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■ 朱晶晶 / 文
韓國電影《辯護人》中有這樣一個(gè)橋段：電影男主角宋佑碩是一個(gè)事業(yè)風(fēng)生水起的稅務(wù)律師，一位律界前輩希望他能為一名被冤屈的年輕人做刑事辯護，宋律師當時(shí)推脫說(shuō)：“前輩，我只是個(gè)想賺點(diǎn)錢(qián)的律師?！?/span>
的確，商務(wù)律師平時(shí)個(gè)個(gè)西裝革履、衣著(zhù)光鮮，出入的是CBD高檔寫(xiě)字樓，談吐間涉及的都是數以百萬(wàn)、千萬(wàn)甚至億萬(wàn)計的大生意，小時(shí)費率不菲，他們似乎與仗劍江湖、路見(jiàn)不平便拔刀相助的俠義派律師并非同路人。但事實(shí)上，作為同樣從法學(xué)院走出的法律人，不管走的有多遠，商務(wù)律師們心中的公平與正義之光也都未曾熄滅。
正如電影《辯護人》中的宋佑碩律師最后毅然決然地拼盡全力為那位年輕人辯護一樣，我們深知，唯有建立一個(gè)以公平與正義為價(jià)值追求的法治體系，才能真正使我們的國家經(jīng)濟繁榮昌盛，人民安居樂(lè )業(yè)。
今天，我們要轉發(fā)上海政協(xié)常委、上海市律師協(xié)會(huì )公司法業(yè)務(wù)研究委員會(huì )主任、上海胡光律師事務(wù)所創(chuàng )始人胡光律師對近期公布的《刑法修正案（九）（草案）》的修改建議。感謝胡光律師為全體律師同仁所發(fā)出的聲音，也請所有法律人以及其他行業(yè)的朋友關(guān)注。因為如果公權被濫用、刑事訴訟中律師的執業(yè)權利不受保障，那么刑事案件的被告人就無(wú)法充分享受辯護權。試想，當無(wú)辜之人被推上被告席，后果將會(huì )怎樣？希望任何人都不要忘記，法治，關(guān)系到我們每一個(gè)人。
■ 胡光 / 文
胡光律師是胡光律師事務(wù)所的創(chuàng )始人，同時(shí)擁有中國和美國俄亥俄州的律師執業(yè)資格，連續多年被國際著(zhù)名的獨立法律權威評級機構《錢(qián)伯斯亞太》（Chambers Asia）評為“公司法及收購兼并領(lǐng)域”的領(lǐng)先律師，并于2012年被授予'全國優(yōu)秀律師'及 “東方大律師”（上海律師屆最高榮譽(yù)）等稱(chēng)號，還多次榮獲上海市司法行政系統“年度先進(jìn)個(gè)人獎”和“上海市杰出律師獎”。胡光律師現任上海國際經(jīng)濟貿易仲裁委員會(huì )仲裁員、上海市人民政府行政復議委員會(huì )委員、上海市青聯(lián)委員、上海市律師協(xié)會(huì )理事、公司法業(yè)務(wù)研究委員會(huì )主任、青年律師工作委員會(huì )主任。
四中全會(huì )決定為全面依法治國指明了方向，規劃了藍圖，令全國人民鼓舞。
然而，遺憾的是，近期公布的《刑法修正案（九）（草案）》第34條和第35條，增加了對律師個(gè)別違規執業(yè)活動(dòng)的刑罰，不僅與四中全會(huì )確定的司法改革方向背道而馳，而且將危害整體長(cháng)遠的法治體系的構建。
修正案第34條，將“司法工作人員、辯護人、訴訟代理人或者其他訴訟參與人，泄露依法不公開(kāi)審理案件中不應當公開(kāi)的信息，造成信息公開(kāi)傳播或者其他嚴重后果的”行為規定為犯罪。該修正案第34條存在著(zhù)嚴重的立法漏洞和隱患。
我國法律規定的不公開(kāi)審理案件主要包括國家秘密、個(gè)人隱私、被告為未成年人的刑事案件、以及法院認可的涉及商業(yè)秘密的案件等四大類(lèi)。
首先，依法不公開(kāi)審理的案件與依法不應當公開(kāi)的信息是兩個(gè)不同的概念，并非不公開(kāi)審理案件里的信息都不可以公開(kāi)，在缺乏法律明確規定哪些信息在哪些情況下不應當公開(kāi)時(shí)，該修正案第34條過(guò)于寬泛而缺乏必要的明確性；另外，該條不應該針對這四類(lèi)不公開(kāi)審理案件信息公開(kāi)的情況，不加區別地定罪入刑，而應該詳細分析甄別這四類(lèi)不同情況，分別予以考慮；再則，對于泄露國家秘密罪和侵犯商業(yè)秘密罪，刑法已有專(zhuān)門(mén)規定，沒(méi)有必要在妨害司法罪里重復入罪，這種重復也會(huì )造成與已有罪刑理解上的混淆和協(xié)調上的難度。至于披露個(gè)人隱私和未成年人刑事案件的情況，學(xué)界和社會(huì )仍然存在很大爭議，不宜急于以刑法入罪的形式加以規范。??
再看修正案第35條，增加了“侮辱、誹謗、威脅司法工作人員或者訴訟參與人，不聽(tīng)法庭制止的”，以及“有其他嚴重擾亂法庭秩序的行為的”內容，將刑法第309條修改為：“有下列情形之一，嚴重擾亂法庭秩序的，處三年以下有期徒刑、拘役、管制或者罰金：
（一）聚眾哄鬧、沖擊法庭的；
（二）毆打司法工作人員或者訴訟參與人的；
（三）侮辱、誹謗、威脅司法工作人員或者訴訟參與人，不聽(tīng)法庭制止的；
（四）有其他嚴重擾亂法庭秩序行為的?！?/span>
呼吁取消該修正案第35條的具體理由如下：
第一, 該條入罪門(mén)檻過(guò)低、彈性過(guò)寬，且“侮辱、誹謗、威脅”都是主觀(guān)性很強的用語(yǔ)，至于“有其他嚴重擾亂法庭秩序行為的”這一兜底條款，彈性更大，不符合罪刑法定原則對刑法條文應具備高度明確性的要求，在實(shí)踐中極有可能被嚴重濫用。
第二, 這條修正案違反了刑法謙抑的原則。對于侮辱、誹謗、威脅以及其他干擾法庭秩序的行為，完全可以通過(guò)訓誡、罰款、司法拘留達到懲罰效果而無(wú)須動(dòng)用刑法。對于少數律師違規的執業(yè)活動(dòng)應該通過(guò)律師協(xié)會(huì )行業(yè)紀律懲戒予以規范和管理，何況原來(lái)的《刑法》309條本就規定了入罪的情節，無(wú)須再進(jìn)一步降低入罪門(mén)檻。
第三, 這條修正案與四中全會(huì )確定的司法改革方向背道而馳，不利于全面推進(jìn)依法治國的宏偉戰略。四中全會(huì )決定明確提出，要“強化訴訟過(guò)程中當事人和其他訴訟參與人的知情權、陳述權、辯護辯論權、申請權、申訴權的制度保障。健全落實(shí)罪刑法定、疑罪從無(wú)、非法證據排除等法律原則的法律制度?！蔽覈F實(shí)的庭審格局是，刑事案件中控辯雙方控強辯弱，民事案件中審辯雙方審強辯弱，訴訟過(guò)程中當事人和律師的知情權、陳述權、辯護辯論權等諸多權利受到普遍壓制，而這正是四中全會(huì )決定明確要求改革的部分。依照四中全會(huì )決定，未來(lái)應該努力構建以庭審為中心，在刑事案件中以法官消極中立，以控辯雙方平衡為特點(diǎn)的庭審格局，以及在民事案件中以審辯雙方相互尊重，以原告被告雙方充分披露案情事實(shí)、充分陳述辯論為特點(diǎn)的庭審格局。
然而，該修正案入罪門(mén)檻如此之低，將使律師，尤其刑事辯護律師，在庭審中處于膽怯甚至恐懼之中，不敢暢所欲言充分為被告辯護，不敢理直氣壯地維護當事人的合法權利或者指出庭審的錯誤，使得原本就失衡的控辯和審辯格局進(jìn)一步向控方和法院傾斜。這將嚴重壓制四中全會(huì )決定意欲強化的訴訟當事人的辯護辯論權，損害程序正義，阻礙查清案情和及時(shí)糾正庭審中的錯誤，最終導致錯判和錯案增加。
第四，我們要理解律師個(gè)體在個(gè)案中的作用價(jià)值與律師作為一個(gè)整體，對于推進(jìn)社會(huì )公平正義不可或缺的作用之間的辨證關(guān)系。律師在個(gè)案中主要是維護當事人個(gè)體的合法權利以及實(shí)現當事人個(gè)體合法利益的最大化，因此就難免需要嘗試將法律的邊界向有利于己方而不利于對方的方向推移，也會(huì )難免需要近乎苛刻地尋找對方律師、控方、甚至法官的錯誤和漏洞，律師在個(gè)案中的執業(yè)活動(dòng)并不需要讓每個(gè)法官和檢察官感到喜愛(ài)和舒適，甚至無(wú)法體現出律師作為整體的光輝價(jià)值，然而當無(wú)數的律師作為整體都在這樣做的時(shí)候，法律將在反復推敲和博弈平衡后找到最恰當的邊界，正義將最有可能地得到伸張，公平將最大范圍地得以實(shí)現。
因此，輕易將某些律師違規的執業(yè)活動(dòng)入刑是短視和不明智的，必將危害整體長(cháng)遠的法治體系的構建，得到的只是表面貌似和諧的庭審，失去的將是社會(huì )整體最大范圍的公平正義的實(shí)現。
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