[摘要] 最高人民法院《關(guān)于適用 <中華人民共和國公司法> 若干問(wèn)題的規定( 三) 》第 28 條引入物權法中的善意取得原則,確立了有限責任公司股權的善意取得的原則。該條規定存在明顯的問(wèn)題。由于股權轉讓與物權轉讓存在根本的差異,有限責任公司的股權轉讓無(wú)法適用物權法上的善意取得原則。
[關(guān)鍵詞] 有限責任公司; 股權; 善意取得; 股東名冊; 工商登記
一、第 28 條與股權善意取得
在中國公司法中,有限責任公司股權的變動(dòng)存在雙層公示形式,即公司的股東名冊的登記與工商管理部門(mén)的登記。這是一種非常獨特的股權變動(dòng)公示制度,不同于其他國家,如英國。
股權變動(dòng)的雙層公示形式存在許多問(wèn)題, 雖然中國 2005 年《公司法》第三十三條試圖區分兩種公示形式的效力,它規定: “記載于股東名冊的股東,可以依股東名冊主張行使股東權利。公司應當將股東的姓名或者名稱(chēng)及其出資額向公司登記機關(guān)登記; 登記事項發(fā)生變更的, 應當辦理變更登記。未經(jīng)登記或者變更登記的,不得對抗第三人”。該條將工商登記效力限于對抗效力,而非獲取股東身份的必要前提,但是 ,所謂 “ 不得對抗第三人 ” 是一種什么情形 ? 一種什么效力? 并不清晰。
最高人民法院于 2011 年 1 月 27 日頒布的《關(guān)于適用 <>中華人民共和國公司法 > 若干問(wèn)題的規定( 三) 》第28 條( 以下簡(jiǎn)稱(chēng)第28 條) 試圖對此予以進(jìn)一步解釋,它規定: “股權轉讓后尚未向公司登記機關(guān)辦理變更登記,原股東將仍登記于其名下的股權轉讓、 質(zhì)押或者以其他方式處分,受讓股東以其對于股權享有實(shí)際權利為由,請求認定處分股權行為無(wú)效的,人民法院可以參照物權法第一百零六條的規定處理。
原股東處分股權造成受讓股東損失,受讓股東請求原股東承擔賠償責任、對于未及時(shí)辦理變更登記有過(guò)錯的董事、高級管理人員或者實(shí)際控制人承擔相應責任的,人民法院應予支持; 受讓股東對于未及時(shí)辦理變更登記也有過(guò)錯的,可以適當減輕上述董事、高級管理人員或者實(shí)際控制人的責任。”
該條以《公司法》第 33 條關(guān)于工商登記的對抗效力的規定為基礎,確立了股權轉讓中的善意取得原則。但該條隱含一些根本性的問(wèn)題,需要分析。
二、第 28 條適用的情形
第 28 條適用于什么情形?
要回答這一問(wèn)題,首先應解釋第 28 條中 “股權轉讓后尚未向公司登記機關(guān)辦理變更登記”這句話(huà)所指的情形是什么。
其所指,有兩種可能情形,一是股權轉讓協(xié)議簽訂后,未辦理股東名冊變更登記,也未辦理工商變更登記; 二是股權轉讓協(xié)議簽訂后,已辦理股東名冊變更登記,但未辦理工商變更登記。
上述第一種情形實(shí)質(zhì)上是,在一股二賣(mài)中, 前受讓人和后受讓人均僅僅簽訂股權轉讓協(xié)議,前受讓人未取得股權,轉讓人仍然有權處分,而非“無(wú)權處分”。后受讓人是因完成處分行為的所有程序,包括股東名冊的變更和工商登記的變更,而獲得股權。后受讓人取得股權, 不是基于善意取得。
因此,第一種情形不可能適用第 28 條。
第 28 條應指第二種情形,下列理由也可映證此結論:
( 1) 文中“股權轉讓( 后) ”,“股權轉讓”應是一種處分行為,而不僅僅是債權行為,如果未辦理股東名冊的變更,僅僅簽訂轉讓協(xié)議,不應稱(chēng)之為“股權轉讓后”;
( 2) 文中“受讓股東以其對于股權享有實(shí)際權利為由”,表明: 受讓股東已享有股東權利, 因為享有股東權利,應以股東名冊登記為前提。
所以,第 28 條適用的情形是第二種情形, 即前受讓人與轉讓人簽訂了股權轉讓協(xié)議,并辦理股東名冊變更,但未辦理工商登記。
三、后受讓人替代前受讓人: 股東會(huì )決議和股東名冊變更的正當性? ———示例推演: 第 28 條的問(wèn)題
在上述第二種情形中,第 28 條如何適用?會(huì )產(chǎn)生什么問(wèn)題?我們設想一種典型的案例:甲擁有 A 有限責任公司 30% 股權,A 公司另有7 名股東,甲于2012 年1 月1 日與乙( 非股東) 簽訂協(xié)議,將 30% 股權轉讓給乙,股款 1000 萬(wàn)元,轉讓協(xié)議經(jīng)其他股東半數以上同意,并形成股東會(huì )決議,乙交付股款,A 公司將乙登記于公司股東名冊上,乙開(kāi)始行使股東權利,但是,未進(jìn)行工商變更登記。之后,2012 年 3 月 1 日,甲又與丙( 非股東) 簽訂協(xié)議,將尚未辦理工商變更登記的仍在其名下的 30% 股權轉讓給丙2,股款 1000 萬(wàn)元,丙支付股款,丙不知之前甲與乙的轉讓行為。
之后,甲與丙的股權轉讓協(xié)議經(jīng)過(guò)其他股東過(guò)半數同意,并形成股東會(huì )決議,公司將丙登記在股東名冊上,替代乙,并辦理了工商變更登記手續,至此,丙仍不知甲與乙之前的轉讓行為。
問(wèn)題: 依據第 28 條,丙是否符合善意取得的條件?按照善意取得原則,丙有否獲得股權?
《物權法》第一百零六條規定:
“無(wú)處分權人將不動(dòng)產(chǎn)或者動(dòng)產(chǎn)轉讓給受讓人的,所有權人有權追回; 除法律另有規定外,符合下列情形的,受讓人取得該不動(dòng)產(chǎn)或者動(dòng)產(chǎn)的所有權:
( 一) 受讓人受讓該不動(dòng)產(chǎn)或者動(dòng)產(chǎn)時(shí)是善意的;
( 二) 以合理的價(jià)格轉讓;
( 三) 轉讓的不動(dòng)產(chǎn)或者動(dòng)產(chǎn)依照法律規定應當登記的已經(jīng)登記,不需要登記的已經(jīng)交付給受讓人。
受讓人依照前款規定取得不動(dòng)產(chǎn)或者動(dòng)產(chǎn)的所有權的,原所有權人有權向無(wú)處分權人請求賠償損失。
當事人善意取得其他物權的,參照前兩款規定。”
由于丙是善意的,已支付合理價(jià)格,已經(jīng)股東名冊和工商登記,符合《公司法》司法解釋三第 28 條和《物權法》第一百零六條規定的條件, 丙因善意取得原則而獲得股權。
我們繼續設想: 如果乙提起訴訟,主張股東會(huì )同意甲將股權轉讓給丙的決議無(wú)效,主張公司變更股東名冊的行為無(wú)效,是否應當支持1?
在回答這一問(wèn)題時(shí),我們假設尚無(wú)《公司法》司法解釋三,只按照公司法的基本原理分析推理,應當得出如下的結論:
股東會(huì )同意甲將股權轉讓給丙的決議無(wú)效,因為甲不是公司股東,不享有公司股權,股東會(huì )無(wú)權就甲與丙的股權轉讓行為進(jìn)行決議, 該決議行為侵害公司股東乙的權利,股東會(huì )的行為也違反誠實(shí)信用原則。同樣,公司也無(wú)合法正當的理由變更股東名冊,變更股東名冊的行為無(wú)效。因此,丙不應獲得股權。
《公司法》司法解釋三第 28 條卻規定了相反的結果,所以,第 28 條必然推翻上述推理與結果,第 28 條必然肯定股東會(huì )同意甲將股權轉讓給丙的決議有效,必然肯定公司變更股東名冊的行為有效,顯然有違公司法基本法理。這一幕看上去似乎不是善意取得,而是搶劫了。
為凸顯其中的問(wèn)題,再設想: 在辦理丙的工商變更登記前,乙就提起訴訟,主張股東會(huì )同意甲將股權轉讓給丙的決議無(wú)效,主張公司變更股東名冊的行為無(wú)效,法院依公司法法理應判無(wú)效,予以支持。如果法院及時(shí)判決無(wú)效,丙的工商變更登記將無(wú)法辦理。但是,如果在訴訟中,丙的工商變更登記辦理完成,法院應當如何判決? 法官則只能依第 28 條的善意取得原則判有效,而無(wú)法像在丙的工商變更登記之前依公司法法理判無(wú)效,無(wú)法推翻工商登記。
分析至此,我們發(fā)現: 股東會(huì )同意甲將股權轉讓給丙的決議的效力和股東名冊變更( 丙替代乙) 的效力并不由其內容決定,而取決于公司是否及時(shí)為丙辦理工商變更登記,它的效力竟然可以有效,也可以無(wú)效。第 28 條可能隱含的謬誤可見(jiàn)一斑。
此外,第 28 條還可能造成“后來(lái)者得”的后果。可以假設: 本案中,如果丙登記在股東名冊上,替代了乙,但是,未及時(shí)辦理工商變更登記。 甲又與丁簽訂股權轉讓協(xié)議,丁卻可能善意取得。依此類(lèi)推。
四、善意取得的“善意” 在實(shí)踐中的可能性
在實(shí)踐中,能夠適用第 28 條的案例可能極少,因為“善意取得”的“善意”將很難達成。
在后受讓人辦理股東名冊和工商變更登記手續時(shí),極易獲知之前股權轉讓的事實(shí),因為需要通知其他股東,獲得同意,其他股東極可能告知其之前的轉讓事實(shí)。股權處分與物的處分不同,在動(dòng)產(chǎn)和不動(dòng)產(chǎn)的處分中,受讓人確實(shí)較難知道無(wú)權處分的事實(shí),因為權利人通常“隱身”,受讓人無(wú)相關(guān)程序可接觸到權利人。
當然,這里還存在法律解釋的問(wèn)題,即第 28 條要求后受讓人在何時(shí)是善意的,是僅僅要求后受讓人在股權轉讓協(xié)議簽訂時(shí)是善意的? 還是要求后受讓人在整個(gè)處分過(guò)程中都是善意的?
如果是要求在整個(gè)轉讓過(guò)程都是善意的, 在實(shí)踐中極少,除非一些極端的案例,如: 受讓人在簽訂股權轉讓協(xié)議,付清股款后,未參加也不知曉之后股東名冊和工商變更登記程序。
五、第 28 條易被誤用
在司法實(shí)踐中,第 28 條極可能被誤用。
再假設前案:
甲擁有 A 有限責任公司 30% 股權,A 公司另有7 名股東,甲于2012 年1 月1 日與乙( 非股東) 簽訂協(xié)議,將 30% 股權轉讓給乙,股款 1000 萬(wàn)元,轉讓協(xié)議經(jīng)其他股東半數以上同意,乙交付股款,A 公司將乙登記于公司股東名冊上 ,乙開(kāi)始行使股東權利 ,但是 ,未進(jìn)行工商變更登記。
之后,2012 年 3 月 1 日,甲又與丙( 非股東) 簽訂協(xié)議,將尚未辦理工商變更登記的仍在其名下的 30% 股權轉讓給丙,丙不知情,支付約定股款 1000 萬(wàn)元。
丙在未辦理股東名冊和工商登記變更之前,直接起訴,要求人民法院直接判令股權歸屬于丙。
由于第 28 條的含混,法官極易將“善意”解釋為“受讓人在股權轉讓協(xié)議簽訂時(shí)的善意”, 甚至不考慮公司尚未為丙辦理股東名冊和工商登記變更手續的事實(shí),而依據第 28 條支持丙的訴訟請求,直接判令股權歸屬于丙。
如果如此,第 28 條在實(shí)踐中將產(chǎn)生混亂。
六、問(wèn)題的根源: 股權變動(dòng)與物權變動(dòng)的差異
將《物權法》第一百零六條善意取得規則套用于股權變動(dòng)將產(chǎn)生很多問(wèn)題,問(wèn)題的根源在于股權變動(dòng)與物權變動(dòng)存在不同的結構。差異在于:
第一、物權變動(dòng)僅存在一種公示形式,即不動(dòng)產(chǎn)的登記,或動(dòng)產(chǎn)的交付; 有限責任公司股權的變動(dòng)存在股東名冊和工商登記的雙重公示形式。
第 28 條實(shí)質(zhì)上否定了股東名冊變更作為一項公示形式的重要性。
第二、登記的效力不同: 不動(dòng)產(chǎn)物權變動(dòng)以不動(dòng)產(chǎn)變更登記為前提,而股權的工商變更登記不是產(chǎn)生股權變動(dòng)的效力必要前提。
物權的善意取得不可能存在于一物二賣(mài)中,如在不動(dòng)產(chǎn)的一物二賣(mài)中,前次轉讓要么沒(méi)有變更登記,物權尚未變動(dòng),要么已經(jīng)變更登記,物權已經(jīng)變動(dòng)。如未變更登記,后受讓人獲得物權,則不是善意取得; 如已經(jīng)變更登記,則后受讓人不可能取得物權。
第 28 條卻將在一物二賣(mài)中不可能適用的物權善意取得規則,適用于股權的一股二賣(mài)中, 必然產(chǎn)生結構性錯位。
第三、物權變動(dòng)僅通過(guò)不動(dòng)產(chǎn)的登記或動(dòng)
產(chǎn)的交付即可完成,不依賴(lài)于第三方的行為,而有限責任公司股權的變動(dòng)除工商變更登記程序外,還依賴(lài)第三方即公司的行為,需經(jīng)過(guò)公司其他股東半數以上同意( 或股東會(huì )決議) 和公司變更股東名冊3。
依據第 28 條中的善意取得規則,后受讓人是否取得股權,實(shí)質(zhì)上,最終取決于公司的態(tài)度,公司既有權接受,也有權拒絕,極有彈性,所以,所謂“股權善意取得”本質(zhì)上賦予公司以反悔權。
七、第 28 條所謂“股權善意取得”本質(zhì)上是公司的反悔權
正如前述,在股權變動(dòng)中,作為第三方——— 公司的行為包括股東會(huì )關(guān)于股權轉讓的決議和股東名冊變更行為的效力應具有獨立性,由于后受讓人在股東名冊上替代前受讓人無(wú)法理基礎,有關(guān)后受讓人的股東會(huì )決議和股東名冊變更行為均無(wú)效,它決定有關(guān)后受讓人的工商變更登記也無(wú)效。所以,依公司法法理,是不可能產(chǎn)生第 28 條所謂善意取得之結果。
但第 28 條套用物權法善意取得規則,反過(guò)來(lái)?yè)p害了公司法法理,實(shí)質(zhì)上是以之后的工商變更登記是否完成,決定之前的股東會(huì )決議和股東名冊變更行為的效力,邏輯上因果倒置。
其實(shí),第 28 條中的所謂股權善意取得制度,并非保護善意第三人。因為即使第三人是善意的,是否善意取得,取決于公司是否為其辦理工商變更登記。因此,與其說(shuō)是保護善意第三人,不如說(shuō)是為公司增加了一項選擇權: 是選擇前受讓人還是后受讓人。這種選擇權是發(fā)生在公司已經(jīng)接受前受讓人之后,它意味公司仍可否認前受讓人 ,而接受后受讓人 ,所以 ,它本質(zhì)上是公司的反悔權。
冠冕堂皇的所謂股權善意取得制度,本質(zhì)上是賦予公司以反悔權。公司的反悔權正當性何在? 為什么要以犧牲前受讓人的利益為代價(jià)? 其實(shí),我們找不到合理的解釋。
八、結語(yǔ)
如果我們否定司法解釋三第 28 條,那么, 問(wèn)題又回到起初。公司法第 33 條規定: “記載于股東名冊的股東,可以依股東名冊主張行使股東權利。公司應當將股東的姓名或者名稱(chēng)及其出資額向公司登記機關(guān)登記; 登記事項發(fā)生變更的,應當辦理變更登記。未經(jīng)登記或者變更登記的,不得對抗第三人”。其中,第 3 款所謂“不得對抗第三人”是一種什么情形? 一種什么效力? ———這是一個(gè)非常困難的問(wèn)題。
在其他國家公司法中,股權的公示不存在工商登記的問(wèn)題,一般以股東名冊的登記為公示方式,所以,問(wèn)題比較簡(jiǎn)單,例如英國。
英國公司法規定股權轉讓的程序如下4:
1、轉讓人與受讓人的無(wú)條件合同。在登記之前,轉讓人作為該股份的信托受托人為受讓人持有該股份直到登記5,轉讓人仍然是公司股東,享有投票權;
2、受讓人支付轉讓款。轉讓人按照受讓人的指示進(jìn)行表決。如果受讓人未付款,轉讓人有權拒絕按照受讓人的指示表決;
3、轉讓獲得董事會(huì )的同意,繳納印花稅;
4、將受讓人的姓名登記與股東名冊。轉讓人不再是股東,受讓人成為公司股東。如果公
司拒絕為受讓人登記,受讓人可以依據第 359 條請求法院更正股東名冊。董事無(wú)權拒絕變更股東名冊,除非公司章程賦予其在特定情形下拒絕的權力6。
在英國法中,是不可能存在第 28 條股權善意取得規則的及其適用的情形,原因在于:
第一,英國法中,不存在股權的工商登記;
第二、英國法中,轉讓人與受讓人簽訂股權轉讓合同后,股權變動(dòng)已在一定程度發(fā)生,因為轉讓人已成為該股權的信托受托人,受讓人成為受益人,具有衡平法上的利益。更具體的說(shuō), 就是ReRose一案中的規則:“股權協(xié)議簽訂后,雖未辦理股東名冊變更,該股份已成為信托財產(chǎn) ,具有獨立性 ,受讓人成為受益人 ,轉讓人成為受托人,不可再轉讓該股權,再轉讓行為在衡平法( 信托法) 上無(wú)效7。
我國是否應向英國學(xué)習? 取消工商登記, 僅保留股東名冊登記?
回答也是困難的,因為英國公司法關(guān)于股東名冊( register of members) 的置備和公示以及 法律責任( 含刑事責任) ,規定得十分詳細,執行得也嚴格,而在我國,無(wú)論立法和實(shí)踐均未重視股東名冊,多數公司不置備股東名冊,即使置備,也可隨意涂改、隱匿,甚至偽造,難以成為一種可以表彰股權的有效的公示形式。
在股權變動(dòng)與公示問(wèn)題上,我們面臨比較深刻的理論與實(shí)踐的困境,但是,我們至少可以考慮對第 28 條進(jìn)行修改。
How Could Equity of Limited Liability Company Be Acquiredin Good Faith? ———A Query aboutArticle28 of the Third Judicial Interpretation of Company Law
WANG Yong
Civil Law and Commercial Law and economic LawSchool,China University of Political Science and Law, Beijing 100088,China
Abstract: The third judicial interpretation of theSupreme People's Court on Some Issues Regarding the Application of the CompanyLaw of the People's Republic of China established the doc- trine of acquisitionin good faith of limited liability company's equity by expanding theapplication of Article 106 of Real Rights Law. It is an obvious problem. Theauthor thinks that Article 106 of Re- al Rights Law is not applicable onlimited liability company's equity due to the different structures ofconveyance.
Key words: limited liability company,equity,ac- quisitionin good faith,member register,registra- tion by industry and commerceadministration
[作者簡(jiǎn)介] 王涌( 1968—) ,男,江蘇鹽城人,中國政法大學(xué)民商經(jīng)濟法學(xué)院教授,法學(xué)博士,主要從事商法學(xué)、信托法學(xué)研究。
1 英國 2006 年《公司法》第 112 條規定: “同意成為公司成員并且其名稱(chēng)被記載于成員名冊( 股東名冊 register ofmembers) 的人是公司成員( 股東) ”。該規則原規定于 1985年《公司法》第 22 條。?Company Act2006,Section 112“The members of a company”: ( 1) The subscribers of a company’smemorandum are deemed to have agreed to become members of the company,and onits registration become members and must be entered as such in its register ofmembers. ( 2) Every oth- er person who agrees to become a member of acompany,and whose name is entered in its register of members,is a member of thecompany.
2 這里,我們僅設想轉讓處分的善意取得,而不考慮質(zhì)押處分的善意取得,因為有所不同,見(jiàn)注 6。
3 股權質(zhì)押的善意取得情形有所不同,因為質(zhì)押登記并不依賴(lài)第三人公司的行為。見(jiàn)國家工商行政管理總局令第 32 號《工商行政管理機關(guān)股權出質(zhì)登記辦法》( 2008 年) : 第六條規定“申請股權出質(zhì)設立登記、變更登記和注銷(xiāo)登記,應當由出質(zhì)人和質(zhì)權人共同提出。申請股權出質(zhì)撤銷(xiāo)登記,可以由出質(zhì)人或者質(zhì)權人單方提出。申請人應當對申請材料的真實(shí)性、質(zhì)權合同的合法性有效性、出質(zhì)股權權能的完整性承擔法律責任”。第七條規定: “申請股權出質(zhì)設立登記,應當提交下列材料: ( 一) 申請人簽字或者蓋章的《股權出質(zhì)設立登記申請書(shū)》; ( 二) 記載有出質(zhì)人姓名( 名稱(chēng)) 及其出資額的有限責任公司股東名冊復印件或者出質(zhì)人持有的股份公司股票復印件( 均需加蓋公司印章) ; (三) 質(zhì)權合同; ( 四) 出質(zhì)人、質(zhì)權人的主體資格證明或者自然人身份證明復印件( 出質(zhì)人、質(zhì)權人屬于自然人的由本人簽名,屬于法人的加蓋法人印章,下同) ; ( 五) 國家工商行政管理總局要求提交的其他材料。
4 DenisKeenan,Smith and Keenan’s Company Law,Pearson Education Limited,p237。
5 此規則在 Re Rose 一案中確認: In thecase of Re Rose two share transfer forms were completed and sent to the companyfor registration how- ever there was a delay in registration. Nevertheless itwas held that the testator had done everything in his power to transfer thelegal title for a transfer of shares,and that,accordingly the gift was neitherincomplete nor inchoate nor imperfect. The gift in this case was complete andthe beneficial interest had passed before the testator’s death,although thelegal title did not pass until afterwards. The judgment in this case supportsthe assertion that Amy’s share transfer would take effect regardless of whetherit was registered by the company as she had done all she possibly could todivest herself of the shares. As per Pennington v Waine there is nothing tosuggest that the execution of the stock transfer forms by Amy were not intendedto take immediate effect.
在 Re Rose 一案之前,法院遵循 Milroy v.Lord 中的規則,即: 股東名冊未變更不發(fā)生轉讓效力,也不產(chǎn)生衡平法上的效力。
6 判例: Re Cawleyand Co ( 1889) 42ChD209; Re Bede Steam Shipping Co Ltd [1917]; Re CopalVarnishCoLtd[1917]2Ch349?
7 英國這一規則,可以說(shuō)是最極端的股權變動(dòng)的意思主義模式,當轉讓人與受讓人僅僅簽訂股權轉讓協(xié)議時(shí),即產(chǎn)生信托法上的效力,受讓人在股權上即享有對抗第三人的效力。
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