今天5月份，攜程被爆出以4億美元收購了藝龍約36%的股權和48%的投票權，成為藝龍第一大股東。據報道，2014年中國的在線(xiàn)酒店預訂市場(chǎng)基本被攜程、去哪兒和藝龍“瓜分”，其中攜程的市場(chǎng)份額最高，占46.2%，去哪兒與藝龍緊接其后，分別占16.6%和13.5%。
這種市場(chǎng)領(lǐng)先企業(yè)之間的聯(lián)合難免會(huì )加強市場(chǎng)集中度、削弱市場(chǎng)競爭，因此自然會(huì )引發(fā)是否會(huì )損害消費者利益的擔憂(yōu)，這也是為什么目前各國對經(jīng)營(yíng)者的集中行為均進(jìn)行反壟斷審查的原因。但根據商務(wù)部在6月份新聞發(fā)布會(huì )上公布的信息來(lái)看，攜程與藝龍并未向商務(wù)部提交經(jīng)營(yíng)者集中申報。
攜程與藝龍的交易是否達到了經(jīng)營(yíng)者集中的申報門(mén)檻？如果答案為肯定的，那么攜程的收購之舉能否躲過(guò)反壟斷這柄“達摩克利斯之劍”？如果能躲過(guò)，反壟斷法面前的中外企業(yè)一律平等的承諾就會(huì )使人們產(chǎn)生懷疑。
是否達到申報門(mén)檻主要取決于兩個(gè)因素：第一，攜程的收購行為是否構成“經(jīng)營(yíng)者集中”，也就是說(shuō)攜程是否取得對藝龍的控制權；第二，攜程和藝龍的營(yíng)業(yè)額是否達到法律規定的標準。
以往在營(yíng)業(yè)額的計算上雖也曾出現過(guò)爭議，但商務(wù)部的計算標準總體來(lái)說(shuō)還是比較簡(jiǎn)單的，就目前攜程和藝龍的年度報告看來(lái)，兩方的經(jīng)營(yíng)額很有可能已經(jīng)達到申報的標準。因此主要的焦點(diǎn)就在于攜程是否取得藝龍的控制權。
一般來(lái)說(shuō)，持有50%以上的股權或表決權即可視為擁有控制權。商務(wù)部2014年6月6日頒布的《關(guān)于經(jīng)營(yíng)者集中申報的指導意見(jiàn)》中亦規定，“雖然從集中協(xié)議和章程中無(wú)法判斷取得控制權，但由于其他股權分散等原因，實(shí)際上賦予了該經(jīng)營(yíng)者事實(shí)上的控制權，也屬于經(jīng)營(yíng)者集中所指的控制權取得?！贝送?，商務(wù)部今年一月份公布的《外國投資法草案》中也規定雖然持有的股權或表決權不足百分之五十，但如果所享有的表決權足以對股東會(huì )、股東大會(huì )或者董事會(huì )等決策機構的決議產(chǎn)生重大影響，則應視為具有控制權。
由此可見(jiàn)，控制權取得與否并不僅由經(jīng)營(yíng)者持有的股權或表決權數量決定，關(guān)鍵還是看是否掌握了實(shí)際控制權。
此次攜程僅持有藝龍37%的股權和48%的表決權，雖然表面上看并未過(guò)半，但相較于其他股東，其持股比例應該說(shuō)是相當高的。而且，交易一經(jīng)完成，攜程就雷厲風(fēng)行地展開(kāi)了對藝龍的整合，包括裁掉藝龍與攜程競爭激烈的機票業(yè)務(wù)。試想，如果攜程沒(méi)有取得對藝龍的控制權，其何以能大刀闊斧的實(shí)施這些看上去僅利于攜程而無(wú)益于藝龍的整合措施？所以說(shuō)，攜程的收購行為很有可能被商務(wù)部認定為構成經(jīng)營(yíng)者集中，也因而面臨應當申報而沒(méi)有申報的法律風(fēng)險。
當然，達到經(jīng)營(yíng)者集中的申報門(mén)檻，并不一定意味著(zhù)商務(wù)部就一定會(huì )拒絕批準交易的進(jìn)行，這其中需要考量的因素包括交易涉及的相關(guān)市場(chǎng)份額、市場(chǎng)控制力、市場(chǎng)集中度、市場(chǎng)進(jìn)入難易程度、對消費者和其他經(jīng)營(yíng)者的影響等等。
但在互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)的特殊語(yǔ)境下，上述因素的界定也出現了新的挑戰。
首先，互聯(lián)網(wǎng)的模糊性與交織性給相關(guān)市場(chǎng)的界定出了難題。在曾經(jīng)熱鬧一時(shí)的3Q大戰案中，最高法院就表示過(guò)傳統的“假定壟斷者測試”方法不應再適用于界定互聯(lián)網(wǎng)相關(guān)市場(chǎng)。因此，在攜程藝龍收購案中，是否應當將相關(guān)市場(chǎng)界定為在線(xiàn)旅游市場(chǎng)，或是在線(xiàn)機票預訂市場(chǎng)，抑或是在線(xiàn)酒店預訂市場(chǎng)，仍然存在不確定性，而且互聯(lián)網(wǎng)雙邊市場(chǎng)的特性更增加了相關(guān)市場(chǎng)界定的難度。
其次，對互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)市場(chǎng)份額的考量需要更理性的態(tài)度。我不久前剛在另一篇討論專(zhuān)車(chē)問(wèn)題的文章中提過(guò)，傳統的以市場(chǎng)占有比例來(lái)判定壟斷與否的標準不能再簡(jiǎn)單地套用在互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)?；ヂ?lián)網(wǎng)行業(yè)不同于傳統行業(yè)，其技術(shù)更新快、準入門(mén)檻低、競爭的動(dòng)態(tài)性極為突出。即使是市場(chǎng)份額占比極高的互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)也可能覆巢毀卵于朝夕之間。
那么，基于互聯(lián)網(wǎng)的這些特性，我們可不可以下這樣一個(gè)結論，即互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域不存在壟斷，也因而就不存在限制競爭的危害，反壟斷執法機關(guān)抑或法院對互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)領(lǐng)域的交易行為（包括經(jīng)營(yíng)者集中）均應綠燈放行？對此，我是持懷疑態(tài)度的。這無(wú)異于是給了互聯(lián)網(wǎng)巨頭一塊反壟斷的“免死金牌”，是置消費者權益于不顧的危險行為。
畢竟，互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)存在著(zhù)一種特殊的“規模效應”，即用戶(hù)越多，消費者對該互聯(lián)網(wǎng)服務(wù)和產(chǎn)品的依賴(lài)性就越高，就越難轉而選擇其他產(chǎn)品和服務(wù)，這在微信、臉書(shū)等社交網(wǎng)絡(luò )軟件上表現得尤為明顯?；ヂ?lián)網(wǎng)公司間的競爭說(shuō)白了就是用戶(hù)規模的競爭，龐大的用戶(hù)群體可以吸引更多的用戶(hù)，進(jìn)一步擴大其網(wǎng)絡(luò )效應，擠壓小群體網(wǎng)絡(luò )產(chǎn)品或服務(wù)的生存空間?；ヂ?lián)網(wǎng)巨頭間的強強聯(lián)合，則更會(huì )將“規模效應”這一優(yōu)勢發(fā)揮到極致，于潛移默化中培養和壟斷消費者的選擇，給其他競爭者創(chuàng )設難以逾越的壁壘，而這些被侵害的權利與秩序恰恰正是反壟斷制度所應竭力保護的。
之前無(wú)論是優(yōu)酷與土豆的合并，還是58同城與趕集網(wǎng)的結合，抑或是滴滴與快的的聯(lián)合，商務(wù)部都未能有機會(huì )對互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域的經(jīng)營(yíng)者集中進(jìn)行審查，互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)也因此一直游走在反壟斷執法的監管真空地帶。此次的攜程藝龍收購案對商務(wù)部無(wú)疑是一次良機，但同時(shí)也是一道難題。如何在推動(dòng)創(chuàng )新與維護行業(yè)秩序之間找尋平衡點(diǎn)，如何將互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)特性結合到反壟斷的法律規則中來(lái)，還需要監管部門(mén)表明立場(chǎng)，為后續企業(yè)的交易行為提供明確的指引。但無(wú)論如何，消費者權益始終應是反壟斷保護的核心，反壟斷執法機關(guān)在互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)的監管中也應謹守這條底線(xiàn)。對創(chuàng )新的保護以及對民族產(chǎn)業(yè)的保護都不應該是降低反壟斷法實(shí)施的理由。
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