一、問(wèn)題的提出
2006年，原告甲公司起訴被告乙公司侵犯商標專(zhuān)用權。某基層人民法院受理后根據原告甲公司的申請依法追加了丙公司為共同被告，后又根據案件審理情況，依法追加了丁公司、戊公司、己公司為第三人參加訴訟。經(jīng)過(guò)長(cháng)達兩年的審理，該基層人民法院于2008年4月16日作出判決，認為原告主張的商標侵權之訴不成立，對原告甲公司的訴訟請求不予支持。
判決作出后，甲公司不服，上訴到中級人民法院。中級人民法院于2008年7月11日開(kāi)庭審理此案，但未當庭作出判決。2008年11月，被上訴人乙公司突然收到該中級人民法院于2008年10月30日作出的民事裁定書(shū)，撤銷(xiāo)了一審法院判決，并準許上訴人甲公司撤回原審起訴。在二審過(guò)程中，上訴人甲公司與被上訴人乙公司從未達成過(guò)任何和解協(xié)議或表達過(guò)任何希望與被上訴人乙公司和解的意向。
本案二審裁定允許原告撤回原審起訴，是否符合法律規定?民事訴訟原告在二審撤回起訴之相關(guān)法理如何?
二、本案二審法院準許上訴人撤回原審起訴不符合法律規定
本案二審法院準許上訴人撤回原審起訴是否合法?贊同者認為，根據《中華人民共和國民事訴訟法》(以下簡(jiǎn)稱(chēng)“《民訴法》”)第157條，第二審人民法院審理上訴案件，除依照本章規定外，適用第一審普通程序。二審程序對能否撤回原審起訴沒(méi)有作出明確的規定，因此應適用一審程序規定。依據《民訴法》第131條宣判前原告申請撤訴的，是否準許，由人民法院裁定。即在二審訴訟中一審法院的裁判文書(shū)不生效，對法院和當事人不具有約束力，在二審法院裁判宣告前，原告申請撤回起訴的應為準許，除法律另有規定的除外，不應進(jìn)行限制。
還有人認為，我國《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國民事訴訟法>若干問(wèn)題的意見(jiàn)》(以下簡(jiǎn)稱(chēng)《意見(jiàn)》)第191條已經(jīng)間接規定民事訴訟原告在二審撤訴的權利。該條規定:“當事人在二審中達成和解協(xié)議的，人民法院可以根據當事人的請求，對雙方達成的和解協(xié)議進(jìn)行審查并制作調解書(shū)送達當事人;因和解而申請撤訴，經(jīng)審查符合撤訴條件的，人民法院應予準許。”因此法院準許當事人在二審撤回起訴具有法律依據。
筆者認為，本案裁定允許上訴人撤回原審起訴并不具有充分的法律依據，理由如下:
(一)《民訴法》第157條不能理解為二審可以適用一審中撤回起訴的規定
筆者認為，《民訴法》第157條是準用性條款，其立法本意是:二審法院在二審的過(guò)程中，除了適用“本章”(第二審普通程序)的規定外，適用第一審普通程序。那么本案可不可以準用第131條關(guān)于撤訴的規定呢?筆者認為，答案是否定的。因為，對于第157條規定，不能夠理解為一審程序的所有規定都適用于二審程序，而必須具體情況具體分析，否則如果二審法院可以處理第一審過(guò)程中特有的情形，二審法院完全代替了一審法院的功能，那一審法院的存在有何意義?筆者認為，第131條規定設置在一審程序，所以這里的“撤訴”應當理解為“撤回起訴”。起訴和撤回起訴的行為只有在一審過(guò)程中才會(huì )產(chǎn)生，是一審程序所特有的。民訴法第131條規定撤回起訴應當在一審宣判前提出，同時(shí)第156條規定撤回上訴應當在第二審人民法院判決宣告前提出。
(二)二審裁定準許上訴人撤回原審起訴不符合《民訴法》關(guān)于撤訴的規定
《民訴法》第131條規定:“宣判前，原告申請撤訴的，是否準許，由人民法院裁定。”第156條規定:“第二審人民法院判決宣告前，上訴人申請撤回上訴的，是否準許，由第二審人民法院裁定。”《民事訴訟法》第131條的規定適用于一審程序，根據該規定:
首先，有權申請撤回起訴的主體是“原告”;其次，可以申請撤回起訴的期限是一審“宣判前”;再次，是否準許，決定權在一審人民法院。
《民訴法》第156條規定適于第二審普通程序，該條規定明確表明:
其一，上訴人有權在二審階段申請撤回上訴，時(shí)間限定在“第二審人民法院判決宣告前”，本條并沒(méi)有賦予上訴人申請撤回起訴的權利;其二，是否準許撤回上訴，“由第二審人民法院裁定”，沒(méi)有賦予第二審法院對撤回起訴問(wèn)題的決定權，即，依照本條，二審法院無(wú)權在二審過(guò)程中裁定準許上訴人撤回一審起訴。
(三)上訴人(一審原告)不具有法律規定的可以在二審中撤回原審起訴的條件，二審裁定準許上訴人(一審原告)撤回原審起訴不符合法律規定
《意見(jiàn)》第191條規定:“當事人在二審中達成和解協(xié)議的，人民法院可以根據當事人的請求，對雙方達成的和解協(xié)議進(jìn)行審查并制作調解書(shū)送達當事人;因和解而申請撤訴，經(jīng)審查符合撤訴條件的，人民法院應予準許。”根據《意見(jiàn)》的規定，法院準許當事人在二審中撤回原審起訴的條件一是“因和解而申請撤訴”，條件二是“符合撤訴條件”。條件一的規定，是表明當事人的爭議已經(jīng)解決，不需要法院再行判決;條件二的規定，是為保證當事人撤訴是自愿的，是合法處分自己的權利。但在本案中，上訴人甲公司與被上訴人乙公司、丙公司在訴訟過(guò)程中并未達成任何和解協(xié)議。因此，二審裁定準許上訴人甲公司撤回原審起訴顯然不符合法律規定。
(四)二審法院裁定撤銷(xiāo)一審判決違反了《民訴法》規定的關(guān)于二審法院撤銷(xiāo)一審判決之法定情形
二審法院在何種情形下可以撤銷(xiāo)一審法院的判決，《民訴法》有專(zhuān)門(mén)規定。這些規定是第二審人民法院撤銷(xiāo)一審判決的法定理由，除此之外，第二審人民法院不能隨意撤銷(xiāo)一審法院的判決書(shū)，否則便有枉法裁判的嫌疑?！睹裨V法》第153條第1款規定:“第二審人民法院對上訴案件，經(jīng)過(guò)審理，按照下列情形，分別處理:(一)原判決認定事實(shí)清楚，適用法律正確的，判決駁回上訴，維持原判決;(二)原判決適用法律錯誤的，依法改判;(三)原判決認定事實(shí)錯誤的，或者原判決認定事實(shí)不清，證據不足，裁定撤銷(xiāo)原判決，發(fā)回原審人民法院重審，或者查清事實(shí)后改判;(四)原判決違反法定程序，可能影響案件正確判決的，裁定撤銷(xiāo)原判決，發(fā)回原審人民法院重審。”
根據第153條第1款之規定，二審法院適用裁定撤銷(xiāo)一審判決的法定情形只有三種:(1)原判決認定事實(shí)錯誤;(2)原判決認定事實(shí)不清，證據不足;(3)原判決違反法定程序，可能影響案件的正確判決。第一、第二兩種情形是“可以”用裁定撤銷(xiāo)原判決，第三種情形是“應當”用裁定撤銷(xiāo)原判決。結合本案，筆者實(shí)在無(wú)從發(fā)現二審法院可以以撤銷(xiāo)起訴為理由，進(jìn)而用裁定撤銷(xiāo)一審判決的法定情形。顯然，本案中二審法院的做法并無(wú)法律依據，撤銷(xiāo)一 審判決違反了《民訴法》關(guān)于二審法院撤銷(xiāo)一審判決法定情形之規定，是法律范圍之外的枉法行為。
綜上所述，本案二審法院準許上訴人撤回原審起訴并且撤銷(xiāo)一審法院判決的行為缺乏相應法律依據。
三、我國法律是否準許民事訴訟原告在二審撤回起訴
我國法律對是否準許當事人在二審中撤回原審起訴，準確地說(shuō)并沒(méi)有明文規定。從條文上看，《民訴法》僅對狹義的撤訴，包括一審原告撤回起訴和二審中上訴人撤回上訴作出了規定，而忽略了原告能否在二審撤回一審起訴的規定，使理論與實(shí)務(wù)上對這一問(wèn)題產(chǎn)生分歧?！兑庖?jiàn)》第191條看起來(lái)是關(guān)于二審撤訴的規定，但這里的“訴”是指一審的“訴”(起訴)還是二審的“訴”(上訴)則顯得非常模糊，使問(wèn)題顯得更加復雜。
長(cháng)期以來(lái)，在審判實(shí)踐中起著(zhù)指導性作用的觀(guān)點(diǎn)是:撤訴是當事人在訴訟過(guò)程中撤回其起訴和上訴的訴訟權利，但撤回起訴只能存在于一審訴訟程序，撤回上訴也只能存在于二審訴訟程序。一審判決的宣判標志著(zhù)一審民事訴訟程序結束，此時(shí)原告申請撤回起訴的權利就此終止。如果案件進(jìn)入二審程序，則上訴人享有撤回上訴的權利，而不能享有撤回起訴的權利?；诖?，許多法官對《意見(jiàn)》第191條后半段的理解是:“雙方當事人在第二審期間達成和解協(xié)議后，明確表示愿意在一方或雙方翻悔，不履行和解協(xié)議時(shí)執行第一審判決，因此申請撤回上訴的，應尊重當事人依法處分訴權的決定，裁定準許撤訴。”[2]即該意見(jiàn)是將《意見(jiàn)》第191條的“訴”理解為“上訴”，而非一審中的“起訴”。因此，單單從《意見(jiàn)》第191條之規定仍然不能判斷出是否允許民事訴訟原告在二審撤回起訴。
筆者認為，從我國民事訴訟法律的其他規定可間接得出一個(gè)結論，我國民事訴訟法不允許原告在二審撤回原審起訴。
第一，二審法院允許原告撤回原審起訴，就意味著(zhù)一審判決失去存在基礎，二審法院在裁定允許原告撤回原審起訴的同時(shí)，應當裁定撤銷(xiāo)一審判決，正所謂“皮之不存，毛將焉附”。但是如前文所述，我國《民訴法》對二審法院撤銷(xiāo)一審判決的情形作出了明確的規定，而當事人撤回原審起訴并不在其之列。如果法院允許當事人撤回原審起訴，就會(huì )陷入兩難:撤銷(xiāo)一審判決，則不符合法律關(guān)于撤銷(xiāo)一審判決的規定;不撤銷(xiāo)一審判決，則判決失去基礎，也不符合法律規定。說(shuō)明我國法律并未允許當事人在二審撤回起訴。
第二，二審法院裁定準予撤回起訴的做法，將損害相對人的合法權益。這種損害，具體體現在一審判決文書(shū)是否具有約束力上。正如本案的情形，上訴人甲公司申請撤回起訴和上訴，二審法院裁定準予撤回起訴，最直接的法律后果就是一審判決文書(shū)必須隨之撤銷(xiāo)，雙方均不受一審判決文書(shū)的約束。根據《意見(jiàn)》第144條的規定:“當事人撤訴或人民法院按撤訴處理后，當事人以同一訴訟請求再次起訴的，人民法院應予受理。”上訴人甲公司可以另行組織證據提起訴訟，從而有可能改變原來(lái)一審判決文書(shū)確定的結果。重新起訴使同一案件重新得到法院受理，也違反“一事不再理”原則。
第三，二審法院裁定準予撤回起訴對我國現有的民事訴訟制度將帶來(lái)巨大的沖擊。我們可以假設，一審敗訴案件，不論是因為證據不足或者當事人錯誤選擇訴因(如違約之訴或侵權之訴的選擇)導致的，當事人都可以先提起上訴，而后申請撤回起訴的方式使一審判決失效，然后再重新組織證據或者重新選擇對自己有利的訴因另行起訴，改變原來(lái)的判決結果。如果這樣，證據規則和一審制度有何作用?訴訟相對人的合法權益如何保護?更重要的是，這種做法嚴重地浪費了司法資源--一個(gè)案件最終經(jīng)過(guò)兩級法院的四次審理。而且，當事人在二審中申請撤回起訴得到許可，那么一、二審訴訟費用全部減半收取，但原來(lái)一審判決的是由上訴人全額負擔。兩相比較，上訴人不必支出額外的費用，這也是司法資源浪費的一個(gè)表現。說(shuō)明立法者并未對當事人在二審撤回起訴作出制度安排。
綜上所述，我國現行法律并不準許當事人在二審撤回原審起訴。本案二審法院裁定準許上訴人甲公司撤回原審起訴并且裁定撤銷(xiāo)一審判決因此也是違法的。
四、應當允許當事人在二審在撤回原審起訴
由于立法者的疏忽，我國民事訴訟法并未明確當事人能否在二審中撤回起訴，以及撤回起訴有何后果等。筆者認為，訴權是當事人請求人民法院行使審判權，以保護財產(chǎn)權和人身權的基本權利，其基本特征是:訴權是當事人的基本權利，是一種請求權，是主動(dòng)權，是一種私權利，是可以行使亦可以放棄的權利。因此只要不損害公共利益、他人利益，公法不應限制私權的處分。
(一)允許當事人在二審中撤回起訴符合法院被動(dòng)原則
民事訴訟遵循不告不理原則，當事人有權將糾紛起訴到法院，也有權向法院撤回起訴。只要當事人撤回起訴不損害國家、集體、第三人利益，就應當準許。法院的審判是基于當事人的起訴，當事人撤回起訴，法院自然就失去審判的基礎。因此，在是否允許當事人在二審撤回起訴的問(wèn)題上，實(shí)質(zhì)上反映了“權力”與“權利”之間的沖突，即當事人行使訴權對法院審判權力的限制問(wèn)題。我國民事訴訟法有關(guān)規定其實(shí)已經(jīng)反映出“權力”對“權利”限制的有限性?！睹裨V法》第155條規定:第二人民法院審理上訴案件，可以進(jìn)行調解。調解達成協(xié)議的，應當制作調解書(shū)，由審判人員、書(shū)記員署名，加蓋人民法院印章。調解書(shū)送達后原審人民法院的判決書(shū)即視為撤銷(xiāo);《民訴法》意見(jiàn)第191條，當事人在二審中達成和解協(xié)議的，人民法院可以根據當事人的請求，對雙方達成的和解協(xié)議進(jìn)行審查并制作調解書(shū)送達雙方當事人;因和解而申請撤訴，經(jīng)審查符合撤訴條件的，人民法院應予準許。從上述兩個(gè)法條的規定，當事人的意思是可以否定法院判決的，即公權的干預是有限的，只有雙方或單方的行為違反法律禁止性、強制性規定或者損害公共利益和他人利益的才進(jìn)行干預。那么在二審訴訟中當事人不愿意再通過(guò)訴訟解決糾紛，法院堅持要當事人繼續訴訟違反了被動(dòng)司法的原則，也不利于和諧社會(huì )的構建。因此，允許當事人在二審中撤回起訴符合法院被動(dòng)原則。(二)允許當事人在二審中撤回起訴符合民事訴訟意思自治原則
近代以來(lái)，民事訴訟意思自治原則已為各國所公認。毫無(wú)疑問(wèn)，當事人是其實(shí)體權利的主體。當事人將糾紛交由法院解決，形成“三角”結構，法官代表國家權力作為中立的第三方介入糾紛，但這并未改變當事人的主體地位。相反，實(shí)體上的主體地位轉化成程序上的主體地位，當事人的主體地位在程序上應當得到充分尊重，因此應當實(shí)行意思自治原則。依據意思自治原則，在涉及當事人等利害關(guān)系人的利益、地位、責任或權利義務(wù)的審判程序中，應從程序上保障其有參與程序以影響裁判形成的程序主體權;而且，在裁判作成以前應保障其有能夠適時(shí)、適式地提出資料、陳述意見(jiàn)或者進(jìn)行辯論的機會(huì );在未被賦予此項機會(huì )之情況下所收集的事實(shí)及證據，不得直接成為法院裁判的基礎。[3]那么在程序設計上就應當充分考慮程序利用者――人的自主性、自覺(jué)性與選擇性，賦予當事人廣泛而充分的程序性權利，保證程序主體有充分地參與程序、行使程序權利的機會(huì )。在一定條件下，民事訴訟程序應當允許并適當引導當事人在訴訟過(guò)程中根據案件的實(shí)際情況，以及當事人的主觀(guān)意愿做出合理化的選擇，從而使當事人通過(guò)自己的實(shí)體權力和程序權利的處分來(lái)影響裁判結果的形成。當事人在二審中撤回原審起訴，與在一審中撤回起訴一樣，是行使訴權的形式之一，使意思自治原則得以充分體現。
(三)通過(guò)正當程序規范當事人在二審撤回起訴
筆者認為，應當允許當事人在二審撤回原審起訴。但正如許多人所擔心的，允許原告在二審撤回起訴會(huì )產(chǎn)生一系列新的問(wèn)題。如，二審撤回原審起訴與一審撤回起訴法律效果有何不同?案件的訴訟費應如何負擔?二審撤回原審起訴后還能否重新提起訴訟?等等。因此，如果要在制度上對當事人在二審撤回原審起訴作出安排，就不得不考慮上述問(wèn)題，即如何設置正當程序達到既保護當事人訴訟權利，又維護司法權力尊嚴的目的。對此問(wèn)題，可參考國外立法有關(guān)規定。
日本“新民事訴訟法”第二編(第一審訴訟程序)之第五章(不經(jīng)裁判而終了訴訟)中第261條第1款規定:“在判決確定之前，訴訟可以撤回其全部或一部分。”第262條第1款規定:“訴訟，對撤回訴訟的部分，視為自始未系屬。”[4]根據該法的其他規定，其所規定的“訴的撤銷(xiāo)”是一種廣泛意義上的撤訴，只要在判決確定之前，無(wú)論案件在何審級，原告均可提出撤回訴訟的請求，并且一旦獲得允準，其訴訟便被視為“自始未系屬”，意即未起訴。同時(shí)，為防止原告起訴――撤訴――又起訴――再撤訴濫用訴權，以及保障被不會(huì )遭受惡意訴訟，“新民事訴訟法”亦作了這樣的規定:“撤回訴訟，如果是在對方當事人對于本案已經(jīng)提出準備書(shū)狀或在辯論準備程序中已經(jīng)陳述或者已經(jīng)開(kāi)始口頭辯論后提出的，非經(jīng)對方當事人的同意，不發(fā)生其效力。”(第261條第2款)又，“對于本案已作出終局判決后撤回訴訟的，不得提起同一訴訟。”(第262條第2款)[5]由此可見(jiàn)，立法者已經(jīng)充分考慮了可能發(fā)生的原、被告在撤訴問(wèn)題上利益失衡的問(wèn)題，并作出了恰當安排，即被告應訴后原告申訴撤回訴訟的須經(jīng)被告的同意;一審終局判決作出后原告申請撤回訴訟的，亦更喪失就同一事件再行起訴的權利。日本“新民事訴訟法”的規定，有效防止了原、被告之間訴訟利益的失衡，對我國未來(lái)立法具有借鑒價(jià)值，也對我國目前司法實(shí)踐具有指導意義。
此外，我國某些地方法院也對當事人在二審中撤回原審訴訟請求作出了部分地方性規定，也與日本“新民事訴訟法”的立法旨意相近。上海市高級人民法院2004年印發(fā)的《關(guān)于印發(fā)<關(guān)于民商事審判若干程序問(wèn)題的解答>的通知》(以下簡(jiǎn)稱(chēng)2004年解答)第五點(diǎn)，“原審原告作為被上訴人，其在二審程序中申請撤銷(xiāo)原審訴訟請求應如何處理?”其解答是:“原審原告作為二審訴訟程序的被上訴人，在二審審理階段，其申請撤銷(xiāo)在原審中的所有訴訟請求，鑒于二審程序基于一審程序而存在，原審原告在二審程序中的申請撤銷(xiāo)原審訴訟請求的行為，實(shí)際導致二審程序已沒(méi)有存在的基礎和必要。二審法院應對原審原告的撤訴申請予以審查，只要不存在違法或損害他人情形的，法院應予準許，裁定撤銷(xiāo)原審判決，準許原審原告撤回起訴。”該法院于2005年印發(fā)的《2005年上海法院民商事審判問(wèn)答(之二)》第一點(diǎn)，“關(guān)于原審原告在二審程序中申請撤銷(xiāo)本案訴訟應如何正確把握的問(wèn)題”，其解答是:“2004年解答的第五條對該種情形的處理作了規定。即原審原告作為二審訴訟程序的被上訴人，在二審審理階段申請撤銷(xiāo)在原審中的所有訴訟請求，二審法院經(jīng)對原審原告的撤訴申請審查后，可裁定撤銷(xiāo)原審判決，準許原審原告撤回起訴。該條中所稱(chēng)原審原告撤銷(xiāo)原審所有訴訟請求，是指雙方已就本案所涉糾紛達成和解或者原審原告已實(shí)質(zhì)放棄對原審被告的訴請，且不再需要法院對此作出實(shí)體判決或出具民事調解書(shū)。原審原告放棄原審所有訴訟請求的行為，是權利人對其程序和實(shí)體權利的處分。因此，原審原告在撤銷(xiāo)本案訴訟后，不得對原審被告就同一事實(shí)或理由再行起訴。審理中，二審法院要依法審查原審原告撤銷(xiāo)原審訴請的理由，明確告知原審原告申請撤銷(xiāo)原審訴訟請求的法律后果，并記明筆錄。如果原審原告表示不能接受或要求保留訴權的，則對其申請不予準許。防止個(gè)別案件的原審原告為規避二審對其不利的訴訟后果而暫時(shí)撤訴，事后又以新的證據或理由重新提起訴訟的情形發(fā)生。”由此可見(jiàn)，上海市高級人民法院的意見(jiàn)是允許原告在二審中撤回原審訴訟請求，但條件是雙方已就本案所涉糾紛達成和解或者原審原告已實(shí)質(zhì)放棄對原審被告的訴請，且不再需要法院對此作出實(shí)體判決或出具民事調解書(shū)。
五、小結
綜上所述，筆者認為應當允許當事人在二審中撤回原審的訴訟請求。因為糾紛，是當事人之間的糾紛，而裁判，則是法官作出的、中立和睿智相結合的裁判。但允許當事人在二審中撤回原審起訴，需要平衡“權力”與“權利”的沖突，還要平衡當事人之間的訴訟利益。而相關(guān)法律的缺失和漏洞，雖已為執法者洞悉并在實(shí)務(wù)中彌補，但畢竟乃一方規定，缺乏法的統一和依據，還須立法部門(mén)和最高人民法院盡快出臺相應規定和司法解釋。
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[1] 丁德臣:《二審和再審訴訟中原告撤回起訴之探析》，中國法院網(wǎng)，http://www.chinacourt.org/public/detail.php?id=256594，訪(fǎng)問(wèn)日期2009年12月1日。
[2] 梁書(shū)文主編:《民事訴訟法適用意見(jiàn)新釋》，中國法制出版社2001年版，第287頁(yè)。
[3]參見(jiàn)[臺]邱聯(lián)恭:《程序選擇權之法理》，載《民事訴訟法之研討(四)》，三民書(shū)局1993年第579頁(yè)。轉引自劉學(xué)在:《我國民事訴訟處分原則之檢討》，載《法學(xué)評論》，2000年第6期。
[4] 白綠鉉編譯:《日本新民事訴訟法》，中國法制出版社2000年版，第97頁(yè)。
[5] 白綠鉉編譯:《日本新民事訴訟法》，中國法制出版社2000年版，第97頁(yè)。
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