，在現實(shí)中，往往有商戶(hù)因各種原因尋求提前解約并撤場(chǎng)，這些原因可能包括但不限于商場(chǎng)無(wú)法提供滿(mǎn)足商戶(hù)經(jīng)營(yíng)要求的各項軟硬件條件、商戶(hù)自身經(jīng)營(yíng)不善導致無(wú)法持續經(jīng)營(yíng)等。若是商場(chǎng)原因導致商戶(hù)提前撤場(chǎng)，消費者對商場(chǎng)的信賴(lài)利益便遭受到損害，商場(chǎng)在很大程度上要對消費者負責；若是商戶(hù)自身原因導致撤場(chǎng)，雖不宜一概排除商場(chǎng)的責任，但若此時(shí)商場(chǎng)已盡最大職責采取了防范措施，例如及時(shí)提醒消費者注意異常情況的發(fā)生，無(wú)論是否發(fā)生實(shí)際效果，此時(shí)似可參照網(wǎng)絡(luò )服務(wù)領(lǐng)域的“避風(fēng)港原則”，考慮是否適當減輕甚至免除商場(chǎng)的責任。

五、代結語(yǔ)

《消法》第43條的規定對消費者作出了傾斜保護，看似關(guān)注了民生需求，但一定程度上也可能阻礙商業(yè)經(jīng)濟的發(fā)展和創(chuàng )新。站在商場(chǎng)的角度看待該問(wèn)題，商場(chǎng)的服務(wù)對象既包括消費者，也包括在場(chǎng)的商戶(hù)，兩者都是商場(chǎng)的客戶(hù)，商場(chǎng)可能就會(huì )成為客戶(hù)“打架”的“冤大頭”。另一方面，商場(chǎng)也承擔著(zhù)相應的社會(huì )責任，盡可能地為社會(huì )選擇更好的客戶(hù)，才能最終促進(jìn)自身的繁榮和發(fā)展。因此，當我們在討論保護消費者、商場(chǎng)抑或商戶(hù)時(shí)，實(shí)質(zhì)是在進(jìn)行一場(chǎng)博弈，最終需要爭取達到各方利益的平衡。