投貸聯(lián)動(dòng)融資涉及四類(lèi)法律關(guān)系
投貸聯(lián)動(dòng)作為一種企業(yè)融資業(yè)務(wù)模式的創(chuàng )新，對于貸款人和投資方而言，其法律關(guān)系結構并不復雜。從我國投貸聯(lián)動(dòng)模式上看，基本有兩種：一是外部投資機構（包括PE和VC）先行進(jìn)行股權投資，銀行再進(jìn)行債權性融資，共同助力中小企業(yè)發(fā)展；另一種模式是銀行進(jìn)行債權投資的同時(shí)，由銀行關(guān)聯(lián)集團子公司進(jìn)行股權性投資，銀行在投貸聯(lián)動(dòng)融資模式下實(shí)現華麗轉身變?yōu)橥顿Y銀行。在投貸聯(lián)動(dòng)兩種融資模式下，銀行始終是主角，其基本法律關(guān)系并無(wú)本質(zhì)差異，主要涉及四種法律關(guān)系：
借貸合同法律關(guān)系。即貸款銀行與借款人通過(guò)合同約定，簽訂借貸合同，明確雙方權利與義務(wù)。銀行通過(guò)借貸法律關(guān)系確立了投貸聯(lián)動(dòng)中債權投資行為，銀行按照約定獲得預期收益。因為銀行在借貸合同法律關(guān)系中，無(wú)法像VC/PE一樣獲得超值回報，所以銀行須做好每一筆授信業(yè)務(wù)，保障借貸關(guān)系合法有效。
借貸擔保合同法律關(guān)系。銀行為確保債權安全，按時(shí)回收貸款本金和利息，通過(guò)一系列合同安排借款人或者與借款人相關(guān)的第三人提供保證、抵押或質(zhì)押擔保。在投貸聯(lián)動(dòng)融資模式下，與傳統借貸擔保合同安排不同，土地、房地產(chǎn)、機械設備等抵押不是備選項，銀行需要根據科技型、創(chuàng )新型企業(yè)實(shí)際狀況，統籌安排擔保關(guān)系。
股權投資法律關(guān)系。PE或者VC通過(guò)合同明確投資人與被投資人，即前述借款人因股權投資產(chǎn)生的權利義務(wù)關(guān)系。投資人為確保投資目標實(shí)現會(huì )在借款人公司股權安排上做出一系列約定，以保障投資人的合法權益。值得注意的是，與銀行借貸合同安排不同，投資人不僅要求被投資人提供必要的保證、抵押、質(zhì)押擔保，往往還會(huì )通過(guò)股權估值等與被投資人簽訂“對賭協(xié)議”，從而保障投資行為獲取高收益、高回報。
金融居間服務(wù)法律關(guān)系。銀行投貸聯(lián)動(dòng)融資模式下，銀行提供債權融資同時(shí)，也會(huì )根據自身資源為股權投資提供財務(wù)顧問(wèn)服務(wù)，或者與中介機構合作，為借款人股權融資提供居間服務(wù)，增加銀行綜合收益。在一定意義上說(shuō)，投貸聯(lián)動(dòng)融資模式也是是全功能銀行、商人銀行的新模式。
投貸聯(lián)動(dòng)模式六大隱性法律風(fēng)險
投貸聯(lián)動(dòng)模式源于美國硅谷銀行，其重要特點(diǎn)之一是借款人普遍為輕資產(chǎn)型科技企業(yè)。該類(lèi)企業(yè)具有知識、技術(shù)和人才密集型的特點(diǎn)，并以追求創(chuàng )新為核心。通常以獨創(chuàng )的發(fā)明專(zhuān)利、技術(shù)工藝等知識產(chǎn)權為企業(yè)成長(cháng)和發(fā)展的動(dòng)力源(600405,股吧)泉。據有關(guān)機構統計，我國中小企業(yè)的發(fā)明專(zhuān)利、技術(shù)創(chuàng )新和研發(fā)新產(chǎn)品分別占全國發(fā)明專(zhuān)利的65%，技術(shù)創(chuàng )新的75%和全國新產(chǎn)品的80%。但對中國銀行業(yè)而言，由于早已經(jīng)習慣了以房產(chǎn)、地產(chǎn)或者機械設備等為抵押物的融資模式，對投貸聯(lián)動(dòng)模式融資的法律風(fēng)險認識尚有待提升。
一是知識產(chǎn)權登記看上去很美，變現償債卻很難。擔保法律風(fēng)險是諸多融資模式無(wú)法回避的問(wèn)題，特別是投貸聯(lián)動(dòng)融資模式中質(zhì)押的法律風(fēng)險更加突出。一般說(shuō)來(lái)，科技型借款企業(yè)的質(zhì)押融資擔保物多數為知識產(chǎn)權（港臺地區稱(chēng)之為智慧財產(chǎn)權），尤以專(zhuān)利權為多。知識產(chǎn)權質(zhì)押風(fēng)險不僅源于《擔保法》、《物權法》等基本的法律規定，還來(lái)源于行權時(shí)質(zhì)權價(jià)值可能產(chǎn)生的巨大變化。一旦借款人無(wú)法按時(shí)償還銀行的借款本息，則意味著(zhù)企業(yè)發(fā)展所依賴(lài)的專(zhuān)利項目市場(chǎng)的失敗，其專(zhuān)利的財產(chǎn)價(jià)值必然明顯降低，從而導致無(wú)法達到銀行所設定的質(zhì)押償還銀行貸款的保障程度。與之相關(guān)的企業(yè)商標權的財產(chǎn)價(jià)值亦會(huì )明顯降低，甚至一文不名。因此，建議銀行在一般情況下不應單獨接受企業(yè)商標權質(zhì)押融資。
在開(kāi)展知識產(chǎn)權質(zhì)押融資過(guò)程中，除了注意相關(guān)法律文件的完備性，還要注意依法進(jìn)行登記。依據《物權法》第二百二十七條規定，以注冊商標專(zhuān)用權、專(zhuān)利權、著(zhù)作權等知識產(chǎn)權中的財產(chǎn)權出質(zhì)的，一方面當事人要依法訂立書(shū)面合同，另一方面要注意質(zhì)權設立的時(shí)效，即自有關(guān)主管部門(mén)辦理出質(zhì)登記時(shí)設立。同時(shí)還應注意，知識產(chǎn)權中的財產(chǎn)權出質(zhì)后，出質(zhì)人不得轉讓或者許可他人使用，但經(jīng)出質(zhì)人與質(zhì)權人協(xié)商同意的除外。出質(zhì)人轉讓或者許可他人使用出質(zhì)的知識產(chǎn)權中的財產(chǎn)權所得的價(jià)款，應當向質(zhì)權人提前清償債務(wù)或者提存。對科技型企業(yè)開(kāi)展授信業(yè)務(wù)，還必須注意借款人所有的專(zhuān)利權、知識產(chǎn)權權屬、期限等問(wèn)題，在國內眾多科技型企業(yè)中，專(zhuān)利權、版權等知識產(chǎn)權權利人往往是企業(yè)創(chuàng )立人，在設立知識產(chǎn)權等權屬質(zhì)押時(shí)不能簡(jiǎn)單將企業(yè)法定代表人或者主要股東所擁有的專(zhuān)利等同于企業(yè)所有。對某些企業(yè)專(zhuān)門(mén)享有的專(zhuān)有技術(shù)，因其不便評估價(jià)值以及轉讓?zhuān)话悴灰私邮芷滟|(zhì)押。
二是股權質(zhì)押登記與轉讓?zhuān)晌募荒苡需Υ?。投貸聯(lián)動(dòng)融資模式，無(wú)論是投資方還是貸款方，都無(wú)法回避股權質(zhì)押或者以一定方式購入所涉及的法律問(wèn)題。依據《物權法》第二百二十六條規定，以股權出質(zhì)的，當事人除了要訂立書(shū)面合同，還要進(jìn)行登記，其中以證券登記結算機構登記股權出質(zhì)的，質(zhì)權自證券登記結算機構辦理出質(zhì)登記時(shí)設立；以其他股權出質(zhì)的，質(zhì)權自工商行政管理部門(mén)辦理出質(zhì)登記時(shí)設立。股權一旦出質(zhì)，未經(jīng)出質(zhì)人與質(zhì)權人協(xié)商同意不得轉讓。出質(zhì)人轉讓股權所得的價(jià)款，應當向質(zhì)權人提前清償債務(wù)或者提存。銀行在開(kāi)展投貸聯(lián)動(dòng)融資業(yè)務(wù)時(shí)，必須做好股權質(zhì)押、股權期權投資相關(guān)法律手續的安排，防止股權投資法律文件缺失或者出現瑕疵。同時(shí)防范股權眾籌等股權投資模式多樣性產(chǎn)生的或有法律風(fēng)險。
三是對賭協(xié)議并非“賭”，糾紛司法裁判風(fēng)險突出。在投貸聯(lián)動(dòng)模式中，銀行關(guān)聯(lián)公司或者其他股權投資人通常會(huì )與借款人就經(jīng)營(yíng)業(yè)績(jì)標準、利潤實(shí)現、管理層和公司上市等條件的實(shí)現等一系列情況進(jìn)行約定，通過(guò)估值調整，明確股權投資方或者借款人實(shí)現一定的權利或者義務(wù)，并簽訂“估值調整協(xié)議”（又稱(chēng)“對賭協(xié)議”）。銀行可以以融資顧問(wèn)方式邀請PE或者VC等機構實(shí)施股權投資，也可以通過(guò)一定安排，由銀行相關(guān)集團境外子公司以股權投資人身份進(jìn)行股權投資，從而獲取更高的收益。收益“通吃”或許是好事，但由于受我國法律規制和司法環(huán)境限制，對對賭協(xié)議的法律效力，司法界與理論界存在不同認識。因對賭協(xié)議有可能影響公司股權穩定性及控制權，證監會(huì )對上市公司對賭協(xié)議采取絕對禁止政策。
在國內著(zhù)名的海富投資公司與甘肅世恒公司對賭協(xié)議糾紛中，經(jīng)過(guò)一審二審，最高人民法院最終以協(xié)議違反我國法律關(guān)于企業(yè)利潤分配的規定，構成法律所禁止的股東濫用股東權利為由，否認了投資方與甘肅世恒公司對賭協(xié)議無(wú)效。另外，又以尊重當事人意思自治理由，確認了海富投資與甘肅世恒的股東香港迪亞之間對賭協(xié)議的合法性。因此，在法律沒(méi)有明確予以規制的情況下，司法裁判結果的不確定性增加了對賭協(xié)議的法律風(fēng)險。因此，銀行在開(kāi)展投貸聯(lián)動(dòng)融資活動(dòng)時(shí)，必須充分正確認識對賭協(xié)議的法律屬性，客觀(guān)評估參與方的實(shí)力和風(fēng)險承受能力，公平合理確定投資約定條件，并對條文具體內容進(jìn)行優(yōu)化，規避與相關(guān)公司對賭法律風(fēng)險，強化股東對賭協(xié)議權利與義務(wù)，防止因協(xié)議內容違背法律的規定而導致無(wú)效。同時(shí)，要盡量選擇仲裁方式解決創(chuàng )新金融法律風(fēng)險，防范對賭協(xié)議無(wú)效或者部分無(wú)效的經(jīng)濟損失與法律風(fēng)險。
四是財務(wù)顧問(wèn)履約不易，收費須公平合理。在投貸聯(lián)動(dòng)模式下，銀行還需要整合創(chuàng )投、券商、信托、基金、律師、會(huì )計師、評估師等中介機構資源，為借款人提供貸款以外的后續融資乃至IPO輔導等“一攬子”服務(wù)，充當中介人之中介，并從中謀取財務(wù)顧問(wèn)收益，提升綜合服務(wù)價(jià)值。近年來(lái)，銀行因財務(wù)顧問(wèn)服務(wù)問(wèn)題引發(fā)的客戶(hù)投訴和訴訟法律風(fēng)險仍處在高發(fā)期。銀行作為金融居間服務(wù)者，必須真實(shí)、準確傳遞借款人與投資方信息，及時(shí)傳遞借款人財務(wù)、業(yè)務(wù)資料與法律文件，努力為雙方合作提供價(jià)值評估、合作架構以及合作方案等建議，避免在創(chuàng )業(yè)型企業(yè)與創(chuàng )投之間以委托代理人角色處理股權投資事務(wù)，防止居間越位法律風(fēng)險。同時(shí)，銀行的PE綜合服務(wù)方案必須充分考慮借款人融資實(shí)際需求和融資成本壓力，避免“殺雞取卵”效應。一方面必須實(shí)實(shí)在在為借款人提供貨真價(jià)實(shí)的財務(wù)顧問(wèn)服務(wù)，確保財務(wù)顧問(wèn)合同的實(shí)際履行與全面履行。另一方面要嚴格執行國家發(fā)改委和銀監會(huì )有關(guān)銀行業(yè)服務(wù)價(jià)格的政策性規定，公平合理地確定服務(wù)收費標準，確保財務(wù)顧問(wèn)收費的合規性。堅決避免以財務(wù)顧問(wèn)服務(wù)為名，變相增加企業(yè)財務(wù)負擔亂收費現象發(fā)生。
五是理財資金投資“柵欄”不可逾越，通道與“抽屜協(xié)議”應當合規。在投貸聯(lián)動(dòng)模式下，銀行既要防范借款人“信貸變抵貸、債權成股權、行長(cháng)當廠(chǎng)長(cháng)”的經(jīng)營(yíng)風(fēng)險，也要防止債權投資與股權投資的合規風(fēng)險。銀行巨額理財資金的合規運用是銀行業(yè)監管機構持續關(guān)注的熱點(diǎn)問(wèn)題，從2005年銀監會(huì )印發(fā)《個(gè)人理財業(yè)務(wù)管理暫行辦法》至今，銀監會(huì )先后印發(fā)了十幾個(gè)有關(guān)銀行境內外理財方面的監管政策要求。比如2014年中國銀監會(huì )下發(fā)了《關(guān)于完善銀行理財業(yè)務(wù)組織管理體系有關(guān)事項的通知》提出了理財資金管理的“單獨核算、風(fēng)險隔離、行為規范、歸口管理”四項要求，明確銀行理財業(yè)務(wù)與信貸等其他業(yè)務(wù)相分離、自營(yíng)業(yè)務(wù)與代客業(yè)務(wù)相分離、銀行理財產(chǎn)品與銀行代銷(xiāo)的第三方機構理財產(chǎn)品相分離、銀行理財產(chǎn)品之間相分離、理財業(yè)務(wù)操作與銀行其他業(yè)務(wù)操作相分離的“五分離”柵欄原則。
所謂理財業(yè)務(wù)與信貸業(yè)務(wù)相分離是指理財產(chǎn)品的資金來(lái)源和資金運用相對應，獨立于銀行信貸業(yè)務(wù)；本行信貸資金不得為本行理財產(chǎn)品提供融資和擔保；理財業(yè)務(wù)應回歸資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)的本質(zhì)。在投貸聯(lián)動(dòng)模式下，銀行理財資金運用與信貸資金運用嚴格劃分說(shuō)起來(lái)容易，操作起來(lái)不易。銀行與PE合作已經(jīng)成為常態(tài)，高端客戶(hù)資金進(jìn)入PE，然后進(jìn)行貸款企業(yè)的股權投資是否違反這一規定？“信貸等其他業(yè)務(wù)”之“等”尚可擴大解釋?zhuān)募旧硪幎ㄉ胁磺逦?，因此存在一定的合規風(fēng)險。此外，與銀行同一集團公司繞道境外公司在境內設立子公司或者相關(guān)公司進(jìn)行股權投資情形下，銀行信貸資金與理財資金隔離合規風(fēng)險控制有可能成為無(wú)法很好落地。關(guān)聯(lián)交易風(fēng)險、信息披露風(fēng)險有可能會(huì )成為交易對手對某種違約行為的抗辯理由。
此外，與信貸資金、理財資金密切相關(guān)的是銀行的搭橋信貸和銀信合作的合規性問(wèn)題。早在2010年中國銀監會(huì )發(fā)布了《關(guān)于規范銀行業(yè)金融機構搭橋貸款業(yè)務(wù)的通知》，明令禁止了銀行向項目發(fā)起人或股東發(fā)放項目資本金搭橋貸款。盡管銀監會(huì )對銀信合作也下發(fā)了一系列文件進(jìn)行規范，但剛性?xún)陡秵?wèn)題尚未得到實(shí)質(zhì)性改變，銀行理財資金借道投資到明令禁止領(lǐng)域或行業(yè)的通道業(yè)務(wù)還是時(shí)有發(fā)生。歸根結底通道之爭本質(zhì)是權益之爭，在投貸聯(lián)動(dòng)模式下，這種權益之爭的范圍可能會(huì )擴大。在理財資金投向不合規的背景下，“抽屜協(xié)議”法律效力問(wèn)題同樣深刻影響銀行及合作對象的合法權益。值得注意的是，依據《合同法》第五十二條及最高人民法院司法解釋規定，只有違反法律、行政法規效力性強制性規定的合同方為無(wú)效，業(yè)務(wù)行為的合規與法律效力不可同日而語(yǔ)。換言之，“抽屜協(xié)議”雖然違規，但不等于對當事人不具有法律約束力。
六是其他相關(guān)法律風(fēng)險。投貸聯(lián)動(dòng)融資模式還會(huì )涉及其他法律風(fēng)險，如股權質(zhì)押與企業(yè)資產(chǎn)抵押權在執行上的沖突；投貸聯(lián)動(dòng)與投保聯(lián)動(dòng)相關(guān)法律權利沖突；銀行開(kāi)展銀信合作或與PE機構合作等實(shí)現股權投資后，如何行使債權追索權等仍需要做好相關(guān)合同安排，從根本上防止借款人違約風(fēng)險。同時(shí)，在投貸聯(lián)動(dòng)模式下，還要特別注意借款人公司治理結構、公司章程、股權變更以及其他相關(guān)重大事項決策法律文件程序的規范性、完備性。此外，銀行還要特別注意借款人公司治理結構、公司章程、股權變更以及其他相關(guān)重大事項決策法律文件程序的規范性、完備性、合法性。
防范投貸聯(lián)動(dòng)相關(guān)法律風(fēng)險的四大建議
銀行業(yè)金融產(chǎn)品的創(chuàng )新步伐從未停止，創(chuàng )新意味著(zhù)對現有金融規制的突破，正如熊彼特所說(shuō)，所謂創(chuàng )新就是要“建立一種新的生產(chǎn)函數”，就是要把一種從來(lái)沒(méi)有的，關(guān)于生產(chǎn)要素和生產(chǎn)條件的“新組合”引入到生產(chǎn)體系中去，以實(shí)現對生產(chǎn)要素或生產(chǎn)條件的“新組合”，防范投貸聯(lián)動(dòng)“新組合”可能產(chǎn)生的法律風(fēng)險舉措應當先行。
加大相關(guān)業(yè)務(wù)流程的整合與培訓力度。投貸聯(lián)動(dòng)不再是簡(jiǎn)單的信貸業(yè)務(wù)活動(dòng)，而是傳統的信貸業(yè)務(wù)與投行業(yè)務(wù)的組合。銀行應盡快整合內部有關(guān)信貸業(yè)務(wù)操作流程，制定相應的制度，防控操作風(fēng)險。同時(shí)，銀行因投貸聯(lián)動(dòng)業(yè)務(wù)更多地充當中間人即財務(wù)顧問(wèn)，投資銀行客觀(guān)上要求銀行相關(guān)業(yè)務(wù)人員必須跟上業(yè)務(wù)發(fā)展的新變化，而培訓成為不二的選擇。
完善相關(guān)多元化糾紛解決機制。投貸聯(lián)動(dòng)不同于一般信貸業(yè)務(wù)，一旦銀行與借款人以及投資機構發(fā)生糾紛，采用訴訟方式解決并非良策。協(xié)商、調解不成，可采用仲裁方式解決相關(guān)問(wèn)題。仲裁解決投貸聯(lián)動(dòng)相關(guān)糾紛，不僅高效、保密、專(zhuān)業(yè)，其中涉及對賭協(xié)議效力等創(chuàng )新法律行為認定方面，仲裁較司法而言，更加合理和公正，更有利于保護銀行在投資融資活動(dòng)中的合法權益。
加快修訂《商業(yè)銀行法》等法律規范。為了增加綜合收益，銀行在投貸聯(lián)動(dòng)中對股權投資采用“曲徑通幽”的模式，其目的在于規避法律風(fēng)險。修改《商業(yè)銀行法》第四十三條“商業(yè)銀行在中華人民共和國境內不得從事信托投資和證券經(jīng)營(yíng)業(yè)務(wù)，不得向非自用不動(dòng)產(chǎn)投資或者向非銀行金融機構和企業(yè)投資，但國家另有規定的除外”等一系列不適合經(jīng)濟金融發(fā)展需要的過(guò)時(shí)條款規定，全面構建符合當前和未來(lái)經(jīng)濟金融創(chuàng )新發(fā)展需要的新《商業(yè)銀行法》，應當成為《商業(yè)銀行法》修改小組的工作目標。同時(shí)，《中華人民共和國銀行業(yè)監督管理法》相關(guān)規定亦應同步修訂，包括整合多如牛毛的監管規定，將成熟的規則上升為法律，為投貸聯(lián)動(dòng)等金融創(chuàng )新創(chuàng )造良好的法律環(huán)境，從而真正促進(jìn)中國銀行業(yè)支持小微企業(yè)、科技企業(yè)的創(chuàng )新發(fā)展。
發(fā)揮行業(yè)協(xié)會(huì )特殊作用。銀行業(yè)協(xié)會(huì )作為銀行業(yè)自律性組織，在促進(jìn)銀行業(yè)創(chuàng )新發(fā)展方面具有特殊的法律地位。一方面銀行業(yè)協(xié)會(huì )要協(xié)助銀行業(yè)監管機構開(kāi)展依法監管；另一方面在投貸聯(lián)動(dòng)等方面發(fā)揮自律職責，規范銀行業(yè)金融機構收費行為，更好助推銀行對中小企業(yè)支持。同時(shí)，銀行業(yè)協(xié)會(huì )還應及時(shí)組織有關(guān)金融創(chuàng )新業(yè)務(wù)的經(jīng)驗交流，及時(shí)做好投貸聯(lián)動(dòng)業(yè)務(wù)風(fēng)險提示工作，發(fā)揮好協(xié)調、服務(wù)功能。
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