| 勞動(dòng)爭議的預防及其處理 | ||
| 發(fā)布時(shí)間:2008-10-5 7:45:20 | ||
| 作者：邢輝 第一節：目前勞動(dòng)爭議呈現的特征分析 我國現行的勞動(dòng)合同制度，是1994年7月全國人大常委通過(guò)的《勞動(dòng)法》確立的。十多年來(lái)的實(shí)踐證明《勞動(dòng)法》確立的勞動(dòng)合同制度，發(fā)揮了十分重要的作用。但是，隨著(zhù)市場(chǎng)主體和利益關(guān)系的多元化，現行的勞動(dòng)合同制度在實(shí)施中也出現了一些新情況、新問(wèn)題、己經(jīng)不能完全適應新形勢的要求。 （一）、勞動(dòng)爭議的特征： 1、案件數越來(lái)越多：每年呈20％增長(cháng)，目前達近萬(wàn)件?！秳趧?dòng)合同法》頒布實(shí)施后，又將迎來(lái)勞動(dòng)爭議案件發(fā)生的高峰期。 2、涉及面越來(lái)越廣：各類(lèi)用人單位、多種用工形式、勞動(dòng)保障權利與義務(wù)全方位。 3、處理難度越來(lái)越大：歷史遺留問(wèn)題與新問(wèn)題并存，政策法規不完善和執行不力同在，個(gè)案與群體性案件交織。 4、受理及處理結果呈三個(gè)“多數”：勞動(dòng)者申訴的案件占多數，用人單位敗訴的占多數，因程序問(wèn)題敗訴的比例多。 （二）、勞動(dòng)爭議的原因分析： 1、因新與舊的矛盾(新機制與舊體制)； 2、多與少的矛盾(人多與崗少)； 3、強與弱的矛盾(強資本與弱勞工)； 4、優(yōu)與劣的矛盾(保護環(huán)境的優(yōu)劣：嚴格執法與地方保護)； 從上述原因分析可以看出，有必要根據《勞動(dòng)法》確立原則，制定一部專(zhuān)門(mén)規范社會(huì )主義市場(chǎng)經(jīng)濟條件下勞動(dòng)合同制度的法律，對勞動(dòng)合同的訂立、履行、變更和解除、終止以及相應的法律責任做出更為明確、具體的規定。從《勞動(dòng)法》與《勞動(dòng)合同法》的立法目的看，兩者的保護重點(diǎn)都側重于保護勞動(dòng)者的合法權益，但《勞動(dòng)合同法》是《勞動(dòng)法》的繼承和完善，對用人單位的用工行為更規范，對勞動(dòng)者的保護力度更大。因“四個(gè)矛盾”在短期內還難以從根本上解決，勞動(dòng)合同爭議可能將大幅增長(cháng)。認真貫徹執行《勞動(dòng)合同法》，妥善處理好勞動(dòng)合同爭議，是今后一個(gè)時(shí)期勞動(dòng)爭議仲裁機構的重要任務(wù)。 第二節：勞動(dòng)關(guān)系的確認及處理 (一)、勞動(dòng)關(guān)系基本特征和確認依據。 1、勞動(dòng)關(guān)系的概念和基本特征： 勞動(dòng)關(guān)系是指用人單位招用勞動(dòng)者為其成員，勞動(dòng)者在用人單位的管理下提供有報酬的勞動(dòng)而產(chǎn)生的權利義務(wù)關(guān)系。其具有四個(gè)要點(diǎn)：一是用人單位招用勞動(dòng)者為其成員；二是勞動(dòng)者在用人單位的管理下勞動(dòng)；三是勞動(dòng)者提供有報酬的勞動(dòng)；四是勞動(dòng)關(guān)系是勞動(dòng)權利義務(wù)關(guān)系。 勞動(dòng)關(guān)系具有四個(gè)方面的特征，即主體的特定性、管理上的隸屬性、業(yè)務(wù)的不可分性、三性的整體性。勞動(dòng)保障部2005年5月25日印發(fā)《關(guān)于確立勞動(dòng)關(guān)系有關(guān)事項的通知》(勞社部發(fā)［2005］12號)第一條規定：用人單位招用勞動(dòng)者未訂立書(shū)面勞動(dòng)合同，但同時(shí)具備下列情形的，勞動(dòng)關(guān)系成立。(一)用人單位和勞動(dòng)者符合法律、法規規定主體資格；(二)用人單位依法制定的各項勞動(dòng)規章制度適用于勞動(dòng)者，勞動(dòng)者受用人單位的勞動(dòng)管理，從事用人單位安排的有報酬的勞動(dòng)；(三)勞動(dòng)者提供的勞動(dòng)是用人單位業(yè)務(wù)的組成部分。 2、勞動(dòng)關(guān)系成立的標志和依據： 《勞動(dòng)法》第十六條規定，建立勞動(dòng)關(guān)系應當訂立勞動(dòng)合同。表明勞動(dòng)關(guān)系的建立以訂立勞動(dòng)合同為主要標志。但是實(shí)際上大量用工并未簽訂勞動(dòng)合同，如果僅以訂立勞動(dòng)合同為勞動(dòng)關(guān)系建立的主要標志的話(huà)，那么就將大量的非勞動(dòng)合同關(guān)系排除在勞動(dòng)法的調整之外，顯然不利于保護勞動(dòng)者的合法權益。因此，原勞動(dòng)部在1995年8月4日印發(fā)的《關(guān)于貫徹執行<中華人民共和國勞動(dòng)法>若干問(wèn)題的意見(jiàn)》(勞部發(fā)C1995)309號1)第1條規定：中國境內的企業(yè)、個(gè)體經(jīng)濟組織與勞動(dòng)者之間，只要形成勞動(dòng)關(guān)系，即勞動(dòng)者事實(shí)上已成為企業(yè)、個(gè)體經(jīng)濟組織的成員，并提供有償勞動(dòng)，適用勞動(dòng)法。 《勞動(dòng)合同法》在總結經(jīng)驗的基礎上對勞動(dòng)關(guān)系成立作出修改，《勞動(dòng)合同法》第七條規定：“用人單位自用工之日起即與勞動(dòng)者建立勞動(dòng)關(guān)系”?！秳趧?dòng)合同法》第十條規定：“建立勞動(dòng)關(guān)系，應當訂立書(shū)面勞動(dòng)合同”。“用人單位與勞動(dòng)者在用工前訂立勞動(dòng)合同的，勞動(dòng)關(guān)系自用工之日起建立”。把勞動(dòng)關(guān)系的核心，即勞動(dòng)也就是用工作為勞動(dòng)關(guān)系成立的標志，標明引起勞動(dòng)關(guān)系產(chǎn)生的基本法律事實(shí)是用工，而不是訂立勞動(dòng)合同。只要存在用工行為，該用人單位與勞動(dòng)者之間的勞動(dòng)關(guān)系即建立。訂立勞動(dòng)合同是建立勞動(dòng)關(guān)系的用人單位與勞動(dòng)者的義務(wù)，也是證明勞動(dòng)關(guān)系的重要證據之一。把用工之日，通俗地講，就是勞動(dòng)者開(kāi)始上班的那一天。確定勞動(dòng)者與用人單位建立勞動(dòng)關(guān)系的時(shí)間起點(diǎn)意義重大。從雙方建立勞動(dòng)關(guān)系之時(shí)起，雙方才開(kāi)始履行各自的義務(wù)，享有各自的權利。 根據《勞動(dòng)合同法》和勞社部發(fā)［2005］12號文第二條的規定，認定用人單位與勞動(dòng)者之間存在勞動(dòng)關(guān)系可參照下列憑證： 1、勞動(dòng)合同與職工名冊； 2、工資支付憑證或記錄(職工工資發(fā)放花名冊)、繳納各項社會(huì )保險費的憑證； 3、用人單位向勞動(dòng)者發(fā)放的“工作證”、“服務(wù)證”等能夠證明身份的證件；四是勞動(dòng)者填寫(xiě)的用人單位招工招聘“登記表”“報名表”等招用記錄； 4、考勤記錄； 5、其他勞動(dòng)者的證言。 （二）確認勞動(dòng)關(guān)系爭議的處理。 勞動(dòng)關(guān)系的確認，是區分用勞動(dòng)爭議與民事?tīng)幾h、正確處理勞動(dòng)爭議的前提和基礎。有的是單純因勞動(dòng)關(guān)系的確認而發(fā)生的爭議，如工傷認定前因勞動(dòng)關(guān)系確認而發(fā)生的爭議，而大量的確認勞動(dòng)關(guān)系的爭議，存在其他勞動(dòng)爭議中，如勞動(dòng)關(guān)系的解除和終止爭議，首先要確認爭議雙方勞動(dòng)關(guān)系是否存在。 1、勞動(dòng)合同爭議： 《勞動(dòng)法》第十六條規定，勞動(dòng)合同是勞動(dòng)者與用人單位確立勞動(dòng)關(guān)系、明確雙方勞動(dòng)權利和義務(wù)的協(xié)議。建立勞動(dòng)關(guān)系應當簽訂勞動(dòng)合同?！秳趧?dòng)合同法》第十條規定，建立勞動(dòng)關(guān)系，應當訂立書(shū)面勞動(dòng)告同。兩法都強調建立勞動(dòng)關(guān)系應當簽訂勞動(dòng)合同。當事人之間依法簽訂勞動(dòng)合同或其他聘用協(xié)議而形成的勞動(dòng)關(guān)系，就是勞動(dòng)合同關(guān)系。因簽訂、履行、變更、終止和解除勞動(dòng)合同發(fā)生的爭議，就是勞動(dòng)合同爭議。在確認勞動(dòng)合同關(guān)系的爭議中，比較常見(jiàn)的有勞動(dòng)合同與勞務(wù)合同爭議、簽訂勞動(dòng)合同爭議、無(wú)效勞動(dòng)合同爭議等。 （1）勞動(dòng)合同與勞務(wù)合同。 勞動(dòng)合同是勞動(dòng)關(guān)系協(xié)議的法定名稱(chēng)，但在實(shí)際工作中，勞動(dòng)合同的名稱(chēng)五花八門(mén)，有的叫就業(yè)合同、就業(yè)協(xié)議、聘用協(xié)議，甚至叫勞務(wù)合同，僅從字面，上理解，容易產(chǎn)生誤解，如有的勞務(wù)合同，實(shí)際上是勞動(dòng)合同，而不是民事上的勞務(wù)合同。民事勞務(wù)合同，是作為獨立經(jīng)濟實(shí)體的單位之間、公民之間以及他們相互之間就有關(guān)提供和使用勞動(dòng)力問(wèn)題而訂立的協(xié)議。區分一個(gè)協(xié)議是勞動(dòng)合同，還是民事勞務(wù)合同，要看兩點(diǎn)：一是看主體，二是看內容。 第一，從主體上看，勞動(dòng)合同的主體，就是勞動(dòng)法律法規上的用人單位和勞動(dòng)者。法律規定，訂立勞動(dòng)合同的用人單位應當依法成立，具有獨立承擔民事責任能力。訂立勞動(dòng)合同的勞動(dòng)者必須年滿(mǎn)16周歲，具有勞動(dòng)權利能力和勞動(dòng)行為能力。勞動(dòng)合同的雙方主體兼有人身性、財產(chǎn)性、平等性和隸屬性。民事勞務(wù)合同主體之間只有財產(chǎn)性與平等性。 根據勞部發(fā)［1995］309號文第4條和第12條的規定，勞動(dòng)合同的主體不包括以下人員：公務(wù)員和參照公務(wù)員法管理的人員，以及事業(yè)單位中實(shí)行聘用制的工作人員；農村勞動(dòng)者(鄉鎮企業(yè)職工和進(jìn)城務(wù)工、經(jīng)商的農民除外)；現役軍人和家庭保姆等不適用勞動(dòng)法。在校生利用業(yè)余時(shí)間勤工助學(xué)，不視為就業(yè)，未建立勞動(dòng)關(guān)系，可以不簽訂勞動(dòng)合同。 ． 第二，從內容上看，約定了工作內容和工作地點(diǎn)、工作時(shí)間和休息休假；勞動(dòng)報酬、社會(huì )保險、勞動(dòng)保護、勞動(dòng)條件和職業(yè)危害防護，及試用期、培訓、保守秘密、補充保險和福利待遇等事項的協(xié)議，一般為勞動(dòng)合同，或帶有勞動(dòng)合同性質(zhì)的協(xié)議。勞辦發(fā)［1995)223號第1條和C1993)224號規定，只要是勞動(dòng)者與用人單位為確立勞動(dòng)關(guān)系而訂立的以勞動(dòng)權利與義務(wù)為主體內容的書(shū)面協(xié)議，則應視為勞動(dòng)合同，如企業(yè)實(shí)行，內部責任制與職工簽訂的承包合同，一般不屬于勞動(dòng)合同，如包含有工資福利等勞動(dòng)權利義務(wù)方面的內容，則有勞動(dòng)合同的某些屬性。 目前很多學(xué)者對勞動(dòng)合同與勞務(wù)合同的聯(lián)系與區別，進(jìn)行多方面的比較，其具有理論上的指導意義，在處理勞動(dòng)爭議的實(shí)踐中則不具操作性。把握以上兩點(diǎn)，就可以區分出是勞動(dòng)合同，還是勞務(wù)合同，如大學(xué)生勤工儉學(xué)協(xié)議、大學(xué)生就業(yè)協(xié)議等。但對于勞務(wù)(工程)承攬協(xié)議，還要根據具體情況作具體分析 。 （2）簽訂勞動(dòng)合同的爭議： 勞動(dòng)合同在簽訂過(guò)程中，用人單位與勞動(dòng)者的地位是平等的，雙方可以通過(guò)平等協(xié)商解決分歧達成一致，一般不需要通過(guò)仲裁和訴訟的方式。對用人單位不依法簽訂書(shū)面勞動(dòng)合同、違法與勞動(dòng)者約定試用期、扣押勞動(dòng)者居民身份證等證件、以擔?；蛘咂渌x向勞動(dòng)者收取財物、未將勞動(dòng)合同文本交付勞動(dòng)者的，可以向勞動(dòng)保障監察部門(mén)舉報，由其責令改正或限期退還；涉及到損害賠償的，可申請仲裁。需要通過(guò)仲裁解決的常見(jiàn)的爭議主要是，因簽訂無(wú)固定期限勞動(dòng)合同發(fā)生的爭議。 根據《勞動(dòng)法》第20條及相關(guān)政策的規定，目前應當簽訂無(wú)固定期限勞動(dòng)合同有四種情形：在同一用人單位連續(不間斷)工作滿(mǎn)十年以上，雙方同意續延的；部隊轉業(yè)干部、復員退伍軍人安置到用人單位后，獲全國成人最高級以上層次比賽錄取名次優(yōu)秀運動(dòng)員安置到用人單位后，具有技師、高級技師和中級職稱(chēng)的職工，若本人有要求應當訂立；可簽訂無(wú)固定期限勞動(dòng)合同有一種情形：能夠從事原工作且在崗的殘疾職工，若本人有要求可訂立。 人們普遍反映，《勞動(dòng)法》關(guān)于無(wú)固定期限勞動(dòng)合同的規定，把當事人雙方同意續延勞動(dòng)合同作為應當訂立無(wú)固定期限勞動(dòng)合同的前置條件，實(shí)際上是把訂立無(wú)固定期限勞動(dòng)合同的主動(dòng)權交給用人單位，如果用人單位不同意續延勞動(dòng)合同，勞動(dòng)者就是提出訂立無(wú)固定期限勞動(dòng)合同的主張，也難以獲得支持。 《勞動(dòng)合同法》對此作出修改完善，其第14條規定，無(wú)固定期限勞動(dòng)合同通過(guò)三種方式訂立：協(xié)商訂立、應當訂立、視為訂立。勞動(dòng)者具備下列三種情形之一的，勞動(dòng)者提出或者同意續訂、訂立勞動(dòng)合同的，就應當訂立無(wú)固定期限勞動(dòng)合同，除非勞動(dòng)者提出訂立固定期限勞動(dòng)合同，不愿意訂立無(wú)固定期限勞動(dòng)合同。既保護勞動(dòng)者的利益，又防止用人單位利用該條規定限制勞動(dòng)者的流動(dòng)。這三種情形是： (一) 在該用人單位連續工作滿(mǎn)10年的； (二) 用人單位初次實(shí)行勞動(dòng)合同制度或者國有企業(yè)改制重新訂立勞動(dòng)合同時(shí)，勞動(dòng)者在該用人單位連續工作滿(mǎn)10年且距法定退休年齡不足10年的； (三) 連續訂立2次固定期限勞動(dòng)合同，且勞動(dòng)者沒(méi)有本法第39條和第40條第1項、第2項規定的情形，續訂勞動(dòng)合同的。 同時(shí)該條及第八十二條第二款規定，用工滿(mǎn)1年不訂立書(shū)面勞動(dòng)合同的，視為已訂立無(wú)固定期限勞動(dòng)合同?！秳趧?dòng)合同法》對應當簽訂而不簽訂無(wú)固定期限勞動(dòng)合同的行為規定了明確的處罰標準，規定：用人單位不按規定訂立無(wú)固定期限勞動(dòng)合同的，自應當訂立之日起每月支付2倍的工資。 （三）事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系爭議： 事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系，就是指當事人之間未依法簽訂勞動(dòng)合同或其他聘用協(xié)議而形成的勞動(dòng)關(guān)系?！秳趧?dòng)法》頒布實(shí)施以來(lái)，國家大力推行勞動(dòng)合同制度，取得了很大的成績(jì)，勞動(dòng)合同簽訂率不斷提高，打破了計劃經(jīng)濟條件下僵化的用工模式，促進(jìn)了勞動(dòng)力的流動(dòng)。但是目前勞動(dòng)合同制度覆蓋面還不寬，大量的用工沒(méi)有簽訂勞動(dòng)合同，這類(lèi)糾紛在勞動(dòng)爭議中占有相當大的比例。從調查情況看，用人單位不愿簽訂勞動(dòng)合同，主要基于以下幾個(gè)方面的原因：一是用人方便；二是逃避責任；三是習慣使然。有的用人單位認為，沒(méi)有簽訂勞動(dòng)合同，雙方之間就沒(méi)有勞動(dòng)關(guān)系，就是勞動(dòng)者要求確認勞動(dòng)關(guān)系，沒(méi)有書(shū)面的證據，仲裁機構也難以查實(shí)。有的認為，不簽訂勞動(dòng)合同，需要用人就招，不需要就辭，不交社保，不給補償，很方便，很劃算。從以前的規定和我們處理的勞動(dòng)糾紛案件看，用人單位不簽訂勞動(dòng)合同而與勞動(dòng)者形成事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系，往往要承擔更多的責任，付出更大的經(jīng)濟成本?！秳趧?dòng)合同法》加大了對用人單位不簽訂書(shū)面勞動(dòng)合同的處罰力度，長(cháng)期的辦案理念體現了這些規定的精神實(shí)質(zhì)。主要表現在三個(gè)方面： 1、事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系適用勞動(dòng)法律法規，用人單位承擔其規定的相關(guān)義務(wù)?！秳趧?dòng)合同法》第7條規定，用人單位自用工之日起即與勞動(dòng)者建立勞動(dòng)關(guān)系。表明即使用人單位沒(méi)有與勞動(dòng)者訂立勞動(dòng)合同，與用人單位存在事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系的勞動(dòng)者即享有勞動(dòng)法律規定的權利。勞部發(fā)（1995）309號第1條也規定，事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系，適用勞動(dòng)法。根據法釋(2001） 14號第16條和勞社部發(fā)（2005)12號第3條的規定，用人單位和勞動(dòng)者形成事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系，不能就補簽勞動(dòng)合同達成一致的，任何一方均可提出終止事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系，并未規定要符合勞動(dòng)法規定的解除或終止勞動(dòng)合同的條件和程序。有的認為，不簽訂書(shū)面勞動(dòng)合同，是法律所不提倡的，因此而形成事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系，應當嚴格執行勞動(dòng)法律法規的規定，用人單位不能隨意終止和解除。 2、事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系相當于無(wú)固定期限勞動(dòng)合同，用人單位承擔相應的責任?！秳趧?dòng)合同法》第14條規定，用工滿(mǎn)1年不訂立書(shū)面勞動(dòng)合同的，視為已訂立無(wú)固定期限勞動(dòng)合同。無(wú)固定期限勞動(dòng)合同是無(wú)終止期限的勞動(dòng)合同。事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系中雙方并未簽訂勞動(dòng)合同，大多數也并未約定終止期限，實(shí)際上就相當于無(wú)固定期限的勞動(dòng)關(guān)系。 3、事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系中用人單位承擔的經(jīng)濟責任更大?！秳趧?dòng)合同法》第14、82條規定，用人單位用工超過(guò)1個(gè)月但不滿(mǎn)1年未訂立書(shū)面勞動(dòng)合同的，應當每月向勞動(dòng)者支付2倍的工資；用工滿(mǎn)1年不訂立書(shū)面勞動(dòng)合同的，視為已訂立無(wú)固定期限勞動(dòng)合同，也應支2倍的工資。同時(shí)，根據勞社部發(fā)［2005］12號第3條的規定，用人單位提出終止事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系的，應當按照勞動(dòng)者在本單位工作年限每滿(mǎn)1年支付1個(gè)月工資的經(jīng)濟補償金。按現行的勞部發(fā)［1995］223號文件的規定，用人單位故意拖延不訂立勞動(dòng)合同，給勞動(dòng)者造成損害的，承擔賠償責任。 （四）靈活就業(yè)用工爭議： 黨的十六屆三中全會(huì )提出，在就業(yè)方式上，要注重采用靈活多樣的形式。靈活就業(yè)，是解決當前就業(yè)再就業(yè)的重要途徑。靈活就業(yè)，也叫非正規就業(yè)，其形式多種樣，包括非全日制用工、臨時(shí)用工、季節工、自雇就業(yè)等，靈活就業(yè)中的臨時(shí)用工與勞動(dòng)法頒布前的臨時(shí)工，是兩個(gè)不同的概念。計劃經(jīng)濟時(shí)相對于固定工的臨時(shí)工，雖然仍然存在于一些人特別是國家機關(guān)、事業(yè)單位和國有企業(yè)管理人員的思想觀(guān)念和實(shí)際管理中，但在勞動(dòng)法頒布后在法律上已不復存在，兩者的權利義務(wù)是平等的。我們在勞動(dòng)爭議的處理中應當平等對待。 為規范靈活就業(yè)，保護靈活就業(yè)勞動(dòng)者的合法權益，勞動(dòng)保障部和我省都出臺了關(guān)于非全日制用工若干問(wèn)題的意見(jiàn)，《勞動(dòng)合同法》專(zhuān)節作出規定，我們處理這類(lèi)勞動(dòng)糾紛提供了法律依據。正確確認全日制和非全日制勞動(dòng)關(guān)系，要把握好一個(gè)概念和四個(gè)特征: 在非全日制用工概念中，關(guān)鍵是看勞動(dòng)者在同一用人單位每日平均工作時(shí)間及每周累計工作時(shí)間?！秳趧?dòng)合同法》的規定與現行規定比，縮小了非全日制用工的范圍，防止用人單位濫用非全日制用工而逃避責任。從現有規定看非全日制用工主要有四個(gè)特征點(diǎn)： 1、主體多重：《勞動(dòng)合同法》規定，從事非全日制的勞動(dòng)者可以與一個(gè)或者一個(gè)以上用人單位訂立勞動(dòng)合同；但后訂立的不得影響先訂立的勞動(dòng)合同的履行，實(shí)際上是有條件的多重就業(yè)。對多重就業(yè)的問(wèn)題，有人認為勞動(dòng)法是禁止的，但認真分析《勞動(dòng)法》第99條的規定，后招用勞動(dòng)者的用人單位承擔連帶賠償責任的前提是，給原用人單位造成經(jīng)濟損失。勞動(dòng)者在兩個(gè)或兩個(gè)以上單位就業(yè)的，應依法妥善處理勞動(dòng)時(shí)間、勞動(dòng)保護、社會(huì )保險等事項。實(shí)際上都是有限制的多重就業(yè)。 2、形式靈活：雙方當事人可以訂立口頭協(xié)議，如果勞動(dòng)者提出訂立書(shū)面勞動(dòng)合同的，應當訂立。 3、用工便捷：不得約定試用期。雙方當事人都可以隨時(shí)通知對方終止用工。 4、責任明了：勞動(dòng)報酬結算支付周期最長(cháng)不得超過(guò)15日；工資不得低于最低小時(shí)工資標準，包含基本養老、失業(yè)、醫療保險費，由勞動(dòng)者個(gè)參保繳費；終止用工，用人單位不向勞動(dòng)者支付經(jīng)濟補償。目前我省大多數地方對支付經(jīng)濟補償的請求也是不予支持的。 （五）勞務(wù)派遣用工爭議： 勞務(wù)派遣，適應了用人單位靈活用工和勞動(dòng)者靈活就業(yè)的需要，將一些臨時(shí)性、輔助性、替代性的工作，將由勞務(wù)派遣工來(lái)?yè)?，可以在一定程度上將用人責任轉移到勞務(wù)派遣公司，可以起到分擔風(fēng)險的作用；從勞動(dòng)者來(lái)說(shuō)，通過(guò)勞務(wù)派遣公司組織就業(yè)，可以減少就業(yè)的不穩定性，有利于保護其合法權益。 但近幾年，勞務(wù)派遣呈無(wú)序擴散的趨勢，一些用人單位在主要的工作崗位上大量使用勞務(wù)派遣工，實(shí)行同工不同酬，降低用人成本，并將用工責任完全轉移到勞務(wù)派遣公司，損害了職工的利益，引發(fā)大量的勞動(dòng)糾紛。勞務(wù)派遣，被形象稱(chēng)之為“用工不用人，用人不用工”。它涉及到三方主體、兩層關(guān)系、兩個(gè)協(xié)議。有人說(shuō)勞務(wù)派遣是“有關(guān)系沒(méi)勞動(dòng)，有勞動(dòng)沒(méi)關(guān)系”，是不正確的，勞務(wù)派遣中包含著(zhù)形式上的勞動(dòng)關(guān)系和實(shí)際上的勞動(dòng)關(guān)系，它們共同構成一個(gè)完整的勞動(dòng)關(guān)系?！秳趧?dòng)合同法》第62條規定的用工單位的義務(wù)，就是勞動(dòng)關(guān)系中用人單位義務(wù)的一部分。 在勞務(wù)派遣勞動(dòng)爭議中，重點(diǎn)要注意三個(gè)方面： 第一，要審查勞務(wù)派遣單位的主體資格，是否符合《勞動(dòng)合同法》第57條規定：勞務(wù)派遣單位應當依照公司法的有關(guān)規定設立，注冊資本不得少于50萬(wàn)元。對不具備合法用工的勞務(wù)派遣組織所招用的勞動(dòng)者，由用工單位承擔用人單位的用工責任。 第二，要從程序和內容兩方面審查勞務(wù)派遣勞動(dòng)合同和勞務(wù)派遣協(xié)議，勞務(wù)派遣單位是否告知勞動(dòng)者勞務(wù)派遣協(xié)議的內容，被派遣勞動(dòng)者是否享受同工同酬的工資待遇，是否做到了用工單位不得再派遣、用人單位不得自我派遣。 第三、勞務(wù)派遣崗位的范圍《勞動(dòng)合同法》第66條規定：勞務(wù)派遣一般在臨時(shí)性、輔助性或替代性的工作崗上實(shí)施。 第四、勞務(wù)派遣勞動(dòng)合同不得隨意解除。其勞動(dòng)合同的解除分為勞動(dòng)者解除，即協(xié)商一致可解除和勞動(dòng)者權益受侵害可解除；用工單位退工與用人單位解除，即要達到《勞動(dòng)合同法》第39條和第40條第1、2項規定的“用人單位隨時(shí)通知解除”條件和“勞動(dòng)者患病或非因公負傷及不勝任工作解除”條件，用工單位才可以將勞動(dòng)者退回勞務(wù)派遣單位，勞務(wù)派遣單位才可以與勞動(dòng)者解除勞動(dòng)合同。不適用因勞動(dòng)合同訂立時(shí)所依據的客觀(guān)情況發(fā)生重大變化而解除勞務(wù)派遣勞動(dòng)合同，也不適用用人單位經(jīng)濟裁員的規定。 第五、在被派遣勞動(dòng)者合法權益受到侵害時(shí)，用工單位與勞務(wù)派遣單位要承擔連帶賠償責任。 第三節：履行和變更勞動(dòng)合同爭議的預防處理 （一）履行勞動(dòng)合同爭議。 勞動(dòng)合同的履行，指的是勞動(dòng)合同雙方當事人按照勞動(dòng)合同的約定，履行各自的義務(wù)，享有各自的權利?！秳趧?dòng)合同法》第3條、《勞動(dòng)法》第17條都規定：勞動(dòng)合同依法訂立即具有法律約束力，當事人應當(必須)履行勞動(dòng)合同約定(規定)的義務(wù)。 1、勞動(dòng)合同的履行應遵循三個(gè)原則： （1）全面履行原則?！秳趧?dòng)合同法》第29條規定，用人單位與勞動(dòng)者應當按照勞動(dòng)合同的約定，全面履行各自的義務(wù)。要求雙方當事人在任何時(shí)候，均應當履行勞動(dòng)合同約定的全部義務(wù)。 （2）合法原則?！秳趧?dòng)合同法》要求雙方當事人必須遵守法律法規，不得有違法行為。體現在三個(gè)方面：一是及時(shí)足額支付勞動(dòng)報酬。拖欠或者未足額支付的，《勞動(dòng)合同法》第30條第2款規定，可依法向當地人民法院申請支付令。二是嚴格執行勞動(dòng)定額標準。不得強迫或者變相強迫勞動(dòng)者加班。安排加班的，應當支付加班費。三是有權拒絕、批評、檢舉和控告。對違章指揮、強令冒險作業(yè)有權拒絕，不視為違反勞動(dòng)合同；對危害生命安全和身體健康的勞動(dòng)條件，有權提出批評、檢舉和控告。 （3）誠實(shí)信用的原則。這是市場(chǎng)經(jīng)濟活動(dòng)中形成韻道德準則，適用于一切權利的行使和義務(wù)的履行的領(lǐng)域。有人認為“誠信原則幾乎是大陸法系民法中唯一基本原則，屬帝王條款，君臨全法域之基本原則。”不僅在勞動(dòng)合同的簽訂，還包括在履行中都要遵守誠實(shí)信用的原則，要求用人單位和勞動(dòng)者講究信用，誠實(shí)不欺，做到誠實(shí)用人和誠實(shí)勞動(dòng)。 2、勞動(dòng)合同履行中常見(jiàn)的勞動(dòng)爭議有：勞動(dòng)報酬支付爭議和社會(huì )保險待遇爭議。 (1)、勞動(dòng)報酬支付爭議常見(jiàn)的爭議有：克扣和無(wú)故拖欠工資爭議、加班工資支付爭議。 第一、克扣和無(wú)故拖欠工資爭議。 根據勞部發(fā)［1995)266號第3、4條的規定，“克扣”指用人單位無(wú)正當理由扣減勞動(dòng)者應得工資，不包括：法律法規、廠(chǎng)紀廠(chǎng)規、勞動(dòng)合同明確規定的，效益浮動(dòng)工資、事假等應減發(fā)工資。“無(wú)故拖欠”指用人單位無(wú)正當理由超過(guò)規定付薪時(shí)間未支付工資，因不可抗力原因；或生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)困難、資金周轉受到影響，經(jīng)工會(huì )同意的，不屬于無(wú)故拖欠。用人單位應當執照勞動(dòng)合同的約定和國家法律的規定及時(shí)足額支付勞動(dòng)者的工資報酬，不能克扣和無(wú)故拖欠，但是可以依照規定代扣代繳個(gè)人所得稅、個(gè)人負擔的社會(huì )保險費、法院判決、裁定中要求代扣的撫養費、贍養費和法律法規規定可以扣除的其他費用。對職工罰款的金額，一般不要超過(guò)本人月標準工資的20％。每月扣除賠償企業(yè)經(jīng)濟損失的金額一般不要超過(guò)本人月標準工資的20％?？鄢蟮陀诋數刈畹凸べY標準的，按最低工資標準支付。 第二、加班工資支付爭議。 當前，加班工資支付爭議時(shí)有發(fā)生，主要有三個(gè)方面的情況： 一是一些用人單位為追求利潤最大化，不是通過(guò)加強管理、改進(jìn)技術(shù)來(lái)實(shí)現，而是逼迫勞動(dòng)者加班加點(diǎn)不支付加班工資，或確定過(guò)高的勞動(dòng)定額，變相迫使勞動(dòng)者加班。 二是有的單位因生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)性質(zhì)，需要勞動(dòng)者節假日工作，或工作崗位特點(diǎn)難以實(shí)行標準工時(shí)制，但又不辦理綜合計算工時(shí)制和不定時(shí)工作制的審批。 三是有的單位因生產(chǎn)任務(wù)不均衡或工期緊，安排勞動(dòng)者加班，但是未支付或足額支付加班工資。 處理加班工資支付爭議，要把握三點(diǎn)： (1)根據不同的工時(shí)制認定是否存在加班情況。目前，我國實(shí)行三種工時(shí)制，即標準工時(shí)制、綜合計算工時(shí)制、不定時(shí)工作制。實(shí)行標準工時(shí)制的崗位，是否存在加班容易認定，但其中有些事業(yè)單位，也可根據實(shí)際情況靈活安排周休息日，還有一些緊急情況需要立即處理或搶修的，要具體分析。對哪些崗位實(shí)行綜合計算工時(shí)制、不定時(shí)工作制，需要到勞動(dòng)行政部門(mén)辦理審批，仲裁機構只需把握是否經(jīng)過(guò)審批，沒(méi)有經(jīng)過(guò)審批的，按標準工時(shí)制的規定認定是否存在加班。實(shí)行不定時(shí)工作制和綜合計算工時(shí)工作制，也均應采取適應方式，確保職工的休息休假權利和生產(chǎn)、工作任務(wù)的完成。綜合計算工時(shí)工作制中，工作日正好是周休息日的，屬于正常工作；是法定節假日的，應支付加班工資。 (2)要有證據證明確實(shí)存在加班的事實(shí)。根據《工資支付暫行規定》(勞部發(fā)(1994)489號)第6條的規定，用人單位應當提供兩年以上的書(shū)面工資支付記錄。對兩年以上未支付的加班工資，如在仲裁時(shí)效內，則勞動(dòng)者要提供證據證明。 (3)要在仲裁時(shí)效內。最高人民法院司法解釋(二)放寬了工資支付爭議的訴訟時(shí)效，在后面將專(zhuān)門(mén)介紹。 第三、特殊情形下工資支付爭議。 用人單位在勞動(dòng)合同的履行中，會(huì )遇到各種客觀(guān)情況，不能按約定支付，工資報酬，應按相關(guān)規定進(jìn)行處理。這些特殊情況是： (1)試用期工資支付爭議?！秳趧?dòng)合同法》第20條規定，勞動(dòng)者在試用期的工資，不得低于本單位相同崗位最低檔工資或者勞動(dòng)合同約定工資的80％，并不得低于最低工資標準。并且，對違法約定試用期已經(jīng)履行，以試用期滿(mǎn)月工資為標準，按已經(jīng)履行的超過(guò)法定試用期的期間支付賠償金。 (2)病假工資支付爭議。根據1953年的勞保條例，職工因病或非因工負傷停止工作連續醫療期在6個(gè)月以?xún)鹊模哼B續工齡不滿(mǎn)2年，發(fā)本人工資的60％；滿(mǎn)2年不滿(mǎn)4年的，發(fā)70％；滿(mǎn)4年不滿(mǎn)6年的，發(fā)80％；滿(mǎn)6年不滿(mǎn)8年的，發(fā)90％；8年以上的，發(fā)100％。停止工作醫療期超過(guò)6個(gè)月的：連續工齡不滿(mǎn)1年，發(fā)本人工資的40％；滿(mǎn)1年不滿(mǎn)3年的，發(fā)50％；3年以上，發(fā)60％。根據勞部發(fā)（1995)309號第59條規定，按上述方法發(fā)放工資的，職工病假工資或疾病救濟費可以低于當地最低工資標準，但不得低于80％。為簡(jiǎn)便起見(jiàn)，在實(shí)際工作中，大多數此類(lèi)爭議案件是按不低于當地最低工資標準的80％確定。 (3)生活費支付爭議。主要有因用人單位原因造成停工停產(chǎn)工資支付爭議、困難企業(yè)對職工有限期放假的生活費支付爭議和停薪留職生活費爭議。根據《工資支付暫行規定》的規定，非勞動(dòng)者原因，單位停工停產(chǎn)在一個(gè)支付周期內的，要按勞動(dòng)合同支付工資。超過(guò)一個(gè)支付周期的，勞動(dòng)者提供了正常勞動(dòng)，其工資不得低于最低工資；勞動(dòng)者沒(méi)有提供正常勞動(dòng)，一般發(fā)放生活費。困難企業(yè)對職工有限期放假，應發(fā)放生活費。停薪留職是否發(fā)放生活費，根據雙方的協(xié)議確定；未約定的，一般不發(fā)放生活費。 (4)最低工資爭議。最低工資是指勞動(dòng)者在法定工作時(shí)間內履行了正常勞動(dòng)義務(wù)，支付的最低勞動(dòng)報酬。最低工資標準不包括加班工資，住房伙食補貼，中夜班、高低溫、有素有害、井下的津貼和福利待遇，但包括了勞動(dòng)者個(gè)人應承擔的社會(huì )保險費和住房公積金。勞動(dòng)者提供了正常勞動(dòng)，用人單位實(shí)際發(fā)放給勞動(dòng)者的工資不得低于最低工資標準；如果在試用、熟悉、見(jiàn)習期間提供了正常勞動(dòng)，但未完成合同約定的勞動(dòng)定額或承包任務(wù)的，其工資也不得低于最低工資標準。 根據《勞動(dòng)合同法》第85條規定，用人單位未依約依法及時(shí)足額支付勞動(dòng)報酬的、低于最低工資標準支付工資、安排加班不支付加班費的，應責令限期支付勞動(dòng)報酬、最低工資差額部分、加班費；逾期不支付的，加付應付金額50—100％的賠償金。其區別在：第一，用人單位安排加班的才支付加班工資，對勞動(dòng)者自愿加班的不支付加班費；第二，將以前規定的補發(fā)工資、加發(fā)經(jīng)濟補償、支付賠償金三項措施改為補發(fā)工資、加付賠償金兩項；第三，加付賠償金的前提是，勞動(dòng)行政部門(mén)責令限期支付而單位逾期不支付；第四，將25％的經(jīng)濟補償和l一5倍的賠償金變更為50--100％的賠償金。實(shí)際上，在勞動(dòng)爭議案件的處理中，仲裁機構很少適用1—5倍的賠償金的規定，對多數用人單位來(lái)說(shuō)，減輕了經(jīng)濟賠償的責任。 為積極解決拖欠工資的問(wèn)題，最高人民法院司法解釋(--)和《勞動(dòng)合同法》都規定，用人單位拖欠或未足額支付勞動(dòng)報酬的，勞動(dòng)者以單位的工資欠條作為證據可以直接向人民法院起訴，申請支付令。同時(shí)規定，當事人在勞動(dòng)爭議調解委員會(huì )主持下僅就勞動(dòng)報酬爭議達成調解協(xié)議，用人單位不履行調解協(xié)議確定的給付義務(wù)，勞動(dòng)者直接向人民法院起訴的，人民法院可以按照普通民事糾紛受理。這免除了通過(guò)一裁兩審的繁瑣程序，方便勞動(dòng)者依法追索工資，及時(shí)保護勞動(dòng)者應得的工資收入。當然，勞動(dòng)者也可以先申請勞動(dòng)仲裁，通過(guò)仲裁來(lái)處理糾紛。 (2)社會(huì )保險待遇爭議： 社會(huì )保險爭議分為社會(huì )保險行政爭議和社會(huì )保險勞動(dòng)爭議。根據《社會(huì )保險行政爭議處理辦法》(勞動(dòng)保障部令第13號)第2條、《企業(yè)爭議處理條例》(國務(wù)院令第117號)第2條規定，其主要區別是：一是主體不同。社會(huì )保險行政爭議，一方主體必須是經(jīng)辦機構，另一方主體是公民；法人或者其他組織。勞動(dòng)爭議的主體是用人單位和勞動(dòng)者。二是范圍不同。社會(huì )保險行政爭議，是經(jīng)辦機構在依照法律、法規及有關(guān)規定經(jīng)辦社會(huì )保險登記、變更或者注銷(xiāo)手續、審核繳費基數的、記錄繳費情況或者查詢(xún)繳費記錄，核定、支付、調整、停止社會(huì )保險待遇，辦理社會(huì )保險關(guān)系轉移或接續手續等方面事務(wù)過(guò)程中，與公民、法人或者其他組織之間發(fā)生的爭議。勞動(dòng)爭議，是用人單位因執行國家有關(guān)保險規定發(fā)生的爭議。三是處理機構不同。保險爭議處理機構是經(jīng)辦機構和勞動(dòng)保障行政部門(mén)的法制工作機構。勞動(dòng)爭議處理機構是各級勞動(dòng)爭議仲裁委員會(huì )辦公室。 結合社會(huì )保險的職能和業(yè)務(wù)及勞動(dòng)爭議的性質(zhì)和處理實(shí)踐，下列社會(huì )保險方面的爭議屬于勞動(dòng)爭議： 第一、勞動(dòng)者因用人單位未依法為其辦理社會(huì )保險的爭議。該爭議應為勞動(dòng)爭議，全省大多數仲裁機構都受理了此類(lèi)案件。 仲裁機構處理此類(lèi)勞動(dòng)爭議應從兩個(gè)方面認定：其一，確認用人單位和勞動(dòng)者是否屬于參保范圍?！秳趧?dòng)法》第72條規定，用人單位和勞動(dòng)者必須參加社會(huì )保險，繳納社會(huì )保險費。但各項社會(huì )保險的參保范圍是不同的。根據《社會(huì )保險費征繳暫行條例》及湖北省管理辦法，《失業(yè)保險條例》《工傷保險條例》及湖北省實(shí)施辦法等的規定，養老保險的參保范圍，基本上與勞動(dòng)關(guān)系的主體范圍是一致的；失業(yè)保險增加了事業(yè)單位及職工；醫療保險范圍最廣，包括國家機關(guān)、事業(yè)單位、社會(huì )團體工作人員在內的城鎮所有單位及職工，但鄉鎮企業(yè)及職工、個(gè)體工商戶(hù)及雇工視條件逐步納入；工傷保險則為企業(yè)及企業(yè)化管理事業(yè)單位，有雇工的個(gè)體工商戶(hù)。對事業(yè)單位、民間非營(yíng)利組織及工作人員，勞社部發(fā)（2005)36號已作出規定，但我省的辦法還未出臺。生育保險為企業(yè)及企業(yè)化管理事業(yè)單位。對企業(yè)富余職工、請長(cháng)假人員、請長(cháng)病假人員、外借人員和帶薪上學(xué)人員，其社會(huì )保險費仍按規定由原單位和個(gè)人繼續繳納。只要屬于法律法規和政策規定的參保范圍，對勞動(dòng)者請求用人單位為其辦理社會(huì )保險的主張，就應當支持。 · 第二，確認勞動(dòng)者應當參保繳費的年限。有人認為參保繳費的年限，應由社會(huì )保險經(jīng)辦機構來(lái)認定。這一說(shuō)法有一定的道理，但是具體問(wèn)題要具體對待。對勞動(dòng)者申請仲裁時(shí)用人單位已為其參保繳費，只對以前的參保年限有異議的，仲裁機構應告知向有關(guān)部門(mén)申請處理，生效的仲裁裁決中認定的勞動(dòng)關(guān)系存續事實(shí)，可以作為該機構處理的依據。對勞動(dòng)者申請仲裁時(shí)用人單位未為其參保繳費，仲裁機構應當裁令用人單位為其參保繳費，補繳社會(huì )保險費的年限按有關(guān)規定執行。根據有關(guān)規定，用人單位應當自成立之日起30日內辦理社會(huì )保險登記。凡勞動(dòng)合同期限在1個(gè)月以上的，用人單位均應為職工辦理各項社會(huì )保險。社會(huì )保險費由用人單位按規定繳至與職工解除或終止勞動(dòng)合同之日止。補辦社會(huì )保險的年限按各險種實(shí)施時(shí)間和勞動(dòng)關(guān)系存續時(shí)間確定，如勞動(dòng)者在《失業(yè)保險條例》實(shí)施前參加工作，可要求用人單位從其實(shí)施時(shí)補繳，但軍隊機關(guān)事業(yè)單位無(wú)軍籍職工，從2000年7月1日起，按國家規定參加本地失業(yè)保險，繳納失業(yè)保險費，享受失業(yè)保險待遇。社團及其專(zhuān)職人員、民辦非企業(yè)單位及其職工、國家機關(guān)和與之建立勞動(dòng)合同關(guān)系的工人則從2002年8月3日參加失業(yè)保險。 關(guān)于社會(huì )保險繳費基數問(wèn)題，根據《社會(huì )保險費征繳暫行條例》第10條和《社會(huì )保險行政爭議處理辦法》第6條第1款第2項的規定，社會(huì )保險繳費基數應由社會(huì )保險經(jīng)辦機構核定，仲裁機構一般不作認定。 目前機關(guān)事業(yè)單位勞動(dòng)爭議逐漸增多，難以處理的突出問(wèn)題是其合同制職工的養老保險問(wèn)題。因國家和我省均未出臺全面推行的辦法而難以操作，推行力度大的地方，解決起來(lái)容易點(diǎn)，但有的地方難以參保。如省仲裁辦對省直機關(guān)事業(yè)單位勞動(dòng)合同制職工的養老保險問(wèn)題，首先要求單位補辦，如補辦不成，則保留養老保險關(guān)系，待國家和我省相關(guān)辦法出臺后再按規定補辦。 第三、勞動(dòng)者與用人單位發(fā)生的社會(huì )保險待遇爭議（包括：五險一住房公積金）。當前，很多勞動(dòng)者因用人單位沒(méi)有依法為其辦理社會(huì )保險參保繳費手續，而錯過(guò)補辦補繳的機會(huì )，難以從社會(huì )保險機構享受相關(guān)待遇。有的接近法定退休年齡，既使補繳，也不能享受養老保險待遇；有的甚至已達到或超過(guò)法定退休年齡，單位還未為其參保，而補繳非常困難；有的解除或終止勞動(dòng)關(guān)系已經(jīng)失業(yè)后，才要求單位補失業(yè)保險；有的醫藥費難以承擔，要求單位予以報銷(xiāo)；有的在工作中遭受職業(yè)傷害，要求單位給予相應工傷保險待遇等。 勞動(dòng)者被解除或終止勞動(dòng)關(guān)系后，不管是失業(yè)，還是再就業(yè)，其失業(yè)保險已難以補辦，對其失業(yè)保險待遇的損失，用人單位應予承擔。例如：《湖北省失業(yè)保險實(shí)施辦法》的規定，勞動(dòng)者工作每滿(mǎn)1年，支付3個(gè)月失業(yè)保險金的失業(yè)保險待遇損失；工作年限每增加1年，增加2個(gè)月，最長(cháng)不超過(guò)24個(gè)月。農民合同制工人的生活補助減半支付。但要引起注意的是，如果勞動(dòng)者工作年限滿(mǎn)9年，按該省辦法應支付19個(gè)的失業(yè)保險金，而《失業(yè)保險條例》規定，累計繳費時(shí)間不足10年的，領(lǐng)取失業(yè)保險金的期限最長(cháng)為18個(gè)月。應按條例的規定處理這一問(wèn)題。 醫療保險具有即時(shí)結算的特點(diǎn)，用人單位未為職工辦理醫保，應按該單位醫療費的有關(guān)規定，由單位報銷(xiāo)(支付)發(fā)生的醫療費用。 對勞動(dòng)者要求用人單位給付工傷待遇糾紛的處理，各地做法不盡相同。在工傷糾紛中，工傷認定是勞動(dòng)行政部門(mén)的職能，是一種行政行為，應由相關(guān)部門(mén)作出。停工留薪期、康復性治療、配置輔助器具、疾病與工傷關(guān)聯(lián)、舊傷復發(fā)的確認；勞動(dòng)能力、生活護理等級、供養親屬勞動(dòng)能力、因病或非因工負傷勞動(dòng)能力的鑒定等，由勞動(dòng)能力鑒定委員會(huì )負責。仲裁機構一般不應對這些作出認定，主要任務(wù)是確認勞動(dòng)關(guān)系是否存在、哪些工傷待遇應由用人單位應承擔。 根據《工傷保險條例》，工傷待遇分為三類(lèi)： 一是工傷醫療待遇，包括工傷醫療費、住院伙食補助費、就醫交通費、停工留薪期工資福利。 二是傷殘待遇，包括生活護理費、一次性傷殘補助金、傷殘津貼、一次性工傷醫療補助金、一次性傷殘就業(yè)補助金。 三是工亡待遇，包括一次性工亡補助金、喪葬補助金、供養親屬撫恤金。其具體標準已非常明確，不在此作一一介紹。 目前，全省生育保險覆蓋面還不寬，省政府令230號第6條規定，企業(yè)及企業(yè)化管理事業(yè)單位應參加生育保臉，但很多單位并沒(méi)有參保，對未參保單位女職工生育發(fā)生的醫療、藥費，產(chǎn)假期間的生育津貼，由用人單位參照工傷保險待遇的標準執行，或按單位的規定執行。 （ 二）變更勞動(dòng)合同爭議： 勞動(dòng)合同的變更，指的是在勞動(dòng)合同履行期間，勞動(dòng)合同雙方當事人協(xié)商一致后改變勞動(dòng)合同內容的行為?！秳趧?dòng)合同法》第35條規定，用人單位與勞動(dòng)者協(xié)商一致，可以變更勞動(dòng)合同約定的內容。變更勞動(dòng)合同，應當采用書(shū)形式。變更后的勞動(dòng)合同文本由用人單位和勞動(dòng)者各執一份。表明勞動(dòng)合同變更要符合三個(gè)要求：一是應遵循一個(gè)原則，即協(xié)商一致的原則；二是采取法定形式，即應當采用書(shū)面形式；三是變更后的勞動(dòng)合同文本由雙方各執一份。 勞動(dòng)合同在履行過(guò)程中，用人單位和勞動(dòng)者因情況發(fā)生變化可以變更勞動(dòng)合同。勞動(dòng)合同變更的情形有： 1、主體變更。主要是用人主體發(fā)生變更，包括用人單位變更名稱(chēng)、法定代表人、主要負責人或者投資人等事項發(fā)生變更，不影響勞動(dòng)合同的履行。用人單位發(fā)生合并或者分立，原勞動(dòng)合同繼續有效，勞動(dòng)合同由承繼其權利義務(wù)的用人單位繼續履行?！秳趧?dòng)合同法》第33條、第34條己作出規定。這兩種情況，應當從形式上變更勞動(dòng)合同，沒(méi)有變更的，原勞動(dòng)合同也應當繼續履行。 2、崗位變更。工作崗位與工作內容和工作地點(diǎn)緊密相聯(lián)，其變更就是工作崗位的變更。對工作崗位的變更，采取兩種辦法處理：一是因用人單位的原因，如企業(yè)轉產(chǎn)、重大技術(shù)革新或者經(jīng)營(yíng)方式調整，或勞動(dòng)合同訂立時(shí)所依據的客觀(guān)情況發(fā)生重大變化，致使勞動(dòng)合同無(wú)法履行等，而需變更勞動(dòng)者的工作崗位。根據《勞動(dòng)合同法》第40條第3項及第41條第3項的規定，這種情況的變更，要符合勞動(dòng)合同變更的三個(gè)要求，否則就無(wú)效。二是因勞動(dòng)者本人原因，如患病或非因公負傷不能從事原工作的、或不勝任工作，用人單位變更勞動(dòng)者的工作崗位。按《勞動(dòng)法》第26條、《勞動(dòng)合同法》第40條第1、2項的規定，用人單位有權變更勞動(dòng)者的工作崗位，不需與勞動(dòng)者協(xié)商一致，但用人單位要有勞動(dòng)者不勝任工作崗位的證據，如工作考核記錄等，這種情況下也需要在形式上變更勞動(dòng)合同。 3、薪酬變更。薪酬變更的情況比較復雜。因為根據{勞動(dòng)法}第47條、《進(jìn)一步深化企業(yè)內部分配制度改革的指導意見(jiàn))(勞社部發(fā)［2000)21號)的規定，用人單位可以用人單位根據本單位的生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)特點(diǎn)和經(jīng)濟效益，依法自主確定本單位的工資分配方式和工資水平?？梢愿鶕a(chǎn)經(jīng)營(yíng)特點(diǎn)采取靈活多樣的工資支付形式，如計件工資、浮動(dòng)工資、營(yíng)銷(xiāo)人員的銷(xiāo)售收入提成等辦法。無(wú)論哪種形式，都應與職工的崗位職責、工作業(yè)績(jì)和實(shí)際貢獻掛鉤。勞動(dòng)合同約定的工資經(jīng)常與實(shí)際發(fā)放的工資是不一致的。對實(shí)際發(fā)放工資與勞動(dòng)合同約定的工資標準不一致引發(fā)的爭議，一般應作為工資支付爭議處理。涉及到勞動(dòng)合同變更中的薪酬變更，主要指勞動(dòng)合同約定的工資支付形式和工資支付標準的變更，特別是工資支付標準的變更。勞動(dòng)者經(jīng)濟因用人單位降低其工資標準發(fā)生爭議，如用人單位直接降低勞動(dòng)者的工資，或通過(guò)提高工作任務(wù)而間接降低工資標準。這種變更應遵循勞動(dòng)合同變更的三個(gè)要求。如鄂高法［2004］95號第17條規定，勞動(dòng)者明知工資調低而在60日內未提出異議的，視為勞動(dòng)者同意工資調整，勞動(dòng)者以此為由提出解除勞動(dòng)合同并請求用人單位支付經(jīng)濟補償金的，人民法院不予支持。 （三）中止勞動(dòng)合同的爭議： 勞動(dòng)合同的中止只有一種情況，根據勞部發(fā)［1995)309號第28條的規定，勞動(dòng)者涉嫌違法犯罪被有關(guān)機關(guān)收容審查、拘留或逮捕的，用人單位在勞動(dòng)者被限制人身自由期間，可與其暫時(shí)停止勞動(dòng)合同的履行。用人單位在此期間不承擔勞動(dòng)合同規定的義務(wù)。勞動(dòng)者經(jīng)證明被錯誤限制人身自由的，中止期間勞動(dòng)者的損失，可由其依據《國家賠償法》要求有關(guān)部門(mén)賠償。 第四節：解除和終止勞動(dòng)合同爭議的預防處理 （一）勞動(dòng)合同解除爭議： 《勞動(dòng)合同法》、《勞動(dòng)法》都將勞動(dòng)合同解除分為雙方協(xié)商一致解除勞動(dòng)者單方解除、用人單位單方解除；均規定只有符合法定情形，采取法定的方法，才能解除勞動(dòng)合同?！秳趧?dòng)合同法》對《勞動(dòng)法》作出了一些修改，體現規范性與靈活性的結合，既保證勞動(dòng)者的辭職權和用人單位的辭退權，又保證就業(yè)的穩定性，進(jìn)一步規范用人單位的用工行為。 1、協(xié)商解除。 《勞動(dòng)法》第24條和《勞動(dòng)合同法》第36條都規定，雙方協(xié)商一致，可以解除勞動(dòng)合同。協(xié)商一致解除分為勞動(dòng)者提出的協(xié)商解除和用人單位提出的協(xié)商解除。由誰(shuí)提出，其法律后果是不同的。勞動(dòng)者提出的，用人單位可不支付經(jīng)濟補償金；用人單位提出的，應向勞動(dòng)者支付經(jīng)濟補償金。 2、勞動(dòng)者單方解除。 （1）試用期解除?！秳趧?dòng)法》及相關(guān)政策規定，勞動(dòng)者在試用期內可以隨時(shí)通知用人單位解除勞動(dòng)合同，并且用人單位在勞動(dòng)合同中有關(guān)試用期內解除勞動(dòng)合同的程序約定應符合此規定。因考慮到勞動(dòng)者隨時(shí)通知解除勞動(dòng)合同，會(huì )對用人單位的生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)或工作造成一定的影響，《勞動(dòng)合同法》作出修改，規定在試用期內勞動(dòng)者可以提前三日通知用人單位解除勞動(dòng)合同。 2、提前30日書(shū)面通知解除?！秳趧?dòng)法》、《勞動(dòng)合同法》第37條規定，勞動(dòng)者提前三十日以書(shū)面形式通知用人單位，可以解除勞動(dòng)合同。勞動(dòng)者提前30日書(shū)面通知解除勞動(dòng)合同，無(wú)需征得用人單位同意，超過(guò)30日，用人單位應予辦理，用人單位不得以特別約定排除或限制勞動(dòng)者的權利。勞動(dòng)者未提前30日書(shū)面通知或未以書(shū)面形式通知的，用人單位可不予辦理； 3、利益受侵害隨時(shí)通知解除。當前一些用人單位不依法依約為勞動(dòng)者者提供相應的勞動(dòng)保護或勞動(dòng)條件、繳納社保費、未及時(shí)足額支付勞動(dòng)報酬；或損害勞動(dòng)者合法權益；或以欺詐、脅迫、乘人之危，違背勞動(dòng)者真實(shí)意思訂立、變更勞動(dòng)合同致使勞動(dòng)合同無(wú)效，勞動(dòng)者可依據《勞動(dòng)合同法》第38條規定，通知用人單位解除勞動(dòng)合同?！逗笔趧?dòng)合同規定》也有相關(guān)規定，但《勞動(dòng)法》只規定在工資拖欠的情況下，才可以隨時(shí)通知用人單位解除勞 動(dòng)合同。 4、立即解除不需事先告知?！秳趧?dòng)合同法》第38條第2項規定，用人單位以暴力、威脅或者非法限制人身自由的手段強迫勞動(dòng)者勞動(dòng)的；用人單位違章指揮、強令冒險作業(yè)危及勞動(dòng)者人身安全的，勞動(dòng)者可以立即解除勞動(dòng)合同，不需事先告知用人單位。在這種情況下，如果要求勞動(dòng)者通知用人單位，就難以保護勞動(dòng)者的合法權益。 勞動(dòng)者單方解除勞動(dòng)合同，用人單位一般不需要支付經(jīng)濟補償金。但勞動(dòng)者因權益受到侵害，或受強迫勞動(dòng)、強令冒險作業(yè)的情況下，用人單位應當支付經(jīng)濟補償金。 法律雖然支持勞動(dòng)者的辭職權，但是勞動(dòng)者行使辭職權也要依法進(jìn)行，否則就是違法解除勞動(dòng)合同的，根據《勞動(dòng)法》和《勞動(dòng)合同法》第90條的規定，給用人單位造成經(jīng)濟損失，要承擔賠償責任。 3、用人單位單方解除。 （1）在勞動(dòng)者試用期內解除。根據《勞動(dòng)合同法》第39條第1項、第24條及相關(guān)規定，用人單位在勞動(dòng)者試用期間可以解除勞動(dòng)合同，但應當說(shuō)明由：一是勞動(dòng)者被證明不符合錄用條件，即不符合用人單位招用時(shí)規定的文化、技術(shù)、身體、品質(zhì)等條件；二是勞動(dòng)者有本法第39條規定的嚴重過(guò)錯的情形；三是第40條第1項、第2項規定的情形。 除上述三種情形之外，用人單位不得解除勞動(dòng)合同。超過(guò)試用期，不能以試用期內不符合錄用條件為由解除勞動(dòng)合同。并且，根據勞辦險字［1989)3號的規定，勞動(dòng)者在試用期內患病或非因工負傷，可以享受3個(gè)月的醫療期。但如果被證明不符合錄用條件，也可以解除勞動(dòng)合同。 （2）、因勞動(dòng)者的嚴重過(guò)錯而解除。在勞動(dòng)合同履行期間，因勞動(dòng)者嚴重違反用人單位的規章制度；嚴重失職，營(yíng)私舞弊，給用人單位造成重大損害；被依法追究刑事責任；或以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使用人單位在違背真實(shí)意思的情況下訂立或者變更勞動(dòng)合同；或同時(shí)與其他用人單位建立勞動(dòng)關(guān)系，對完成本單位的工作任務(wù)造成嚴重影響，或者經(jīng)用人單位提出，拒不改正的，用人單位可以隨時(shí)解除勞動(dòng)合同，不支付經(jīng)濟補償金。對其中規定的重大損害，由勞動(dòng)仲裁委根據企業(yè)類(lèi)型、規模和損害程度等情況，對企業(yè)規章中規定的“重大損害”進(jìn)行認定。 用人單位的規章制度，是處理勞動(dòng)爭議的重要依據。根據《勞動(dòng)法》第4條、《勞動(dòng)合同法》第4條的規定，用人單位規章制度應遵循三個(gè)原則： 一是內容合法全面。直接涉及勞動(dòng)者切身利益的勞動(dòng)報酬、工作時(shí)間、休息休假；勞動(dòng)安全衛生、保險福利、職工培訓、勞動(dòng)紀律以及勞動(dòng)定額管理等規章制度，應符合法律法規的規定。 二是規定具體可行。其規定要具有可操作性。 三是程序體現民主。要經(jīng)職工代表大會(huì )或者全體職工討論，提出方案和意見(jiàn)，與工會(huì )或者職工代表平等協(xié)商確定。工會(huì )或者職工認為不適當的，有權向用人單位提出，通過(guò)協(xié)商予以修改完善。用人單位應當將直接涉及勞動(dòng)者切身利益的規章制度和重大事項決定公示，或者告知勞動(dòng)者。給勞動(dòng)者造成損害的，應當承擔賠償責任。 法釋?zhuān)?001)14號第19條規定，用人單位通過(guò)民主程序制定的規章制度，不違反法律、行政法規及政策規定，并已向勞動(dòng)者公示的，可以作為人民法院審理勞動(dòng)爭議案件的依據。勞動(dòng)者對用人單位的規章制度提出異議的，用人單位應舉證證明規章制度不違反國家法律、行政法規以及政策的規定，并已向勞動(dòng)者公示。 對勞動(dòng)合同的效力問(wèn)題，司法解釋(二)規定，勞動(dòng)者請求優(yōu)先適用合同約定的，集體合同或者勞動(dòng)合同的效力高于用人單位制定的內部規章制度。 （3）因雙方的客觀(guān)情況而解除。在勞動(dòng)合同履行中，用人單位和勞動(dòng)者雙方的客觀(guān)情況經(jīng)常會(huì )發(fā)生變化，有些情況還不足以影響勞動(dòng)合同的履行，但有的情況影響到勞動(dòng)合同的履行。根據《勞動(dòng)法》第26條、《勞動(dòng)合同法》第40條的規定，從勞動(dòng)者來(lái)看，主要是患病或非因工負傷醫療期滿(mǎn)后，不能從事原工作也不能從事另行安排的工作；不能勝任工作，培訓或調整工作崗位后仍不能勝任工作；從用人單位來(lái)看，是勞動(dòng)合同訂立時(shí)所依據的客觀(guān)情況發(fā)生重大變化，致使原合同無(wú)法履行，經(jīng)當事人協(xié)商不能就變更勞動(dòng)合同達成協(xié)議。 勞動(dòng)者患病或非因工負傷醫療期滿(mǎn)，是指勞動(dòng)者停止工作治病休息不得解除勞動(dòng)合同的時(shí)限，一般為3—24個(gè)月。對于癌癥、精神病、癱瘓等特殊疾病在24個(gè)月尚不能痊愈的，·經(jīng)企業(yè)(未參保)和當地勞動(dòng)部門(mén)(已參保)批準，可以適當延長(cháng)醫療期。根據勞辦發(fā)（1994)214號規定，精神病患者在醫療期內已治愈或病情很輕并等到穩定控制，經(jīng)鑒定具有勞動(dòng)能力的，應適當安排其工作，不得因病解除勞動(dòng)合同；醫療期滿(mǎn)能夠從事工作的，安排力所能及的工作。經(jīng)鑒定喪失勞動(dòng)能力的，可解除勞動(dòng)合同，并發(fā)給本人標準工資3—6個(gè)月的醫療補助費。 對上述三種情況，用人單位可以采取兩種方式解除勞動(dòng)合同：一是提前30日以書(shū)面形式通知勞動(dòng)者本人；二是額外支付勞動(dòng)者一個(gè)月工資，其借鑒一些國家和地區的代通知金制度。我省一些勞動(dòng)仲裁機構早巳采取這兩種方式處理這類(lèi)糾紛，因為，雖然未作出明確確定，但根據《勞動(dòng)法》及勞部發(fā)［1995］223號的規定，用人單位未提前30日以書(shū)面形式通知解除勞動(dòng)合同，違反了法律的規定，而有的勞動(dòng)者已離開(kāi)了用人單位，并不要求再回單位工作，讓用人單位支付經(jīng)濟補償金的同時(shí)，再支付1個(gè)月的工資損失，較為合理。 （4）裁員解除?！秳趧?dòng)合同法》考慮到用人單位調整經(jīng)濟結構、革新技術(shù)以適應市場(chǎng)競爭的需要，放寬了用人單位在確需裁減人員時(shí)進(jìn)行裁減人員的條件：一是增加了企業(yè)轉產(chǎn)、重大技術(shù)革新或者經(jīng)營(yíng)方式調整，經(jīng)變更勞動(dòng)合同后，仍需裁減人員；及其他因勞動(dòng)合同訂立時(shí)所依據的客觀(guān)經(jīng)濟情況發(fā)生重大變化，致使勞動(dòng)合同無(wú)法履行兩種可以裁減人員的法定情形。二是放寬了用人單位裁減人員的程序要求。規定用人單位需要裁減人員20人以上或者裁減不足20人但占企業(yè)職工總數10％以上的，才應當按照以上規定的程序執行；裁減人員不足20人且占企業(yè)職工總數不足10％的，無(wú)須按照以上規定的程序執行。 與此同時(shí)，補充規定了用人單位在裁減人員中應當承擔的社會(huì )責任；一是規定了裁減人員時(shí)應當優(yōu)先留用與本單位訂立較長(cháng)期限的固定期限勞動(dòng)合同、無(wú)固定期限勞動(dòng)合同和家庭無(wú)其他就業(yè)人員，有需要扶養的老人或者未成年人的職工。并規定：用人單位在6個(gè)月內重新招用人員的，應當通知被裁減的人員，并在同等條件下優(yōu)先招用被裁減的人員。 （5）限制解除?！秳趧?dòng)合同法》在《勞動(dòng)法》的基礎土，規定對從事接觸職業(yè)病危害作業(yè)的勞動(dòng)者未進(jìn)行離崗前職業(yè)健康檢查，或者疑似職業(yè)病病人在診斷或者醫學(xué)觀(guān)察期間；在本單位連續工作滿(mǎn)15年，且距法定退休年齡不足5年的職工，不能因雙方的客觀(guān)情況而解除勞動(dòng)合同，或裁員解除勞動(dòng)合同。 對用人單位單方解除勞動(dòng)合同，還應根據《勞動(dòng)合同法》及《工會(huì )法》的規定，事先將理由通知工會(huì )，研究工會(huì )的意見(jiàn)，并將處理結果書(shū)面通知工會(huì )。 （二）勞動(dòng)合同終止爭議： 根據《勞動(dòng)法》第23條的規定，勞動(dòng)合同期滿(mǎn)或者當事人約定的終止條件出現，勞動(dòng)合同即行終止。它將勞動(dòng)合同的終止分為兩種情形：一類(lèi)是法定終止，即勞動(dòng)合同因期滿(mǎn)而終止；一類(lèi)是約定終止，即勞動(dòng)合同因當事人約定的終止條件出現而終止。雖然勞動(dòng)法規定了約定終止，但在實(shí)際工作中不易操作，反而一些單位借此規定，將本應是勞動(dòng)法規定的勞動(dòng)合同解除的情形，如用人單位主體變化、消滅，轉產(chǎn)等生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)情況變化等約定為終止情形，以規避解除合同的經(jīng)濟補償義務(wù)。因此大多數地方在勞動(dòng)合同鑒證和勞動(dòng)爭議處理中，對這些約定終止情形都未認可。 針對《勞動(dòng)法》中的不足，《勞動(dòng)合同法》作出修改與完善： 一是取消了約定終止。 二是在保留期滿(mǎn)終止上增加了勞動(dòng)者開(kāi)始依法享受養老保險待遇；死亡，或者宣告死亡、失蹤；用人單位被依法宣告破產(chǎn)，被吊銷(xiāo)營(yíng)業(yè)執照、責令關(guān)閉、撤銷(xiāo)，或者決定提前解散的等主體滅失的法定終止情形。 三是增加終止勞動(dòng)合同的限制情形：勞動(dòng)者在本單位連續工作滿(mǎn)15年，且距法定退休年不足5年的，不得終止；勞動(dòng)合同的期限應自動(dòng)延續至醫療期、孕期、產(chǎn)期和哺乳期期滿(mǎn)為止；1—6級工傷職工沒(méi)有提出終止的，不得終止；未進(jìn)行離崗前業(yè)健康檢查，或疑似職業(yè)病病人診斷、醫學(xué)觀(guān)察期間，不得終止；基層工會(huì )專(zhuān)職非專(zhuān)職主席、副主席、委員任職期間，不得終止。 四是規定部分勞動(dòng)合同終止，用人單位應當支付經(jīng)濟補償金。即用人單位主體滅失終止、勞動(dòng)合同期滿(mǎn)終止(用人單位維持或提高約定條件續訂勞動(dòng)合同，勞動(dòng)者不同意續訂的除外)。對于勞動(dòng)合同期滿(mǎn)的截止時(shí)間，是指勞動(dòng)合同期限最后1日的24時(shí)。有工作任務(wù)而超過(guò)最后一天24時(shí)的，應以完成工作任務(wù)的時(shí)間為準。目前，一些單位沒(méi)有掌握這些規定，提前1日辦理勞動(dòng)合同終止手續，使勞動(dòng)合同終止變?yōu)閯趧?dòng)合同解除，多支出了經(jīng)濟補償金。 （三）勞動(dòng)合同解除或終止的手續。 根據《勞動(dòng)合同法》及現有規定，解除或者終止勞動(dòng)合同，用人單位應當辦理相關(guān)手續：一是在解除或者終止勞動(dòng)合同的同時(shí)，出具解除或者終止勞動(dòng)合同的證明。二是在解除或者終止勞動(dòng)合同十五日內，為勞動(dòng)者辦理檔案和社會(huì )保險關(guān)系轉移手續。三是勞動(dòng)者辦理工作交接。用人單位支付經(jīng)濟補償。四是用人單位對已經(jīng)解除或者終止的勞動(dòng)合同的文本，至少保存2年備查。 一些用人單位在勞動(dòng)合同解除或終止時(shí)，不向勞動(dòng)者出具解除或終止勞動(dòng)合同的書(shū)面證明；或勞動(dòng)者提出解除勞動(dòng)合同，用人單位為留住或懲罰勞動(dòng)者，扣押檔案，而發(fā)生勞動(dòng)爭議。在處理未出具解除或終止勞動(dòng)合同證明的爭議中，有的認為，用人單位未依法出具解除或終止勞動(dòng)合同證明書(shū)，表明雙方勞動(dòng)關(guān)系還在存續，用人單位應繼續履行用工主體的相關(guān)責任。實(shí)際上，用人單位雖未依法出具解除或終止勞動(dòng)合同證明書(shū)，但有證據表明勞動(dòng)合同確已解除或終止，說(shuō)明勞動(dòng)關(guān)系已經(jīng)解除或終止，只需要求用人單位補辦解除或終止勞動(dòng)合同證明書(shū)，給勞動(dòng)者造成損害的，按照《勞動(dòng)合同法》第89條規定承擔賠償責任。對勞動(dòng)者依法解除或者終止勞動(dòng)合同，用人單位扣押檔案或者其他物品的爭議，應按照《勞動(dòng)合同法》第84條規定承擔賠償責任。 （四）勞動(dòng)合同解除或終止的責任。 當前，因用人解除或終止勞動(dòng)合同，引發(fā)的經(jīng)濟補償、經(jīng)濟賠償和違約金支付爭議占很大的比例。正確理解和把握《勞動(dòng)法》、《勞動(dòng)合同法》和相關(guān)政策，是妥善處理這類(lèi)糾紛的前提。 1、經(jīng)濟補償爭議。 （1）用人單位不支付經(jīng)濟補償金的情形。從現有規定看，勞動(dòng)合同解除或終止時(shí)，用人單位在10種情形下可不支付經(jīng)濟補償金：一是雙方協(xié)商一致，勞動(dòng)者主動(dòng)提出解除勞動(dòng)合同的；二勞動(dòng)者提前30日書(shū)面通知解除勞動(dòng)合同，或自動(dòng)離職的；三是在試用期內勞動(dòng)者或用人單位解除勞動(dòng)合同的；四是在勞動(dòng)合同期限內，由于主管部門(mén)調動(dòng)或轉移工作單位而被解除勞動(dòng)合同，未造成失業(yè)的；五是用人單位因勞動(dòng)者的嚴重過(guò)錯而解。除勞動(dòng)合同的；六是勞·動(dòng)者依法獲準出境(包括港澳臺)定居或自費留學(xué)的；七中解除“掛名”人員掛靠關(guān)系的；八是聘用的離退休人員提前解除書(shū)面協(xié)議的；九是勞動(dòng)合同期滿(mǎn)，用人單位維持或者提高約定條件續訂勞動(dòng)合同，勞動(dòng)者不同意續訂的；十是勞動(dòng)者開(kāi)始依法享受基本養老保險待遇，或死亡，或者被人民法院宣告死亡或者宣告失蹤的。 （2）用人單位支付經(jīng)濟補償金的情形。從《勞動(dòng)合同法》的規定看，解除或終止勞動(dòng)合同，用人單位在六種情形下應支付經(jīng)濟補償金：一是用人單位提出，經(jīng)雙方協(xié)商一致解除勞動(dòng)合同的；二是勞動(dòng)者因利益受侵害而解除勞動(dòng)合同的；三是勞動(dòng)者因用人單位強迫勞動(dòng)、強令冒險作業(yè)解除勞動(dòng)合同的；四是用人單位因勞動(dòng)者患病或非因工負傷、不能勝任工作，及勞動(dòng)合同訂立時(shí)所依據的客觀(guān)情況發(fā)生重大變化，而解除勞動(dòng)合同的；五是用人單位裁員解除勞動(dòng)合同的；六是勞動(dòng)合同期滿(mǎn)終止，因勞動(dòng)者的原因沒(méi)有續訂的，六是用人單位被依法破產(chǎn)、吊銷(xiāo)營(yíng)業(yè)執照、責令關(guān)閉、撤銷(xiāo)，或者決定提前解散的而終止勞動(dòng)合同的。與《勞動(dòng)法》的規定相比，增加了勞動(dòng)合同終止的兩種情形，以經(jīng)濟手段引導用人單位與勞動(dòng)者訂立長(cháng)期或者無(wú)固定期限勞動(dòng)合同。 （3）經(jīng)濟補償金的支付標準?！秳趧?dòng)合同法》第47條規定，經(jīng)濟補償按勞動(dòng)者在本單位工作的年限，每滿(mǎn)1年支付1個(gè)月工資的標準向勞動(dòng)者支付。6個(gè)月以上不滿(mǎn)1年的，按1年計算；不滿(mǎn)6個(gè)月的，向勞動(dòng)者支付半個(gè)月工資的經(jīng)濟補償。準確計算用人單位應支付的經(jīng)濟補償金，要把握好三個(gè)方面的內容： 一是要確定勞動(dòng)者“本單位工作年限”。大多數案件很清楚，但在有些特殊情況下，勞動(dòng)者不在用人單位工作年限計算為“本單位工作年限”，如軍隊退伍、復員、轉業(yè)軍人的軍齡，計算為接收安置單位“本單位工作年限”。在行業(yè)直屬企業(yè)間成建制調動(dòng)、組織調動(dòng)等原因而改變工作單位的，由行業(yè)主管部門(mén)規定是否為本單位工作時(shí)間。因用人單位合并、兼并、合資、單位改變性質(zhì)(改制改組)、法人改變名稱(chēng)等原因而改變工作單位的，其改變前的工作時(shí)間可以計算為“本單位的工作年限”。由中方單位安排到合資、合作企業(yè)工作的中方職工，其原單位工作時(shí)間和在合資、合作企業(yè)工作時(shí)間合并計算。 二是要確定計算經(jīng)濟補償金的基數。經(jīng)濟補償是以勞動(dòng)者的月工資為計算基數的。勞動(dòng)者的月工資，是指勞動(dòng)者在勞動(dòng)合同解除或者終止前12個(gè)月的平均的實(shí)發(fā)全額工資，包括獎金、加班工資、國家規定的津貼及補貼等，不包括計劃生育補貼、冬季取暖補貼、上下班交通補貼以及洗理費等社保福利費用，勞動(dòng)保護費用及稿費、講課費等未列人工資總額的勞動(dòng)報酬及收入。 三是對勞動(dòng)者的月工資要“限高”。勞動(dòng)者月工資高于用人單位所在直轄市、設區的市上年度職工月平均工資3倍的，支付標準按職工月平均工資3倍支付，最高不超過(guò)12年。勞部發(fā)(1994)481號文和《湖北省勞動(dòng)合同規定》并沒(méi)有“限高”，而是“保低”。勞部發(fā)［1994)481號文對勞動(dòng)者患病或非因公負傷、勞動(dòng)合同訂立時(shí)所依據的客觀(guān)情況發(fā)生重大變化、單位裁員二種情況解除勞動(dòng)合同的，勞動(dòng)者的月平均工資低于企平工資的，按企平工資支付。對協(xié)商一致和勞動(dòng)者不勝任工作而解除勞動(dòng)合同的，則按勞動(dòng)者本人的月平均工資計算?！逗笔趧?dòng)合同規定》沒(méi)有這樣區分，規定在上述五種情況下解除勞動(dòng)合同，本人月平均工資低于單位平均工資，或者勞動(dòng)者離崗多年、難以查實(shí)本人工資記錄的，按單位平均工資計算。單位停產(chǎn)多年，按當地上午度企平工資計算。但國家對破產(chǎn)企業(yè)職工一次性安置費、國企輔業(yè)改制職工安置費，也實(shí)行了“限高”，即不超過(guò)當地企平工資的3倍。 2、經(jīng)濟賠償爭議。 根據《勞動(dòng)合同法》的規定，用人單位和勞動(dòng)者違法解除或終止勞動(dòng)合同，都應當向另一方承擔相應的賠償責任?？紤]到勞動(dòng)者的弱勢地位，用人單位承擔的賠償責任要多些。 （1）用人單位應承擔的賠償責任。主要有以下幾個(gè)方面； 第一，用人單位違法解除、終止勞動(dòng)合同，按經(jīng)濟補償標準的2倍向勞動(dòng)者支付賠償金。 第二，用人單位違法未向勞動(dòng)者出具解除或者終止勞動(dòng)合同的書(shū)面證明，給勞動(dòng)者造成損害的，承擔賠償責任。 第三，解除或者終止勞動(dòng)合同，未依法支付經(jīng)濟補償的，責令限期支付經(jīng)濟補償；逾期不支付的，加付應付金額50—100％的賠償金。 第四，用人單位招用未解除勞動(dòng)合同的勞動(dòng)者，給其他用人單位造成損失的，應當承擔連帶賠償責任。承擔連帶賠償份額不低于生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)直接經(jīng)濟損失、商業(yè)秘密經(jīng)濟損失總額的70％。難以計算的，賠償額為侵權期間因侵權所獲得的利潤，并承擔調查費用。 根據法律規定，因違反勞動(dòng)合同請求精神賠償，不予支持。 （2）勞動(dòng)者應承擔的賠償責任。主要是，勞動(dòng)者違規解除勞動(dòng)合同，或者違反約定的保密義務(wù)或者竟業(yè)限制，給用人單位造成損失的，承擔賠償責任。對違規解除勞動(dòng)合同，勞部發(fā)C1995)223號文規定，應賠償用人單位支付的招收錄用費、培訓費、生產(chǎn)、經(jīng)營(yíng)和工作的直接損失等。對違反合同中約定的保密事項，勞動(dòng)者和使用該商業(yè)秘密的單位或個(gè)人按《反不正當競爭法9第20條賠償。 3、違約金爭議。 《勞動(dòng)法》及勞部發(fā)（1996)355號、勞辦發(fā)［1995］264號文規定，用人單位與勞動(dòng)者可以在勞動(dòng)合同中約定違約金。但必須、經(jīng)雙方當事人平等協(xié)商，不能由任何一方單獨決定。只要約定內容不與法律、法規、規章相抵觸，且公平、合理、合符實(shí)際，勞動(dòng)仲裁委可將其作為處理勞動(dòng)爭議的依據。但一些用人單位利用其強勢地位，約定在勞動(dòng)者單方解除勞動(dòng)合同時(shí)支付過(guò)高的違約金，從而實(shí)際上剝奪了勞動(dòng)者依法解除勞動(dòng)合同權、自主擇業(yè)權。為了防止用人單位濫用違約金條款，保護勞動(dòng)者的自主擇業(yè)權，《勞動(dòng)合同法》規定，只有在兩種情形下，用人單位可以約定由勞動(dòng)者承擔違約金： 一是在培訓服務(wù)期約定中約定違約金。用人單位為勞動(dòng)者提供專(zhuān)項培訓費用，對其進(jìn)行專(zhuān)業(yè)技術(shù)培訓的，可以約定服務(wù)期。勞動(dòng)者違反服務(wù)期約定的，應當按照約定支付違約金。約定的違約金的數額不得超過(guò)用人單位提供的培訓費用。實(shí)際支付的違約金不得超過(guò)服務(wù)期尚未履行部分所應分攤的培訓費用。勞力發(fā)［19953 264號規定，用人單位出資培訓，指有支付貨幣憑證情況的培訓。勞動(dòng)者在試用期內提出解除勞動(dòng)關(guān)系，不支付培訓費用。試用期滿(mǎn)，約定的服務(wù)期，按服務(wù)期等分出資金額，以職工已履行的服務(wù)期遞減支付；沒(méi)有約定服務(wù)期的，按勞動(dòng)合同期等分出資金額，以職工已履行的合同期遞減支付；沒(méi)有合同期的，按5年服務(wù)期等分出資金額，以職工已履行的服務(wù)期遞減支付。雙方對遞減計算方式已有約定的，從其約定。合同期滿(mǎn)，不支付。 二是在竟業(yè)限制約定中約定違約金。用人單位可以約定保守用人單位的商業(yè)秘密和與知識產(chǎn)權相關(guān)的保密事項。對負有保密義務(wù)的勞動(dòng)者，用人單位以在勞動(dòng)合同或者保密協(xié)議中與勞動(dòng)者約定競業(yè)限制條款，并約定在解除或者終止勞動(dòng)合同后，在競業(yè)限制期限內按月給予勞動(dòng)者經(jīng)濟補償。勞動(dòng)者違反競業(yè)限制約定的，應當按照約定向用人單位支付違約金。競業(yè)限制的人員限于用人單位的高級管理人員、高級技術(shù)人員和其他負有保密義務(wù)的人員。競業(yè)限制的范圍、地域、期限由用人單位與勞動(dòng)者約定，竟業(yè)限制的約定不得違反法律、法規的規定。競業(yè)限制期限不得超過(guò)2年。 除以上兩種情形外，用人單位不得與勞動(dòng)者約定由勞動(dòng)者承擔的違約金，或者以賠償金、違約賠償金、違約責任金等其他名義約定由勞動(dòng)者承擔違約責任。對于約定由用人單位承擔的違約金，《勞動(dòng)合同法》沒(méi)有作出禁止性規定。 第五節：勞動(dòng)爭議仲裁證據運用及時(shí)效 （一）勞動(dòng)爭議仲裁證據運用： 仲裁證據，是法定主體依法收集并提供的，用以證明案件真實(shí)情況，符合法定形式的一切物質(zhì)資料。包括書(shū)證、物證、證人證言、當事人陳述、視聽(tīng)資料、鑒定結論、勘驗筆錄。仲裁證據在確保合法、公正、及時(shí)處理勞動(dòng)糾紛中發(fā)揮十分重要的作用。這里重點(diǎn)介紹舉證責任和運用規則。 1、舉證責任。 舉證責任，又稱(chēng)當事人舉證，是指仲裁主體依法承擔的提出證據證明其主張的義務(wù)，又稱(chēng)當事人證明責任的分擔。包括提供證據的責任、主要的說(shuō)服責任、承擔不利后果的風(fēng)險責任。一般舉證原則：民事平等主體“誰(shuí)主張、誰(shuí)舉證”；行政不平等主體“誰(shuí)作出行政行為、誰(shuí)舉證”；勞動(dòng)具有隸屬關(guān)系的平等主體屬性，既實(shí)行“誰(shuí)主張、誰(shuí)舉證”，又實(shí)行“誰(shuí)作決定、誰(shuí)舉證”，還實(shí)行“誰(shuí)有過(guò)錯，誰(shuí)舉證”。 一是主體分類(lèi)原則：誰(shuí)主張、誰(shuí)舉證。當事人對自己提出的仲裁請求所依據的事實(shí)或者反駁對方仲裁請求所依據的事實(shí)有責任提供證據加以證明。主張勞動(dòng)合同(或勞動(dòng)關(guān)系)成立并生效(工傷除外)、變更、解除(用人單位作出、勞動(dòng)者因用人單位違法情形提出除外)、終止的一方當事人對勞動(dòng)合同(或勞動(dòng)關(guān)系)成立和生效、應予變動(dòng)的事實(shí)承擔舉證責任。 二是公平原則：實(shí)行舉證責任倒置，包括： 第一，用人單位舉證。因用人單位作出開(kāi)除、除名、辭退、解除勞動(dòng)合同或勞動(dòng)關(guān)系、減少勞動(dòng)報酬、計算勞動(dòng)者工作年限等決定發(fā)生爭議的；勞動(dòng)者因用人單位未按規定支付勞動(dòng)報酬或提供勞動(dòng)條件、未依法參保繳費、存在其他違法情形提出解除勞動(dòng)合同發(fā)生爭議，是否存在的相關(guān)情形的；當用人單位和職工提出工傷認定申請時(shí)，就是否存在勞動(dòng)關(guān)系發(fā)生爭議的；及工資支付憑證或記錄(職工工資發(fā)放花名冊)、勞動(dòng)者填寫(xiě)的用人單位招工招聘“登記表”“報名表”等招用記錄、考勤記錄，由用人單位承擔舉證責任。 第二，義務(wù)方舉證。勞動(dòng)合同的履行爭議，負有履行義務(wù)的一方承擔舉證責任。 第三，根據舉證能力確定。依據有關(guān)法律或本規定無(wú)法確定舉證責任承擔時(shí)，仲裁委員會(huì )可以根據公平原則和誠實(shí)信用原則，綜合當事人等因素確定舉證責任的承擔人。 三是無(wú)需舉證的情況：一方當事人自認，另一方當事人無(wú)需舉證。但“默認”要經(jīng)仲裁員“充分說(shuō)明并詢(xún)問(wèn)”，闡述法律后果，并告知其有反駁權利和提出有利申請權利。自認原則上不得撤回。在仲裁庭辯論終結前，并經(jīng)對方當事人同意；有充分證據證明其承認行為是受脅迫或重大誤解情況作出的且與事實(shí)不符的，可以撤回。在仲裁過(guò)程中，當事人為達成調解協(xié)議或者和解目的作出妥協(xié)時(shí)所涉及的對案件事實(shí)的認可，不得在其后的仲裁過(guò)程中作為對其不利的證據。 2、舉證期限。 一是申訴或反訴時(shí)舉證：申訴人向仲裁委員會(huì )申訴或者被訴人提出反訴，應當附有相應的證據材料。二是按仲裁委舉證通知書(shū)舉證：一不少于十五日，自當事人收到案件受理通知書(shū)和應訴通知書(shū)之日起計算。三是當事人協(xié)商舉證：并經(jīng)仲裁委員會(huì )認可。四是30人以上集體爭議案件舉證：由仲裁委員會(huì )根據案件具體情況確定。五是申請延期舉證：確有困難的，在舉證期限屆滿(mǎn)四日前以書(shū)面形式申請，由仲裁委員會(huì )決定。申請延期不得超過(guò)兩次。六是重新指定舉證期限：在舉證期限屆滿(mǎn)前增加、變更仲裁請求或者提起反訴的，仲裁委員會(huì )可以重新指定舉證期限。七是逾期舉證后果：在舉證期限內不提交的，視為放棄舉證權利，對方當事人同意質(zhì)證的，或仲裁委認為該證據可能影響案件處理結果必須進(jìn)行質(zhì)證的除外。八是證據補充：當事人未提供，仲裁委認為該證據可能影響案件處理結果必須進(jìn)行質(zhì)證的除外。 3、舉證不能和證據不足的法律后果。沒(méi)有證據或者證據不足的，由負有舉證責任的當事人承擔不利后果。因證據的證明力無(wú)法判斷導致?tīng)幾h事實(shí)難以認定的，仲裁委依據舉證責任分配原則作出裁決。有證據證明一方當事人持有證據無(wú)正當理由拒不提供，如果對方當事入主張該證據的內容不利于證據持有人，可以推定該主張成立。當事人對自己的主張，只有本人陳述而不能提出其他相關(guān)證據的，其主張不予支持。但對方當事人認可的及本規定第六條規定(用人單位舉證)的情形除外。 （二）仲裁時(shí)效。 仲裁時(shí)效，是指當事人請求勞動(dòng)仲裁機構依強制程序保護其合法權益而提起仲裁的法定有效期限。通俗地說(shuō)：仲裁時(shí)效是指法律規定當事人的某種權利必須在一定時(shí)間內行使，超過(guò)這個(gè)期間就不再受法律保護了。 (一)時(shí)效的起算?！秳趧?dòng)法》第82條規定，提出仲裁要求的一方應當自勞動(dòng)爭議發(fā)生之日的60日內向勞動(dòng)爭議仲裁委員會(huì )提出書(shū)面申請。“勞動(dòng)爭議之日”就是勞動(dòng)者知道或者應當知道其權利受到侵害的日期?！秳趧?dòng)法》將《企業(yè)勞動(dòng)爭議處理條例》規定仲裁時(shí)效為6個(gè)月改為60日，是為了及時(shí)處理勞動(dòng)糾紛，維護勞動(dòng)者和用人單位的合法權益，但實(shí)踐證明，這一規定時(shí)間過(guò)短，反而不利保護勞動(dòng)者的權益，因此，勞動(dòng)爭議調解仲裁法中，又將仲裁時(shí)效恢復到6個(gè)月。去年，最高人民法院根據農民工工資清欠的需要，出臺了司法解釋(二)，對工資支付等爭議的時(shí)效作了適當放寬。 第一，勞動(dòng)關(guān)系存續期間工資支付爭議，用人單位書(shū)面拒付通知送達之日，或勞動(dòng)者主張權利之日為“勞動(dòng)爭議發(fā)生之日”。由用人單位舉證。拖欠工資爭議，勞動(dòng)者申請仲裁時(shí)勞動(dòng)關(guān)系仍然存續，用人單位不得以勞動(dòng)者申請仲裁超過(guò)60日為由不再支付。但用人單位能夠證明勞動(dòng)者已經(jīng)收到拒付工資的書(shū)面通知的除外。 第二，解除、終止勞動(dòng)關(guān)系爭議，勞動(dòng)者收到解除、終止勞動(dòng)關(guān)系書(shū)面通知之日，或勞動(dòng)者主張權利之日為“勞動(dòng)爭議發(fā)生之日”。由用人單位舉證。 第三，勞動(dòng)關(guān)系解除、終止后支付工資、經(jīng)濟補償金、福利待遇等爭議，用人單位承諾支付之日，或解除、終止勞動(dòng)關(guān)系之日為“勞動(dòng)爭議發(fā)生之日”。由勞動(dòng)者舉證。 第四，勞動(dòng)者請求用人單位承擔工傷待遇的，應從勞動(dòng)者向用人單位主張工傷待遇之日起算；但從勞動(dòng)者治療終結之日或傷殘等級評定之日起計算最長(cháng)不得是過(guò)一年。 (二)時(shí)效中止。確因不可抗力或者其他客觀(guān)原因無(wú)法申請仲裁的，申請仲裁期間中止，從中止的原因消滅之次日起，申請仲裁期間連續計算。“其它客觀(guān)原因”包括下列情形： 第一，具有最高人民法院《關(guān)于貫徹執行<中華人民共和國民法通則>若干問(wèn)題的意見(jiàn)(試行)》第172條規定的情形的：在訴訟時(shí)效期間的最后六個(gè)月內，權利被侵害的無(wú)民事行為能力人、限制民事行為能力人沒(méi)有法定代理人，或者法定代理人死亡、喪失代理權，或者法定代理人本人喪失行為能力的，可以認定為因其它障礙不能行使請求權，適用訴訟時(shí)效中止。 第二，發(fā)生勞動(dòng)者生病住院治療等意外情況的。 (三)時(shí)效中斷。出現下列情況時(shí)，仲裁時(shí)效中斷： 第一，向對方當事人主張權利：提出書(shū)面請求、有證人證明曾向用人單位口頭提出請求的； 第二，向有關(guān)部門(mén)請求權利救濟；到政府信訪(fǎng)部門(mén)申訴的； 第三，對方當事人同意履行義務(wù)；進(jìn)行過(guò)協(xié)商或曾達成和解協(xié)議。 申請仲裁期間中斷的，從對方當事人明確拒絕履行義務(wù)，或者有關(guān)部門(mén)作出處理決定或明確表示不予處理時(shí)起，申請仲裁期間重新計算。當事人不服仲裁裁決向法院起訴的期日為不變期日，不發(fā)生中止、中斷和延長(cháng)的情形。 (四)、時(shí)效延長(cháng)。確已超過(guò)仲裁期限，但有符合勞動(dòng)部門(mén)、鄂高法［2004］95號規定的不可抗力和其他正當理由的，時(shí)效可延長(cháng)。 第六節：勞動(dòng)爭議仲裁法律使用原則 《勞動(dòng)法》第77條規定：用人單位與勞動(dòng)者發(fā)生勞動(dòng)爭議，當事人可以依法申訴請調解、仲裁、提起訴訟，也可協(xié)商解決。調解原則適用于仲裁和訴訟程序。在實(shí)踐中，我們把它稱(chēng)為“一調一裁兩審”。 一般處理勞動(dòng)爭議的依據： （一）法律、法規、規范性文件 勞動(dòng)爭議案件的適用法律、法規及文件，其地位、層次與效力，依次如下： 1、憲法一一國家的根本法。通常規定一個(gè)國家的社會(huì )制度、國家制度、國家機構、公民的權力、義務(wù)等。在任何國家，憲法的地位最高、效力最大，即高于其他所有的法律、法規，任何文件，都不得與憲法相悖。 2、法律一一由國家行使立法權的機關(guān)依照法定程序制定，由國家強制力保證執行的行為規則。在我國，根據憲法規定，法律由全國人大代表大會(huì )制定。 3、行政法規一一由國務(wù)院制定并發(fā)布，全國各級人民政府必須執行的規定。 4、行政規章一一國務(wù)院各部委，在自己的職權范圍內，制定并發(fā)布在全國貫徹執行的規定。 5、地方法規一一省級人民代表大會(huì )并發(fā)布在全省范圍內執行的規定。 6、其他規范性文件一一省級政府以下機構制定的規定。 （二）當事人依法訂立的合同、協(xié)議。如：勞動(dòng)合同、集體合同、委培合同、培訓協(xié)議等。 （三）出臺（印發(fā)）程序與實(shí)體內容均合法的用人單位規章制度?！秳趧?dòng)法》第4條、《勞動(dòng)合同法》第4條都規定了用人單位建立規章制度的內容、程序，是規范用工管理，處理勞動(dòng)糾分的依據之一。 | ||
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