違約造成的精神損害,各國立法例不一致,見(jiàn)解不一,大多數的立場(chǎng)是對此持慎重的態(tài)度,因為這類(lèi)損害十分主觀(guān),又無(wú)市場(chǎng)價(jià)值,此外也有非財產(chǎn)之法益（如人格權、名譽(yù)等）被過(guò)度“商業(yè)化”而漫無(wú)邊際,以致無(wú)法予以規范控制的危險[1]。我國法學(xué)界對違約行為導致的精神損害可否請求賠償,原來(lái)的通說(shuō)持否定態(tài)度,主要理由如下: （1）違約責任和侵權責任的區別之一,在于是否能夠對精神損害提供補救。只有侵權法才能對精神損害提供補救,而合同法對因違約行為造成的精神損害,原則上是不提供補救的,除非當事人在合同中約定了精神損害賠償。（2）實(shí)行精神損害賠償也不一定符合合同的性質(zhì)和特點(diǎn)。因為合同本質(zhì)上是一種交易,需要遵循等價(jià)交換原則。一方違約后向另一方支付巨額的違約金,另一方獲得極大的利益,且沒(méi)有為此支付代價(jià),并不符合等價(jià)交換原則。（3）《中華人民共和國合同法》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)為《合同法》）第一百一十三條第一款規定了可預見(jiàn)規則。在違約責任中,對精神損害提供補救違反了該項規則。由于違約所造成的精神損失,因人而異,非違約方因違約產(chǎn)生的痛苦、不安、憂(yōu)慮等精神損害會(huì )有多大,是違約方在締約時(shí)不可預見(jiàn)到的,亦非應當預見(jiàn)到的；加上精神損害難以用金錢(qián)計算,在精神損害賠償的數額過(guò)大時(shí),會(huì )給締約人增加過(guò)重的風(fēng)險,于是,對締約顧慮重重,甚至害怕從事交易,從而會(huì )嚴重妨害交易和市場(chǎng)經(jīng)濟的發(fā)展。因此不應當由違約方對該項精神損害負責賠償。（4）在違約造成精神損害的情況下,如果行為人的行為已經(jīng)構成了侵權,受害人完全可以通過(guò)侵權的途徑而不是違約的辦法來(lái)解決,沒(méi)有必要基于違約主張精神損害賠償。（5）精神損害的最大特點(diǎn)是難以用金錢(qián)計算和準確確定,迄今為止,精神損害賠償仍然缺乏明確的標準,只能由法官考慮各種參考系數而確定數額,就是說(shuō),賦予了法官過(guò)大的自由裁量權。由于各地法院在精神損害賠償數額的確定方面大相徑庭,甚至同一地方的法院判決也不一樣,由于目前法官的素質(zhì)不是太高,不宜在違約中實(shí)行精神損害賠償而給法官過(guò)大的權力[2]。 筆者基本上不贊同上述違約精神損害賠償否定說(shuō)（以下簡(jiǎn)稱(chēng)為否定說(shuō)） 。對其第一點(diǎn)理由,作如下反駁:如果否定說(shuō)的上述斷語(yǔ)是對某些立法例的規定所作的描述,完全可以理解；如果是站在立法論的立場(chǎng)發(fā)表意見(jiàn),則不盡妥當。因為固有的法律并非應有的法律,隨著(zhù)社會(huì )的發(fā)展,法律可能會(huì )有變化。例如,懲罰性損害賠償在古典合同法上難覓其蹤跡,可是在美國若干個(gè)州的合同法上于20世紀卻成了事實(shí)[3],最高人民法院《關(guān)于審理商品房買(mǎi)賣(mài)合同糾紛案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)為法釋[ 2003 ]7號）也予以了承認（第八條、第九條） 。違約場(chǎng)合的精神損害賠償,也存在著(zhù)現代合同法應否承認的問(wèn)題。換言之,精神損害賠償,是交由侵權行為法解決,還是允許合同法適當管轄,屬于立法政策問(wèn)題。承認與否,不宜取決于合同法的過(guò)去,而應當考察如今的社會(huì )、經(jīng)濟和倫理有無(wú)關(guān)于合同法設置精神損害賠償制度的本質(zhì)要求,此其一。即使是既有的合同法,也有承認精神損害賠償的例證。在英美法系,因違反婚約所造成的精神損害,因違約侵害人身而造成的精神痛苦,因被逐出客車(chē)或者被拒絕入住旅館等違約行為受到了屈辱和憂(yōu)慮,運送乘客者、旅館主人、假日旅游的經(jīng)營(yíng)者、喪禮的承辦者違反合同,致相對人以精神痛苦,或者其違約是放縱的、魯莽的,致相對人以精神損害,可以裁判精神損害賠償[4]。在Sullivan v. O’Connor案中,針對一位外科醫生給患者做的鼻子整容手術(shù)致使她的鼻子更丑,不得已做的第二次手術(shù)帶給她了疼痛和痛苦的事實(shí),馬薩諸塞州最高法院判予患者因疼痛、痛苦以及精神苦惱而發(fā)生的損害[5]。有的法院考慮合同的性質(zhì),在違約行為特別可能導致嚴重的精神痛苦時(shí),作出準予精神損害賠償的判決。著(zhù)名的例子是一系列的“棺材”案件。有的法院則考慮違約的性質(zhì),并且在違約行為具有可非難性時(shí)（可能因此而構成侵權行為） ,或者導致了身體傷害時(shí),就精神痛苦判予賠償[6]。在法國,民法長(cháng)期不愿意承認對精神損害準以金錢(qián)賠償,有些學(xué)者至今仍然堅持在違約訴訟中僅僅賠償財產(chǎn)損失。但是現在,法國民法已經(jīng)允許對違約造成的精神損害予以金錢(qián)賠償,并且其適用范圍比英美的普通法允許的還要廣泛。例如,在普通法上,承運人違約釀成事故,乘客因此受到身體傷害時(shí),可以基于合同或者侵權而請求承運人負責賠償。法國法現在已經(jīng)超出這個(gè)范圍,允許就違約造成的精神損害而提起違約之訴。例如,屠夫違約,傷害了消費者的宗教情感,應當承擔精神損害賠償責任。再如,雇員違反飼養馬匹的合同義務(wù),致使該馬死亡,應當向馬的主人承擔精神損害賠償責任[7]。作為一般原則,德國民法不允許對違約造成的非財產(chǎn)損害予以金錢(qián)賠償,但特別規定剝奪女士的自由,使其人格或者健康受到傷害,可以就非財產(chǎn)損害裁判金錢(qián)賠償（《德國民法典》第847 條） 。 還有,在婚約當事人的女方已經(jīng)允許男方與其同居,但男方過(guò)錯地違反婚約的情況下,才允許對女方的非財產(chǎn)損失予以金錢(qián)賠償（《德國民法典》第1300條） 。但這兩條規定后來(lái)已被刪除。鑒于《德國民法典》的限制非財產(chǎn)損害賠償的態(tài)度,德國法院依據《基本法》關(guān)于一般人格權（ general right of person2ality）的規定,判決了若干非財產(chǎn)損害賠償[8]。在奧地利,民法典規定,在人身傷害場(chǎng)合,對于受害人所遭受的苦惱和痛苦準予財產(chǎn)賠償（第1325條） 。這適用于純粹的合同之訴。女士容顏受到毀傷,尤其如此（第1326條）[9]。在瑞士,侵害對方身體、生命及其他人格關(guān)系,造成非財產(chǎn)損害時(shí),應準予金錢(qián)賠償。根據《瑞士債務(wù)法》第99條第3款的規定,這也適用于合同之訴[10]。一些國際性的立法文件業(yè)已明確承認了違約責任上對非財產(chǎn)損害的賠償,如《國際商事合同通則》（第7·4·2條） ,《歐洲合同法原則》（第9: 501條） 。這表明,以往的合同法也并非完全否定違約場(chǎng)合的精神損害賠償,此其二。
對其第二點(diǎn)理由,筆者提出如下看法: （1）何為交易,需要界定。如果否定說(shuō)所說(shuō)的交易指的是財產(chǎn)流轉,那么合同不都是交易。產(chǎn)婦到醫院生產(chǎn)的合同、旅游合同、觀(guān)看演出的合同、婚慶典禮合同、拍攝結婚照合同、洗印照片等不宜定位為交易。（2）即使是作為交易的合同,也應當區分交易的常態(tài)和矯正狀態(tài)。對于常態(tài)的交易,基本上遵循著(zhù)等價(jià)交換原則,但也有例外,如贈與、無(wú)償委托、無(wú)償保管等合同。（3）至于交易的矯正狀態(tài),即違約救濟,則未必是等價(jià)交換了。懲罰性違約金、懲罰性損害賠償的支付,超出了合同正常履行帶給守約方的利益；一般法定賠償,則時(shí)常少于合同正常履行所獲得的利益?？梢?jiàn),一律以等價(jià)交換來(lái)說(shuō)明和確定交易的矯正形態(tài)的情形,存在著(zhù)不足,說(shuō)服力不夠。既然交易的矯正狀態(tài)可以不遵循等價(jià)交換原則,為什么在對待違約場(chǎng)合的精神損害賠償問(wèn)題,特別以等價(jià)交換原則作為衡量尺度呢？ 換句話(huà)說(shuō),以違約場(chǎng)合的精神損害賠償不符合等價(jià)交換原則為由,反對合同法規定精神損害賠償,說(shuō)服力不強。
對其第三點(diǎn)理由,筆者也持有不同的見(jiàn)解: （1）違約方在締約時(shí)可否以及應否預見(jiàn)到違約造成的精神損害,與法律是否規定了并進(jìn)而廣為宣傳違約場(chǎng)合的精神損害賠償有關(guān)。如果法律針對若干種合同設置了違約場(chǎng)合的精神損害賠償制度,并廣泛地進(jìn)行宣傳,至少在理論上就推定每位民事主體都了解該項法律制度,當事人在訂立合同時(shí)就應當也能夠預見(jiàn)到違約給相對人造成的精神損害。如果法律否定違約場(chǎng)合的精神損害賠償,那么,當事人在訂立合同時(shí)就很難考慮違約是否造成精神損害的問(wèn)題。其實(shí),否定說(shuō)自己業(yè)已承認了,在骨灰盒保管合同等情況下,違約方能夠預見(jiàn)到其違約給守約方造成的精神損害[11]。（2）諸如旅游、觀(guān)看演出、婚慶典禮、拍攝結婚照、洗印照片、觀(guān)看演出等合同,其內容主要是游客、觀(guān)眾等當事人的精神享受（愉悅） ,旅行社、演出的組織者、電影放映院等都是專(zhuān)司其職的主體,精通業(yè)務(wù),經(jīng)驗豐富,對其無(wú)故違約,導致游客不能依約觀(guān)光或者看不到精彩的節目、電影,完全應當也能夠預見(jiàn)到游客或者觀(guān)眾的精神損害。（ 3）產(chǎn)婦到醫院生產(chǎn)的合同、骨灰盒保管合同等,雖然不宜界定為以精神享受為內容,但亦非以財產(chǎn)流轉為目的。它們牽涉到產(chǎn)婦及其近親屬、死者的近親屬的精神利益是顯而易見(jiàn)的,醫院、公墓管理單位違約,會(huì )給產(chǎn)婦及其近親屬、死者的近親屬帶來(lái)精神創(chuàng )傷,能夠也應當預見(jiàn)到。（4）在通常的違約損害賠償的情況下,對違約方的預見(jiàn)對象都不苛刻地要求,只要求違約方在訂立合同時(shí)預見(jiàn)損害的原因和種類(lèi)即可,無(wú)需預見(jiàn)到損害的范圍,那么,在違約場(chǎng)合的精神損害賠償領(lǐng)域,同樣對待,就完全能夠解決違約方的預見(jiàn)問(wèn)題。（5）對違約場(chǎng)合的精神損害賠償,合同法有限制地承認與拒絕承認是兩回事。反駁廣泛地承認違約場(chǎng)合的精神損害賠償所用的理由,不同于反駁有條件地承認它所用的理由。否定說(shuō)提出的反對理由,若用在批駁廣泛承認違約場(chǎng)合的精神損害賠償的觀(guān)點(diǎn)方面,有其道理；但用在反駁有限制地承認它的觀(guān)點(diǎn)方面——僅僅在若干類(lèi)型的合同中、在某種合同中僅僅在特定情形下承認精神損害賠償,就欠缺說(shuō)服力。因為諸如旅游、觀(guān)看演出等合同場(chǎng)合,旅行社、電影院等主體不難預見(jiàn)到它們違約會(huì )給游客、觀(guān)眾等造成精神損害。筆者作者也反對廣泛地承認違約場(chǎng)合的精神損害賠償,因為違約是否給守約方造成了精神損害,確實(shí)存在著(zhù)不同,有的守約方非?；磉_,即使債務(wù)人嚴重違約,也沒(méi)有精神損害。再者,即使存在精神損害,損害程度也是因人而異,不易確定。還有,對于精神損害,折合成多少慰撫金,也是自由心證,具有不確定性。最后,法律應當在人的行為自由與守約方保護兩者間劃出合理的界限,不可因規定過(guò)分的精神損害賠償,違反鼓勵交易原則的要求,障礙交易的正常展開(kāi)。但是,所有這些,都構不成在若干種合同如在旅游等合同中也不得承認精神損害賠償的理由,只要法律設置嚴格的條件即可消除或者減弱承認精神損害賠償的負面影響。對其第四點(diǎn)理由,筆者回應如下: （1）《合同法》中雖然沒(méi)有明確使用非財產(chǎn)損害或者精神損害的用語(yǔ),但有的條文規定已為此留有解釋的余地（參見(jiàn)第一百一十二條） 。另外,第一百二十二條肯定了違約責任與侵權責任競合。這些規定并沒(méi)有排斥對非財產(chǎn)上損害的賠償,在違約方的行為同時(shí)符合侵權行為和違約行為的構成時(shí),守約方可以選擇有利于己的請求權基礎,是妥當的利益衡量的體現,值得贊同。否定說(shuō)只允許守約方基于侵權行為法請求違約給自己造成的精神損害賠償,是（局部）不承認違約責任和侵權責任競合的表現。這種觀(guān)點(diǎn)是否符合《合同法》第一百二十二條的規范目的及功能,需要討論。當然,筆者并不簡(jiǎn)單地以這種主張不符合違約責任和侵權責任的競合為由予以反駁,因為適當地限制違約責任和侵權責任的競合也是必要和應當的。筆者在此強調的是,限制違約責任和侵權責任的競合必須具備充分的理由。例如,若在贈與合同場(chǎng)合一律承認違約責任和侵權責任的競合,會(huì )使《合同法》第一百九十一條第一款的立法目的落空,所以,在贈與人未保證贈與物無(wú)瑕疵、無(wú)故意不告知贈與物有瑕疵的事實(shí)的情況下,必須適用該條款處理贈與物有瑕疵的問(wèn)題,受贈人不得選擇《中華人民共和國民法通則》第一百零六條第二款等規定,追究贈與人的侵權責任。與此有別,在旅游、觀(guān)看演出、骨灰盒保管、產(chǎn)婦在醫院生產(chǎn)等合同場(chǎng)合,并不具備禁止競合的充分理由。因為在這些合同中,違約責任和侵權責任存在著(zhù)差別,守約方有時(shí)選擇違約的精神損害賠償,較之基于侵權責任主張精神損害賠償,更為有利。例如,在旅游等合同規定有免除游客等當事人的責任的條款場(chǎng)合,游客等當事人援用合同法解決糾紛,免責條款容易被確定為有效；而依據侵權行為法處理,免責條款容易被確認為無(wú)效。再如,在旅游、觀(guān)看演出、骨灰盒保管等合同中約定了違約金的情況下,旅行社、電影院等當事人違約,可能是支付違約金和精神損害賠償并用。若為并用,一律基于違約而訴求,顯然,最為簡(jiǎn)便和經(jīng)濟。
假如主張精神損害賠償為侵權之訴,請求違約金作為違約之訴,無(wú)意復雜且會(huì )成本增加。還如,在觀(guān)看演出或者放映電影等合同場(chǎng)合,當事人特別告知劇團、電影院,演出或者放映目的,既是為了使全體職工精神享受,更是為了招待未來(lái)的客戶(hù)。觀(guān)看演出或者電影,是客戶(hù)同意簽訂投資合同的先決條件。在這些情況下,劇團、電影院違約,極可能是通常的財產(chǎn)賠償和謹慎損害賠償并罰。若為并罰,一律基于違約而訴求,同樣最為簡(jiǎn)便和經(jīng)濟。假如主張精神損害賠償為侵權之訴,請求通常的財產(chǎn)賠償為違約之訴,依然復雜且增加成本。（2）侵權行為的構成,需要具備侵害的對象。在旅游、骨灰盒保管、產(chǎn)婦在醫院生產(chǎn)、演出等合同場(chǎng)合,侵害了什么權利？不易確定,只好求助于一般人格權。這雖然可以,但存在著(zhù)裁判者向一般條款逃逸的可能。合同法若設置精神損害賠償制度,嚴格限定得以產(chǎn)生精神損害賠償的合同類(lèi)型,以及具體的構成要件,有助于防止裁判者向一般條款逃逸。（3）侵權責任的構成,多為行為人違反不作為義務(wù),違反作為義務(wù)的情形較少,且基本上發(fā)生在特別結合關(guān)系場(chǎng)合。違約場(chǎng)合的精神損害賠償,就是發(fā)生于特別結合關(guān)系情況下的。按照事物的發(fā)展進(jìn)程考察,旅行社等當事人違約,直接侵害的是游客等當事人的合同債權,游客等當事人受到的精神損害為其債權被侵害的折射,并非違約行為的直接結果。在這些情況下,基于侵權行為法而主張,一是我國現行法尚未一般地承認債權為侵權行為的標的,二是行為與精神損害之間的因果關(guān)系是否過(guò)分遠隔了？ 眾所周知,侵權行為法一般反對就過(guò)分遠隔的損害獲得賠償。單單在違約場(chǎng)合允許？ 存在著(zhù)運用了雙重標準的嫌疑。反之,游客等當事人基于違約責任而請求精神損害賠償,則不存在上述障礙,因為違約行為侵害了債權為合同法承認的客觀(guān)事實(shí),守約方就此損失可以請求違約方予以賠償乃合同法的題中應有之意；主張違約損害賠償并不遵循這樣的軌跡:違約行為侵害了債權→債權受到了侵害→產(chǎn)生了財產(chǎn)的、精神的損害→獲得賠償,而是掠過(guò)債權受到侵害這個(gè)事實(shí),直接就違約行為造成的積極損失和消極損害（所受損害、所失利益）加以考慮。
有鑒于此,審判實(shí)踐已經(jīng)開(kāi)始了違約所致精神損害的賠償。例如,“艾新民訴青山殯儀館丟失寄存的骨灰損害賠償糾紛案”[12],“馬立濤訴鞍山市鐵東區服務(wù)公司夢(mèng)真美容院美容損害賠償糾紛案”[13],“肖青、劉華偉訴國營(yíng)旭光彩色擴印服務(wù)部丟失交付沖印的結婚活動(dòng)照膠卷賠償糾紛案”[14],“王青云訴美洋達攝影有限公司丟失其送擴的父母生前照片賠償案”[15]。如此,我們應勇敢地突破原有成見(jiàn),在學(xué)說(shuō)上承認對違約場(chǎng)合非財產(chǎn)上損害的賠償,并進(jìn)而在理論上對其謀求正當化和系統化[16]。對于第五點(diǎn)理由,筆者的回答是,法官自由裁量權過(guò)大的問(wèn)題,無(wú)論是專(zhuān)由侵權行為法管轄精神損害賠償,還是允許合同法有限制地規定,都是客觀(guān)存在,難以避免。如果合同法設置精神損害賠償制度,嚴格限定得以產(chǎn)生精神損害賠償的合同類(lèi)型,以及具體的構成要件,還在一定程度上限制了法官的自由裁量權。
