最高人民法院裁判精要及述評
湖南醒龍律師事務(wù)所律師 袁慧
前言：我國是成文法系的國家。我們使用的文字具有概括性極強的特點(diǎn)；立法技術(shù)總是考慮到出現未預見(jiàn)到的情況而影響到立法本身的穩定性，往往采用兜底條款、“等”、高度學(xué)術(shù)化立法語(yǔ)言而造成立法與司法兩張皮，同時(shí)也造成司法尺度的不統一、法院判決的不確定性及不可預見(jiàn)性。英美法系的判例法，從正確的裁判中析出法理、提煉出法諺，在司法層面更具操作性。筆者以為，我們不必拘泥于判例是否應當具有普遍約束力之爭，而是充分利用我國新一輪司法改革中裁判文書(shū)公開(kāi)的契機，參與研究和討論中國的法院判決，共同推動(dòng)我國司法的公正與進(jìn)步！
（一）
出處：最高人民法院民事判決書(shū)（2013）民二終字第33號 摘自中國裁判文書(shū)網(wǎng)
1、股權轉讓協(xié)議、股權回購協(xié)議等作為企業(yè)之間的資本運作形式，如果并非以長(cháng)期牟利為目的，而是出于短期融資的需要而產(chǎn)生的融資，其合法性應予承認。
2、1992年國務(wù)院發(fā)布的《國有資產(chǎn)評估管理辦法》性質(zhì)為行政法規，其第三條關(guān)于國有資產(chǎn)占有單位在資產(chǎn)拍賣(mài)、轉讓等五種情形之下，應當進(jìn)行評估的規定雖為強制性規定，但根據合同法第五十二條及最高人民法院《關(guān)于適用<中華人民共和國合同法>若干問(wèn)題的解釋?zhuān)ǘ?》第十四條規定，該內容并非效力性強制性規定。國家國有資產(chǎn)管理局于1992年經(jīng)國務(wù)院授權制定的《國有資產(chǎn)評估管理辦法實(shí)施細則》性質(zhì)應屬于部門(mén)規章，原審法院關(guān)于該細則屬于行政法規的認定錯誤，應予糾正。該細則第十條規定“對于應當進(jìn)行資產(chǎn)評估的情形沒(méi)有進(jìn)行評估，或者沒(méi)有按《辦法》及本實(shí)施細則的規定立項、確認，該經(jīng)濟行為無(wú)效?！辫b于該細則屬于部門(mén)規章，不是法律、行政法規，根據合同法第五十二條規定，不能直接否認案涉《股權轉讓協(xié)議》的效力。
鏈接：①合同法第五十二條： 有下列情形之一的，合同無(wú)效。
?。ㄒ唬┮环揭云墼p、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益；
?。ǘ阂獯?，損害國家、集體或者第三人利益；
?。ㄈ┮院戏ㄐ问窖谏w非法目的；
?。ㄋ模p害社會(huì )公共利益；
②最高人民法院《關(guān)于適用<中華人民共和國合同法>若干問(wèn)題的解釋?zhuān)ǘ返谑臈l：合同法第五十二條第（五）項規定的“強制性規定”，是指效力性強制性規定。
述評：問(wèn)題①效力性強制性規定在司法實(shí)踐中如何認定？②國務(wù)院授權制定的文件是屬于行政法規還是部門(mén)規章？③企業(yè)之間的借貸合法嗎？立法是如何規定的？司法實(shí)踐是如何處理的？
1)合同法司法解釋?zhuān)ǘ贤ǖ?2條（五）中的強制性規定作出限縮解釋?zhuān)丛趶娭菩砸幎ㄖ扒熬Y了“效力性”。
按邏輯范圍關(guān)系，強制性規定除了效力性強制性規定以外，還包括其他強制性法律規定，它們在最高人民法院的內部指導性文件中被稱(chēng)為“管理性強制性規定”。在司法實(shí)踐中如何將法律、行政法規中的強制性規定加以準確區分，達至正確司法，意義重大。為了明晰上述問(wèn)題，需對上述法律術(shù)語(yǔ)或法律學(xué)術(shù)術(shù)語(yǔ)進(jìn)行梳理：
首先，什么是強制性規定。應當說(shuō)，在任何效力等級的規范性文件中均有強制性規定。強制性規定或強行性規定是關(guān)于必須作為或不作為（有令必行）和禁止作為或不作為（令行禁止）的規定。然而，從強制性規定的文字涵義，無(wú)法將經(jīng)緯分明地劃分出效力性強制性規定和管理性強制性規定。
其次，對于效力性強制性規定的確定，有一種比較通行的觀(guān)點(diǎn)，法律、行政法規中明確規定行為無(wú)效的規定為效力性強制性規定。另外，最高人民法院發(fā)布的司法解釋中明確規定為無(wú)效合同的規定，也認定為效力性強制性規定。從上述意義講，無(wú)論是“有令必行”還是“令行禁止”，只要被上述規范性文件評價(jià)為無(wú)效，無(wú)疑是效力性強制性規定，對于此司法實(shí)踐中沒(méi)有爭議。而除此以外，哪些強制性規定為效力性強制規定，存有爭議。
再次，除了從成文法意義上對效力性強制性規定作出理論層面和立法層面的探討以外，還需調研我國各級法院在合同無(wú)效評判中的司法案例，以期統一司法裁判尺度，杜絕錯誤裁判。以最高人民法院（2013）民二終字第33號民事判決為例，國務(wù)院發(fā)布的《國有資產(chǎn)評估管理辦法》性質(zhì)為行政法規，其第三條關(guān)于國有資產(chǎn)占有單位在資產(chǎn)拍賣(mài)、轉讓等五種情形之下，應當進(jìn)行評估的規定為強制性規定，“應當進(jìn)行評估”被最高人民法院判決認定為非效力性強制性規定。而國家國有資產(chǎn)管理局于1992年經(jīng)國務(wù)院授權制定的《國有資產(chǎn)評估管理辦法實(shí)施細則》第十條規定“對于應當進(jìn)行資產(chǎn)評估的情形沒(méi)有進(jìn)行評估，或者沒(méi)有按《辦法》及本實(shí)施細則的規定立項、確認，該經(jīng)濟行為無(wú)效?！痹撘幏缎晕募倪@條規定是效力性強制性規定，但它不屬于法律、行政法規的效力性強制性規定。
2)為什么要提出國務(wù)院授權制定的文件是屬于行政法規還是部門(mén)規章？
首先源于最高人民法院司法判例糾正了下級法院將《國有資產(chǎn)評估管理辦法實(shí)施細則》認定為行政法規的錯誤。江蘇省高級人民法院的一審判決認為，《實(shí)施細則》是國務(wù)授權國有資產(chǎn)行政管理部門(mén)進(jìn)行行政立法的行為，應屬于行政法規。對于行政法規與行政規章的區分，在省級高級人民法院的判決中都出現認定錯誤，因此值得我們探討。這是一個(gè)在理論或立法層面具有爭議的問(wèn)題嗎？
筆者研習了我國的《立法法》。只有《立法法》的第九條、第十條規定：全國人大授權國務(wù)院對“有關(guān)犯罪和刑罰、對公民政治權利的剝奪和限制人身自由的強制措施和處罰、司法制度等事項除外”部分尚未制定法律的事項制定行政法規，并沒(méi)有國務(wù)院授權國務(wù)院下屬部門(mén)制定行政法規的法條規定。所以，省級高級人民法院出現這樣的錯誤值得深思！既然在國務(wù)院內部沒(méi)有授權立法的法律依據，那么區分行政法規和行政規章十分簡(jiǎn)單，由國務(wù)院發(fā)布的為行政法規；由國務(wù)院部門(mén)發(fā)布的則為部門(mén)規章。
3)企業(yè)之間借貸合法嗎？
關(guān)于企業(yè)之間借貸的規定主要有：中國人民銀行發(fā)布的《貸款通則》第六十一條：“企業(yè)之間不得違反國家規定辦理借貸或者變相借貸融資業(yè)務(wù)”，《貸款通則》為部門(mén)規章，第六十一條的性質(zhì)雖然是效力性強制性規定，但根據合同法第五十二條的規定，其非法律、行政法規，不能以此確定企業(yè)之間借貸合同無(wú)效；但是，最高人民法院關(guān)于對企業(yè)借貸合同借款方逾期不歸還借款的應如何處理的批復法復〔１９９６〕１５號）中對四川省高級人民法院的回復中明確，企業(yè)借貸合同違反有關(guān)金融法規，應為無(wú)效合同。上述規定并沒(méi)有廢止，在新的金融形勢之下，在合同法及新的合同法司法解釋出臺發(fā)布的背景之下，是否依然應在司法實(shí)踐中適用，值得進(jìn)一步探討，也需等到司法判例特別是最高人民法院的司法判例的確認。
最高人民法院（2013）民二終字第33號民事判決書(shū)對企業(yè)之間的融資行為是如此評價(jià)的：“股權轉讓協(xié)議、股權回購協(xié)議等作為企業(yè)之間的資本運作形式，如果并非以長(cháng)期牟利為目的，而是出于短期融資的需要而產(chǎn)生的融資，其合法性應予承認?！痹诼蓭煂?shí)務(wù)中，對以股權轉讓、股權回購等形式進(jìn)行企業(yè)之間的融資，總有一方會(huì )從對己方委托人有利的角度提出，此行為為以合法形式掩蓋非法目的，或名為股權轉讓實(shí)為企業(yè)借貸，因而請求法庭或仲裁庭認定為無(wú)效合同，在司法裁判中處理也肯定不一。從最高人民法院司法判例，如果并非以長(cháng)期牟利為目的，出于短期融資的需要而產(chǎn)生的融資，不能認為違反了金融法規，合法性應予以承認。此處使用的為“承認”而非“確認”，所以最高人民法院對此類(lèi)情況裁判尺度的把握極具彈性，亦顯含糊，但也代表了對合法方向的傾斜。
企業(yè)借貸行為的合法性存在著(zhù)不確定，因此同時(shí)伴生著(zhù)法律后果的不可預見(jiàn)性。企業(yè)之間的融資為了避開(kāi)法律上障礙，采取股權轉讓、股權回購、甚至貨物貿易等形式，由此出現民法理論中真實(shí)意思與意思表示法律形式不一致的情況，司法裁判如何適用法律、如何統一裁判尺度，值得我們注意和探討！
聯(lián)系客服
