刑法修正案九:千呼萬(wàn)喚始出來(lái)，幾家歡喜幾家憂(yōu)
◎ 張世金 ▎安徽金亞太律師事務(wù)所律師 亞太刑事司法研究所研究員
2015年8月29日，第十二屆全國人大常委會(huì )第16次會(huì )議正式通過(guò)《中華人民共和國《刑法修正案(九)》(以下簡(jiǎn)稱(chēng):《刑法修正案(九)》)，并于11月1日起實(shí)施。但是全國人大官方網(wǎng)站并沒(méi)有公布正式條文，而所謂的《刑法修正案(九)》大量充斥微信朋友圈，部分律師同行也不加審查地盲目轉發(fā)，以訛傳訛，殊不知是原來(lái)的第二次審議稿。懇請法律職業(yè)共同體本著(zhù)謹慎、負責的態(tài)度，靜等全國人大常委會(huì )公布《刑法修正案(九)》全文吧。
《刑法修正案(九)》的出臺，褒貶不一，有人認為《刑法修正案(九)》新增入刑、新修改刑期的條款更多的體現了重刑主義思想，也有人認為《刑法修正案(九)》是“久旱逢甘霖”的救命稻草，尤其對職務(wù)犯罪嫌疑人或被告人家屬而言?？陀^(guān)而言，《刑法修正案(九)》系在當前中國刑事司法改革的大背景下應運而生，而且與我國目前的犯罪現象和特征相適應，確有法治進(jìn)步意義，其中亦有諸多變化，筆者簡(jiǎn)要歸納如下:
一、修改貪污受賄犯罪的定罪量刑標準，不再規定具體數額，增設終身監禁的規定，同時(shí)加大打擊行賄犯罪的力度
我國刑法典對貪污受賄犯罪的定罪量刑，是按照“10萬(wàn)元(人民幣，下同)以上”、“5萬(wàn)元以上不滿(mǎn)10萬(wàn)元”、“5000元以上不滿(mǎn)5萬(wàn)元”、“不滿(mǎn)5000元”等幾類(lèi)貪污受賄數額進(jìn)行定罪處罰。這種傳統的立法模式，使得貪污或者受賄幾十萬(wàn)(十萬(wàn)元以上)與幾百萬(wàn)或幾千萬(wàn)的數額在量刑上差別不大，依據司法慣例，一般都在十年至十五年的幅度范圍之內。罪刑不均衡的立法讓國民不得不產(chǎn)生這樣一種惡性心理:“寧愿多貪污一點(diǎn)，多受賄一點(diǎn)”。同時(shí)也使得司法裁判者陷入不能突破“十萬(wàn)元十年以上有期徒刑”的司法怪圈。
此次修法過(guò)程中，多數意見(jiàn)認為司法實(shí)踐中規定數額雖然具體、明確，但此類(lèi)犯罪情節差別很大，現實(shí)情況復雜，單純考慮數額，難以全面反映具體個(gè)罪的法益侵害性和主觀(guān)惡性。
因此，本次刑法修改對貪污受賄犯罪相應規定三檔刑罰，即貪污受賄數額較大或者情節較重，數額巨大或者情節嚴重，數額特別巨大或者情節特別嚴重。同時(shí)新法對數額特別巨大，并使國家和人民利益受到特別重大損失的，保留適用死刑，而且被判處死刑緩期二年執行的罪犯，法院可以在判處時(shí)同時(shí)決定，犯罪分子減刑為無(wú)期徒刑后，被終身監禁，不得減刑、假釋。
《刑法修正案(九)》，很多人最關(guān)心這一條的修改，即今后貪污受賄五十萬(wàn)才會(huì )可能被認定為數額特別巨大，從而被判處十年以上有期徒刑;刑法的適用本著(zhù)有利于被告人的原則，遵循從舊兼從輕的原則，因此，今年11 月1日之后一審未判決或二審未審結的案件，一律適用《刑法修正案(九)》。因為此條規定將貪污賄賂犯罪的打擊力度大大降低了，似乎與當前中央高壓反腐的政策相佐。
作為辯護人，相信很多律師都在此之前采取了各種策略或手段，當然符合法律規定的程序或期限，“拖延”一審法院作出裁判或者“阻卻”判決生效，比如申請非法證據排除、延期審理或積極上訴等。為依法維護犯罪嫌疑人或者被告人的合法權益，采取這種技術(shù)手段不失為一種良好的辯護策略和方法，既符合刑法的規定，又能促進(jìn)與當事人的良好關(guān)系。
進(jìn)一步嚴格對行賄犯罪從寬處罰的條件?！?b style="background-color: rgb(255, 255, 102);">刑法修正案(九)》將“行賄人在被追訴前主動(dòng)交待行賄行為的，可以減輕處罰或者免除處罰”的規定，修改為“行賄人在被追訴前主動(dòng)交待行賄行為的，可以從輕或者減輕處罰。其中，犯罪較輕的，檢舉揭發(fā)行為對偵破重大案件起關(guān)鍵作用，或者有其他重大立功表現的，可以免除處罰?！贬槍π匈V犯罪特別自首的情形，今后將一律追究刑事責任，“免除處罰”的量刑幅度不復存在。
二、取消九個(gè)死刑罪名，貫徹嚴格控制和慎重適用死刑的刑事政策，彰顯刑法的人文精神
《刑法修正案(九)》進(jìn)一步減少適用死刑的罪名，對走私武器、彈藥罪、走私核材料罪、走私假幣罪、偽造貨幣罪、集資詐騙罪、組織賣(mài)淫罪、強迫賣(mài)淫罪、阻礙執行軍事職務(wù)罪、戰時(shí)造謠惑眾罪等9個(gè)罪的刑罰規定作出調整，取消死刑。我國現有適用死刑的罪名55個(gè)，取消這9個(gè)后尚有46個(gè)。同時(shí)還進(jìn)一步提高了對死緩罪犯執行死刑的門(mén)檻，即《刑法修正案(九)》規定:判處死刑緩期執行的，在死刑緩期執行期間，如果沒(méi)有故意犯罪，二年期滿(mǎn)以后，減為無(wú)期徒刑;如果確有重大立功表現，二年期滿(mǎn)以后，減為二十五年有期徒刑;如果故意犯罪，情節惡劣的，報請最高人民法院核準后執行死刑;對于故意犯罪未執行死刑的，死刑緩期執行的期間重新計算，并報最高人民法院備案。
犯罪的發(fā)生是有多種緣由的，主要包含自然、社會(huì )以及行為人個(gè)人的原因，一旦發(fā)生這樣的殺人等可能適用死刑的案件(以故意殺人罪為例)，往往會(huì )給犯罪嫌疑人或被告人和被害人雙方的家庭都造成無(wú)法挽回的悲劇，一個(gè)生命的逝去，另一個(gè)生命即將或許面臨死刑的裁判。雖然“一命抵一命”的樸素的報應心理能夠得到滿(mǎn)足，但是其自身的殘酷性可能會(huì )給社會(huì )帶來(lái)無(wú)法估量的恐懼和濃烈的血腥味。如此，則系當今文明社會(huì )的反?，F象，還有什么比無(wú)視生命的價(jià)值更加讓人痛恨呢?
刑罰的目的不僅要懲罰犯罪，更有體現在預防犯罪方面。特殊預防的目的在于消滅再犯可能性，而一般預防的目的在于剝奪潛在犯罪可能性，兩者雙管齊下，使得犯罪越來(lái)越少，而不是“來(lái)一個(gè)殺一個(gè)”的盲目性懲罰，這才是刑罰的真正價(jià)值和目的所在。
讓社會(huì )不再充滿(mǎn)暴戾之氣，需要我們反思整個(gè)社會(huì )制度，死刑適用越多，反而犯罪率有增無(wú)減，從某種程度上，死刑的威懾力并不當然發(fā)生。這也是與我國目前限制適用死刑的寬嚴相濟的刑事政策遙相呼應。
正如意大利刑法學(xué)家貝卡利亞在《論犯罪與刑罰》中所言:“刑罰的威懾力不在于刑罰的嚴酷性，而在于其不可避免性”。
三、刪除嫖宿幼女罪，猥褻罪客體擴大到男性，取消“收買(mǎi)被拐賣(mài)的婦女、兒童可免除處罰”的規定
嫖宿幼女罪是指《刑法》原第三百六十條第二款的規定，即嫖宿不滿(mǎn)14周歲的幼女的，處五年以上有期徒刑，并處罰金。該條款是中國在1997年修訂刑法時(shí)增加的規定，使得嫖宿幼女罪成為單獨的刑法罪名，與原來(lái)刑法中的強奸罪相區別。
此次刑法修改取消了其中關(guān)于嫖宿幼女罪的規定，對這類(lèi)行為可適用《刑法》第二百三十六條關(guān)于奸淫幼女的以強奸論，從重處罰的規定，不再作出專(zhuān)門(mén)規定?！缎谭ā返诙偃?b style="color:#324692;background-color:#ffc0cb">十六條第二款的規定是指，奸淫不滿(mǎn)14周歲的幼女的，以強奸論，從重處罰。其實(shí)，筆者想說(shuō)的是立法只是回歸本源，1986年第六屆全國人大常委會(huì )第十七次會(huì )議通過(guò)的《中華人民共和國治安管理處罰條例》第三十條規定，“嫖宿不滿(mǎn)十四歲幼女的，依照刑法第一百三十九條的規定，以強奸罪論處”。1991年全國人大常委會(huì )《關(guān)于嚴禁賣(mài)淫嫖娼的決定》第五條更進(jìn)一步規定，“……嫖宿不滿(mǎn)十四歲的幼女的，依照刑法關(guān)于強奸罪的規定處罰?！?/p>
即便有這樣的規定，也被實(shí)際架空，目前主要問(wèn)題出現在司法環(huán)節，法律適用錯誤導致一部分明顯屬于強奸性質(zhì)的案件，被作為嫖宿幼女罪處理，確有“降格”之嫌。如此，此次刑法修正，進(jìn)步與否，有待商榷。
同時(shí)，《刑法修正案(九)》也將刑法第二百三十七條修改為:以暴力、脅迫或其他方法強制猥褻他人或者侮辱婦女的，處五年一下有期徒刑或拘役。
這意味著(zhù)強制猥褻違法行為的對象不再僅僅限定為女性，而是包括了男性。該條同時(shí)規定，聚眾、在公共場(chǎng)所當眾從事該行為或有其他惡劣情節的，可加重處罰;猥褻兒童的，依據前兩款從重處罰。
《刑法》原第二百四十一條規定:“收買(mǎi)被拐賣(mài)的婦女、兒童，按照被買(mǎi)婦女的意愿，不阻礙其返回原居住地的，對被買(mǎi)兒童沒(méi)有虐待行為，不阻礙對其進(jìn)行解救的，可以不追究刑事責任?！?/p>
本次刑法修改后，相關(guān)條款修改為:“收買(mǎi)被拐賣(mài)的婦女、兒童，對被買(mǎi)兒童沒(méi)有虐待行為，不阻礙對其進(jìn)行解救的，可以從輕處罰;按照被買(mǎi)婦女的意愿，不阻礙其返回原居住地的，可以從輕或者減輕處罰。這意味著(zhù)今后收買(mǎi)被拐賣(mài)的婦女、兒童的行為將一律被追刑事責任。
四、嚴懲恐怖主義犯罪，恐怖組織犯罪增加規定財產(chǎn)刑，將多種行為納入犯罪圈
針對近幾年日趨嚴峻的暴恐犯罪，《刑法修正案(九)》規定，將刑法第一百二十條修改為:“組織、領(lǐng)導恐怖活動(dòng)組織的，處十年以上有期徒刑或者無(wú)期徒刑，并處沒(méi)收財產(chǎn);積極參加的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金;其他參加的，處三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剝奪政治權利，可以并處罰金?！薄胺盖翱钭锊?shí)施殺人、爆炸、綁架等犯罪的，依照數罪并罰的規定處罰?！?/p>
同時(shí)規定，將刑法第一百二十條之一修改為:“資助恐怖活動(dòng)組織、實(shí)施恐怖活動(dòng)的個(gè)人的，或者資助恐怖活動(dòng)培訓的，處五年以下有期徒刑、拘役、管制或者剝奪政治權利，并處罰金;情節嚴重的，處五年以上有期徒刑，并處罰金或者沒(méi)收財產(chǎn)?！薄盀榭植阑顒?dòng)組織、實(shí)施恐怖活動(dòng)或者恐怖活動(dòng)培訓招募、運送人員的，依照前款的規定處罰?！薄皢挝环盖皟煽钭锏?，對單位判處罰金，并對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員，依照各該款的規定處罰?！背酥?，還規定其他眾多應認定為恐怖犯罪活動(dòng)的犯罪行為。
《刑法修正案(九)》關(guān)于其他眾多應認定為恐怖犯罪活動(dòng)的犯罪行為的規定存在過(guò)度犯罪化之嫌疑，例如規定以暴力、脅迫等方式強制他人在公共場(chǎng)所穿著(zhù)、佩戴宣揚恐怖主義、極端主義服飾、標志的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制。是否“情節嚴重”不屬于本罪的構成要件，直接呈現的是行為犯的既遂模式，不當地擴大了犯罪圈。
總之，增加的第一百二十條這五項條款，一方面從防治恐怖主義犯罪來(lái)講很有必要，但另一方面由于概念模糊等原因，可能造成對人權與自由的重大威脅，因此必須盡快出臺相關(guān)司法解釋對諸如“恐怖主義”、“極端主義”的內涵與外延予以明確。
五、修改擾亂法庭秩序罪，擴大了犯罪主體范圍
《刑法修正案(九)》將刑法第三百零九條修改為:“有下列擾亂法庭秩序情形之一的，處三年以下有期徒刑、拘役、管制或者罰金:(一)聚眾哄鬧、沖擊法庭的;(二)毆打司法工作人員或者訴訟參與人的;(三)侮辱、誹謗、威脅司法工作人員或者訴訟參與人，不聽(tīng)法庭制止，嚴重擾亂法庭秩序的;(四)毀壞法庭設施，搶奪、損毀訴訟文書(shū)、證據等擾亂法庭秩序的行為，情節嚴重的?！?/p>
據說(shuō)，擾亂法庭秩序罪的修改主要是由于近年來(lái)“死磕派”律師“鬧庭”的行為比較嚴重，但我們應當看到，之所以會(huì )出現律師的“死磕”、“鬧庭”，與當下法官在庭審中的程序違法、不當言辭、專(zhuān)業(yè)素養欠缺也有關(guān)，法官當庭訓斥、譏諷律師甚至把律師趕出法庭的現象亦時(shí)有發(fā)生。雖然本款的規定表面上看不是專(zhuān)門(mén)針對律師，甚至在一些場(chǎng)合下對律師還有保護作用，可使其免于受到來(lái)自檢察官或者被害人家屬的侮辱、誹謗或威脅，但可以預料的是，該條款一旦實(shí)施，很可能更多只是對律師的行為進(jìn)行懲罰，而對法官、檢察官的行為卻并不會(huì )放在同一標準下加以懲治。這勢必導致刑辯律師在庭上既無(wú)法得到應有的尊重，又擔心辯護言辭稍有不慎即可能被法官制止，而不聽(tīng)制止則又面臨被作為擾亂法庭秩序罪處理的巨大壓力，其最終結果是越來(lái)越多的律師不敢從事刑辯業(yè)務(wù)。[ 劉仁文:載《律師文摘》，2015年第四期“卷首語(yǔ)”。]
六、其他:刑事法網(wǎng)的嚴密性不斷加強，將一些輕微法益侵害性的行為入罪
現行刑法第二百九十一條的聚眾擾亂公共、交通秩序罪，經(jīng)《刑法修正案(九)》修改后，變?yōu)榫郾姅_亂社會(huì )秩序罪，情節認定包括“致使工作、生產(chǎn)、營(yíng)業(yè)和教學(xué)、科研、醫療無(wú)法進(jìn)行，造成嚴重損失”，意味著(zhù)“醫鬧”、“鬧訪(fǎng)”今后將入刑。
該刑種的處罰級別也被提高，從原本的“首要分子處五年以下有期徒刑、拘役或管制”，提高為“首要分子處三年以上七年以下有期徒刑”。在第三款中，該條還規定，多次擾亂國家機關(guān)工作秩序，經(jīng)行政處罰后仍不改正，造成嚴重后果的，處三年以下有期徒刑、拘役或管制。因此，基于上述規定，“醫鬧”首犯最高可獲刑七年，鬧訪(fǎng)或判三年徒刑。
除此之外，增加規定組織考試作弊等犯罪。將在國家規定的考試中,組織考生作弊的，為他人提供作弊器材的，向他人非法出售或者提供試題、答案的，以及代替他人或者讓他人代替自己參加考試等破壞考試秩序的行為規定為犯罪。
因此，將“醫鬧”、“鬧訪(fǎng)”、“失信背信”等不具有嚴重的社會(huì )危害性、刑事違法性和應受刑罰處罰性的行為納入刑法的評價(jià)范疇，有違刑法的本質(zhì)特征和謙抑性精神。從某種程度看，恰恰反映了國家與政府的政治需求性。以上行為的出現，主要緣于社會(huì )制度的缺失而引起的，僅僅利用刑法這柄利劍是不能徹底解決問(wèn)題，需要當局反思當下的社會(huì )治理手段和方式。
過(guò)分動(dòng)用刑罰予以規制，并不是一個(gè)社會(huì )的正?，F象，因為刑法不理會(huì )瑣細之事。為此，讓我們利用精確性的思維進(jìn)一步提高刑事立法的科學(xué)性，緣于刑法關(guān)涉人的生命和自由。
囿于全國人大尚未公布 《刑法修正案(九)》全文，僅依據全國人大常委會(huì )新聞發(fā)布會(huì )的主旨內容以及 《刑法修正案(九)》草案簡(jiǎn)要歸納，匆促付梓，不足之處，煩請指正。
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