《廣告法》第三十八條第一款規定“廣告代言人在廣告中對商品、服務(wù)作推薦、證明，應當依據事實(shí)，符合本法和有關(guān)法律、行政法規規定，并不得為其未使用過(guò)的商品或者未接受過(guò)的服務(wù)作推薦、證明?！钡诹l第三項設定了法律責任“廣告代言人有下列情形之一的，由工商行政管理部門(mén)沒(méi)收違法所得，并處違法所得一倍以上二倍以下的罰款：（三）違反本法第三十八條第一款規定，為其未使用過(guò)的商品或者未接受過(guò)的服務(wù)作推薦、證明的”；而對于設計、制作、發(fā)布含有未使用過(guò)商品的代言廣告的廣告經(jīng)營(yíng)者、發(fā)布者，以及廣告主都沒(méi)有明確的與之對應法律責任條文規定，這是否就不能追究廣告經(jīng)營(yíng)者、發(fā)布者以及廣告主的法律責任？
首先，《廣告法》第二條規定“ 本法所稱(chēng)廣告代言人，是指廣告主以外的，在廣告中以自己的名義或者形象對商品、服務(wù)作推薦、證明的自然人、法人或者其他組織。” 第十六條規定“醫療、藥品、醫療器械廣告不得含有下列內容：（四）利用廣告代言人作推薦、證明；”、“第十八條 保健食品廣告不得含有下列內容：（五）利用廣告代言人作推薦、證明；”、“第二十一條 農藥、獸藥、飼料和飼料添加劑廣告不得含有下列內容：（二）利用科研單位、學(xué)術(shù)機構、技術(shù)推廣機構、行業(yè)協(xié)會(huì )或者專(zhuān)業(yè)人士、用戶(hù)的名義或者形象作推薦、證明；”、“第二十四條 教育、培訓廣告不得含有下列內容：（三）利用科研單位、學(xué)術(shù)機構、教育機構、行業(yè)協(xié)會(huì )、專(zhuān)業(yè)人士、受益者的名義或者形象作推薦、證明?！?、“第二十五條招商等有投資回報預期的商品或者服務(wù)廣告，應當對可能存在的風(fēng)險以及風(fēng)險責任承擔有合理提示或者警示，并不得含有下列內容：（二）利用學(xué)術(shù)機構、行業(yè)協(xié)會(huì )、專(zhuān)業(yè)人士、受益者的名義或者形象作推薦、證明?！?、“ 第二十七條農作物種子、林木種子、草種子、種畜禽、水產(chǎn)苗種和種養殖廣告關(guān)于品種名稱(chēng)、生產(chǎn)性能、生長(cháng)量或者產(chǎn)量、品質(zhì)、抗性、特殊使用價(jià)值、經(jīng)濟價(jià)值、適宜種植或者養殖的范圍和條件等方面的表述應當真實(shí)、清楚、明白，并不得含有下列內容：（四）利用科研單位、學(xué)術(shù)機構、技術(shù)推廣機構、行業(yè)協(xié)會(huì )或者專(zhuān)業(yè)人士、用戶(hù)的名義或者形象作推薦、證明?！庇纱俗阋?jiàn)，廣告中的代言信息屬于廣告內容范疇，是廣告主假代言人之名義、形象意欲向廣告受眾傳遞的廣告內容信息的一部分。
其次，《廣告法》第三十四條規定“廣告經(jīng)營(yíng)者、廣告發(fā)布者應當按照國家有關(guān)規定，建立、健全廣告業(yè)務(wù)的承接登記、審核、檔案管理制度。廣告經(jīng)營(yíng)者、廣告發(fā)布者依據法律、行政法規查驗有關(guān)證明文件，核對廣告內容。對內容不符或者證明文件不全的廣告，廣告經(jīng)營(yíng)者不得提供設計、制作、代理服務(wù)，廣告發(fā)布者不得發(fā)布?！钡谌藯l規定“廣告代言人在廣告中對商品、服務(wù)作推薦、證明，應當依據事實(shí)，符合本法和有關(guān)法律、行政法規規定，并不得為其未使用過(guò)的商品或者未接受過(guò)的服務(wù)作推薦、證明?！庇纱?，廣告經(jīng)營(yíng)者、廣告發(fā)布者在審查、核對廣告代言?xún)热輹r(shí)，就有義務(wù)要對廣告代言人是否使用過(guò)商品或者接受過(guò)的服務(wù)進(jìn)行核對，否則，即是審查、核對義務(wù)履行不到位，就得接受《廣告法》第六十一條規定的“違反本法第三十四條規定，廣告經(jīng)營(yíng)者、廣告發(fā)布者未按照國家有關(guān)規定建立、健全廣告業(yè)務(wù)管理制度的，或者未對廣告內容進(jìn)行核對的，由工商行政管理部門(mén)責令改正，可以處五萬(wàn)元以下的罰款”的懲罰。如上圖所示的房地產(chǎn)廣告，使用了明星的名義與形象，且沒(méi)有特別的非代言使用的理由，構成代言廣告應當沒(méi)有異議；而從廣告中的“產(chǎn)品說(shuō)明會(huì )盛啟”廣告詞即可以判定這位廣告中的明星是不可能使用過(guò)廣告所推薦的房地產(chǎn)商品的，房地產(chǎn)企業(yè)的產(chǎn)品說(shuō)明會(huì )等樓盤(pán)開(kāi)盤(pán)活動(dòng)絕對不會(huì )等到房屋裝修可以使用之后才舉行的，推薦房地產(chǎn)的代言人自然也不可能使用過(guò)該房產(chǎn)的。這是個(gè)顯而易見(jiàn)的常識問(wèn)題，廣告經(jīng)營(yíng)者、發(fā)布者依然發(fā)布此類(lèi)廣告，顯然是審查、核對工作沒(méi)有做到位的。
再次，《廣告法》 第四條規定“廣告不得含有虛假或者引人誤解的內容，不得欺騙、誤導消費者。廣告主應當對廣告內容的真實(shí)性負責?！薄稄V告法》第六十二條第三項對代言人推薦、證明未使用過(guò)商品或者接受過(guò)服務(wù)的代言行為設定法律責任——由工商行政管理部門(mén)沒(méi)收違法所得，并處違法所得一倍以上二倍以下的罰款；《廣告法》第六十一條對廣告經(jīng)營(yíng)者、廣告發(fā)布者未能履行審查、核對設定了由工商行政管理部門(mén)責令改正，可以處五萬(wàn)元以下的罰款的法律責任。對于代言人是否使用過(guò)其在廣告中所推薦、證明的商品或者服務(wù)，廣告主是最知情的，事實(shí)上廣告經(jīng)營(yíng)者的廣告設計制作、廣告發(fā)布者的廣告發(fā)布以及廣告代言人在廣告中的語(yǔ)言、舉動(dòng)及推薦、證明等行為根本就是根據廣告主的授意實(shí)施的。代言人未使用過(guò)商品作推薦、證明要受處罰，廣告經(jīng)營(yíng)者、廣告發(fā)布者制作、發(fā)布含有未使用過(guò)商品作推薦、證明的代言?xún)热輨t構成履行審查、核對義務(wù)不到位也要受罰，而廣告主卻坐收廣告宣傳漁翁之利竟不受任何懲罰，顯然是不合情理的，更是違背了“任何人都不得從自己的錯誤行為中獲利”這一法律原則的。
復次，《廣告法》第二十八條規定“廣告以虛假或者引人誤解的內容欺騙、誤導消費者的，構成虛假廣告。廣告有下列情形之一的，為虛假廣告：（一）商品或者服務(wù)不存在的；（二）商品的性能、功能、產(chǎn)地、用途、質(zhì)量、規格、成分、價(jià)格、生產(chǎn)者、有效期限、銷(xiāo)售狀況、曾獲榮譽(yù)等信息，或者服務(wù)的內容、提供者、形式、質(zhì)量、價(jià)格、銷(xiāo)售狀況、曾獲榮譽(yù)等信息，以及與商品或者服務(wù)有關(guān)的允諾等信息與實(shí)際情況不符，對購買(mǎi)行為有實(shí)質(zhì)性影響的；（三）使用虛構、偽造或者無(wú)法驗證的科研成果、統計資料、調查結果、文摘、引用語(yǔ)等信息作證明材料的；（四）虛構使用商品或者接受服務(wù)的效果的；（五）以虛假或者引人誤解的內容欺騙、誤導消費者的其他情形?！?廣告推薦、證明的代言信息屬于廣告內容，法律規定代言人代言必須基于使用過(guò)的商品或者接受過(guò)的服務(wù)，法律如此強制性規定之后就使廣告受眾更對廣告中代言人的言行產(chǎn)生基于其親身體驗而作推薦、證明的信賴(lài)；代言人針對自己未使用過(guò)的商品或者未接受過(guò)的服務(wù)所做的推薦、證明，顯然屬于不實(shí)內容，自然具有欺騙、誤導廣告受眾的可能性，完全符合“廣告以虛假或者引人誤解的內容欺騙、誤導消費者的，構成虛假廣告”之界定。只是此種虛假廣告情形，沒(méi)有明確例舉于《廣告法》第二十八條第二款第一項至第四項列舉的情形之中，既非商品或者服務(wù)信息不真實(shí)情形，也非虛構證明材料及使用商品或者接受服務(wù)的效果，而是推薦、證明的代言?xún)热莶蝗鐚?shí)，不能依據《廣告法》第二十八條第二款第一項至第四項的規定予以認定，而需要依據《廣告法》第二十八條第二款第五項這個(gè)兜底條款規定予以認定適用。
最后，從現有相關(guān)案件的調查情況獲悉，一些廣告中的所謂“代言人”也會(huì )在有關(guān)合同中明確禁止商家將其名義、形象用于商業(yè)宣傳、廣告代言，如有此類(lèi)情節證據則更坐實(shí)了此類(lèi)使用明星、名人名義、形象代言廣告的虛假廣告屬性了。例如，湖北工商部門(mén)查處的潛江市某購物廣場(chǎng)常青藤店微信朋友圈虛假廣告案。2016年4月，當事人通過(guò)微信號發(fā)布廣告，大量使用了韓國電視劇《太陽(yáng)的后裔》劇照及主演宋仲基和宋慧喬肖像。經(jīng)查，當事人并不是電視劇《太陽(yáng)的后裔》的贊助商或合作伙伴，也未聘請主演宋仲基和宋慧喬為其拍攝或代言廣告。其廣告涉嫌以虛假或者引人誤解的內容欺騙、誤導消費者，其行為涉嫌違反了《中華人民共和國廣告法》第二十八條第一款第（五）項“廣告有下列情形之一的，為虛假廣告：（五）以虛假或者引人誤解的內容欺騙、誤導消費者的其他情形”的規定。2016年5月，依據《廣告法》第五十五條，工商部門(mén)依法責令其停止發(fā)布違法廣告，給予行政處罰。（久洋）
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