民事案件的二審程序中，上訴人能否撤回起訴？這是一個(gè)在審判實(shí)務(wù)中經(jīng)常遇到的問(wèn)題?！睹袷略V訟法》第一百五十六條規定：“第二審人民法院判決宣告前，上訴人申請撤回上訴的，是否準許，由第二審人民法院裁定?！币约啊蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問(wèn)題的意見(jiàn)》第190條規定：“在第二審程序中，當事人申請撤回上訴，人民法院經(jīng)審查認為一審判決確有錯誤，或者雙方當事人串通損害國家和集體利益、社會(huì )公共利益及他人合法權益的，不應準許?！痹谝龅膬蓚€(gè)條文中，二審法院是否準許撤訴的對像也僅是針對上訴，對起訴是否準許仍未明確。此外，《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問(wèn)題的意見(jiàn)》第191條明確規定了在二審程序中當事人因和解而提出撤訴，符合撤訴條件的，人民法院應予準許。在審判實(shí)踐中，非因和解而向二審法院提出撤訴的，各地做法并不一致，總結起來(lái)，實(shí)踐中，對二審中上訴人撤回起訴是否準許，不外乎以下三種情形：
第一種，對二審程序中上訴人的撤訴申請不予準許。理由是，二審程序主要是建立在一審程序的基礎上，如果當事人不是基于和解而撤訴，那么其撤訴申請就有規避法律，逃避法律風(fēng)險的嫌疑。如原告在一審時(shí)提出的訴請未得到法院支持，上訴后發(fā)現同樣有不利于自己的風(fēng)險存在，即向法院提出撤訴申請，那么在此類(lèi)案件中，提出訴請的當事人即抱著(zhù)“告得贏(yíng)就告，告不贏(yíng)就撤”的思想，是濫用訴權的表現，若在此情形下，對二審中當事人的撤訴申請予以準許的話(huà)，那么不光是支持了當事人對司法資源的浪費，同時(shí)對他方當事人的權利也未及進(jìn)行保護，因此對此類(lèi)當事人的撤訴申請應不予準許。
第二種，對二審程序中上訴人的撤訴申請應予準許。理由是，撤訴作為訴訟當事人的一項基本權利，應當貫穿整個(gè)訴訟階段的始終。只要在法院的裁判文書(shū)發(fā)生效力之前，當事人向法院提出申請，都是對其享有的權利進(jìn)行處置的表現，所以對二審程序中上訴人的撤訴申請法院應予準許。
第三種，對二審程序中上訴人的撤訴申請作有條件的準許，即當事人只有是基于和解的前提向法院提出的撤訴申請，法院才能準許。因對此情形的處理《民事訴訟法》已有條文法定，故在此不作詳述。
對于上述三種不同的處理方式，除第三種是有明文規定外，其余兩種在審判實(shí)務(wù)中爭論較大。筆者認為：
一、撤訴權是當事人基本權利，是其自由行使和處分訴權的表現，但是當事人在行使撤訴權時(shí)應當符合以下條件：（1）提出撤訴申請的人必須是原告或者經(jīng)過(guò)原告特別授權的委托代理人。對沒(méi)有訴訟行為能力的原告，由他的法定代理人提出。（2）申請撤訴必須自愿。（3）申請撤訴必須符合法律規定，即撤訴不得侵犯國家、集體或者他人的合法權益，不得違反公序良俗或規避法律企圖逃避法律制裁。（4）申請撤訴須在人民法院宣判前提出。在撤訴必須符合的四個(gè)條件，除（1）較易于判斷外，對（2）、（3）、（4）則難以界定，才導致出現了前述第一和第二不同的審判實(shí)務(wù)。
在二審審理程序中，筆者認為首先應當明確二審與一審是同一個(gè)案件的不同審理程序，當事人的訴訟權利并不能因審級的改變而有所改變。當事人在一審宣判后，法定的上訴期限內提出上訴，此時(shí)，一審的判決結果并不當然發(fā)生效力。對當事人申請撤訴的條件之（4）申請撤訴須在人民法院宣判前提出的內容，筆者認為此處的宣判應為能發(fā)生法律效力的宣判，即終審判決，若非如此，則當事人的撤訴權在一審程序即用盡，二審中再行使撤訴權反而超出了法律允許的范圍，與現行法律規定不符。所以當事人在二審中提出上訴，其實(shí)質(zhì)仍是對自己權利的處分，并不違反撤訴的條件，也不能因審理程序是二審，即不允許當事人行使撤訴權。
二、在審判實(shí)踐中，不乏有第一種作法的當事人存在，即發(fā)現訴訟風(fēng)險及不利于己的情形時(shí)規避法律，并可能致國家、集體或者他人的合法權益受到損害，其行為屬于濫用訴權，根據上述撤訴的條件之（3），此種情形下行使的撤訴權，法院應當是不予準許的。但是在審判實(shí)務(wù)中，如何區分撤訴是不是當事人自愿，其撤訴權的行使是不是損害了他人的合法權益因無(wú)具體成文的規定和具體的衡量標準，導致對該條件的判定成了法官在審查當事人的撤訴申請時(shí)的一大難題，對當事人的撤訴申請，僅憑客觀(guān)的形式是難以界定其是自愿，抑或是在規避判決可能導致對其不利的訴訟風(fēng)險的。那么在此情形下，筆者認為只要無(wú)明確的證據證明當事人有故意損害國家、集體和他人的合法權利的意思表示的證據存在，就應視為是當事人的自愿意思表示。所謂法無(wú)規定即自由，在法律無(wú)明確規定的前提下，公民的自由應當處于比法律秩序更高的位階。
三、在具體的審判實(shí)務(wù)中，確實(shí)有因當事人的二審撤訴而導致他方當事人利益受損的情形出現，如當事人上訴后在二審中才發(fā)現對自己不利的情形存在而撤回起訴以達到規避風(fēng)險的目的，但因無(wú)充分能夠證明當事人非自愿的證據存在，承前所述，就應認定為當事人的撤訴申請是自愿的。此時(shí)，可能給他方當事人造成的損失必然產(chǎn)生，即因訴訟引起的一切費用，諸如：代理費、交通費、食宿費等等。那么對此應當如何處理？筆者認為對當事人撤訴的準許并不能因給他方造成損失而作為限制，在此種情形下，對他方當事人的權利保障，應當從健全完善目前的法律體系來(lái)保障，如健全對濫用訴權的制度，但鑒于目前對此行為無(wú)明文規定的情形下，一方當事人確實(shí)因他方的撤訴行為而致權利受損，那么在準許撤訴一方當事人受損的同時(shí)，應當責令其對他方的損失承擔責任，當然對他方的損失也應以他方舉證為前提來(lái)實(shí)現。
綜上，筆者認為，當事人在二審中向二審法院提出撤回起訴的申請，也是其對自己權利的一種處分，在無(wú)充分證據證明該撤訴是故意損害國家、集體和他人的合法權利的情形下，應認定為是當事人對自己權利的自愿處分，應予準許。若因撤訴行為而致他方權利受損的，筆者建議應從健全濫用訴權制度來(lái)對他方權利進(jìn)行保障，在無(wú)明文規定的情形，或嘗試責令撤訴一方當事人對因自己的撤訴行為導致他方權利受損的范圍承擔責任。
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