保證期間，是指保證人能夠允許債權人不行使權利而仍然承擔保證責任的期間{1}。在該期間內若債僅人不積極向主債務(wù)人或保證人行使權利，保證人的保證責任即被免除。當事人約定或法律規定保證期間的目的在于對保證人利益的傾斜，因為保證合同是一種單務(wù)無(wú)償合同，保證人只承擔義務(wù)而不享有利益，為了平衡債權人和保證人間的利益關(guān)系，法律規定或當事人約定保證期間以對保證人的利益予以照顧，并敦促債權人盡快行使權利。然而保證期間的法律性質(zhì)如何，無(wú)論理論界還是實(shí)踐部門(mén)都存在較大的爭議。主要有三種代表性的見(jiàn)解：第一種見(jiàn)解認為保證期間既然是保證人承擔保證責任的起止時(shí)間，它的最大功能就是明確了義務(wù)人（保證人）承擔義務(wù)的時(shí)間界限，因而保證期間從本質(zhì)上講就是訴訟時(shí)效時(shí)間，它應當屬于訴訟時(shí)效中特別訴訟時(shí)效之一種，可稱(chēng)之為保證訴訟時(shí)效或保證時(shí)效{2}。第二種意見(jiàn)認為我國現行《擔保法》規定的6個(gè)月法定保證期間為除斥期間，其中第25條（關(guān)于一般保證）規定的為混合除斥期間，適用中斷的規定；第26條（關(guān)于連帶責任保證）規定的期間為純粹的除斥時(shí)間{3}。第三種意見(jiàn)認為將保證期間歸屬于訴訟時(shí)效和除斥時(shí)間都是不準確的。保證期間可以作為一種特殊的權利行使期間或者責任免除期間，即其自身可以成為一種獨立的期間類(lèi)型，而不必要也不應該歸入到現有的訴訟時(shí)效期間或者除斥期間之中{4}。最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問(wèn)題的解釋》第31條規定：“保證期間不因任何事由發(fā)生中斷、中止、延長(cháng)的法律后果?！睋嗤忉?zhuān)撍痉ń忉屖菍⒈ＷC期間定性為除斥期間。這些觀(guān)點(diǎn)雖不無(wú)道理，但仍有商榷余地。
首先，保證期間不是訴訟時(shí)效。保證期間和訴訟時(shí)效雖在保護保證人權利及督促債權人及時(shí)行使權利方面具有趨向一致的功能，但保證期間并非訴訟時(shí)效。二者的區別主要表現在：（1）訴訟時(shí)效期間為請求權人得請求法院以國家強制力保護其民事權利的法定期間，并且該期間為強制性規定，當事人不得以其意思而予以變更，它體現為國家對權利人意志的干預。而保證期間主要為約定期間，它是當事人意思自治的表現，約定期間與否及期間的長(cháng)短均由當事人自由決定，法律的態(tài)度是尊重而不是干預。（2）訴訟時(shí)效為可變期間，可因法定事由的發(fā)生而引起中斷、中止或延長(cháng)。而保證期間為不變期間，不因任何事由發(fā)生中斷、中止、延長(cháng)的法律后果。（3）法律后果不同。依《民法通則》規定，訴訟時(shí)效屆滿(mǎn)后，實(shí)體權利本身并不消滅，僅訴權歸于消滅。保證期間的效果為債權人在保證期間內若不行使權利喪失保證債權。（4）阻礙期間完成的事由不同。在訴訟時(shí)效中，因不可抗力或其他障礙不能行使請求權的，訴訟時(shí)效中止；因起訴、當事人一方提出請求及義務(wù)人同意履行義務(wù)而引起訴訟時(shí)效中斷，阻礙訴訟時(shí)效完成。阻止保證期間完成的事由因保證人是否享有先訴抗辯權而有所不同，依《擔保法》第25條第2款規定，一般保證中，在合同約定的保證期間和前款規定的保證期間，債權人未對債務(wù)人提起訴訟或申請仲裁的，保證人免除保證責任?？梢?jiàn)在一般保證中，阻止保證期間完成的事由為債權人向債務(wù)人提起訴訟或申請仲裁，而不是向保證人主張權利，這與阻止訴訟時(shí)效完成的事由及事由中所蘊含的價(jià)值取向卻完全不同。依《擔保法》第26條第2款的規定，連帶責任保證中，在合同約定的保證期間和前款規定的保證期間，債權人未要求保證人承擔保證責任的，保證人免除保證責任?？梢?jiàn)，在連帶責任保證中，阻止保證期間完成并發(fā)生效力的事由為要求保證人承擔保證責任。
其次，保證期間也不是除斥期間。除斥期間亦稱(chēng)為預定期間，謂因其期間之經(jīng)過(guò)，當然使其權利消滅之期間{5}。除斥期間與保證期間的區別主要表現在：（1）立法精神不同。除斥期間乃在維持繼續存在的原秩序{6}。例如，甲利用乙處于危難之境地，以高價(jià)把某物賣(mài)給乙，其價(jià)格顯失公平。依合同法規定（55條），乙自知道或者應當知道撤銷(xiāo)事由之日起一年內沒(méi)有行使撤銷(xiāo)權，其撤銷(xiāo)原法律行為的撤銷(xiāo)權消滅，此一年期間，即為除斥期間，乙的撤銷(xiāo)權因除斥期間的經(jīng)過(guò)而消滅，甲與乙間的原有買(mǎi)賣(mài)關(guān)系被維持。保證期間乃在維持新建立之秩序。債權人未在保證期間內行使權利，其對保證人的請求權消滅，以繼續維持債權人未行使權利而形成的新秩序。（2）法律屬性不同。除斥期期間一般為法定期間，不允許以法律行為減輕或加重。如《合同法》第55條規定的1年的除斥期間不允許當事人以法律行為變更，具有強制性屬性。保證期間一般為約定期間，只有當事人在沒(méi)有約定情況下，法律才介人當事人的意思活動(dòng)空間，確立一個(gè)法定保證期間以補充當事人的意思。在立法體例上，只有意大利民法典和我國擔保法才賦予保證期間為保證債務(wù)的固有屬性，其他國家立法則并未賦予保證期間為保證債務(wù)的固有屬性，當事人如沒(méi)有約定保證期間，則為無(wú)期限的保證，保證債務(wù)僅受訴訟時(shí)效的限制，如法國民法、德國民法及日本民法皆如此，保證期間完全屬于當事人意思自治的范疇。（3）適用對象不同。除斥期間適用于形成權，如撤銷(xiāo)權、解除權及終止權等，但并非所有形成權皆設除斥期間的規定。保證期間適用于請求權。（4）除斥期間為不變期間。保證期間依《擔保法》第25條第2款規定，債權人在保證期間內已提起訴訟或者申請仲裁的，保證期間適用訴訟時(shí)效中斷的規定。二者的相似之處為：（1）法律效果相似，即能引起權利的消滅。（2）在特定情況下，二者可能都是約定期間。從以上分析可以得出，保證期間和除斥期間的區別是主要的，二者是有質(zhì)的不同，這就決定了保證期間不是除斥期間。
保證期間既非訴訟時(shí)效也非除斥期斥，理應在訴訟時(shí)效和除斥期間之外尋求它的定位。把保證期間作為一種特殊的權利行使期間或者責任免除期間無(wú)疑走出了保證期間在訴訟時(shí)效和除斥期間徘徊的誤區，但對保證期間的定性仍不準確，缺乏系統的論證，沒(méi)有從保證期間設置的目的、與相關(guān)制度的聯(lián)系及作用上予以把握，只是窺一斑而未觀(guān)全貌，是保證期間即非訴訟時(shí)效也非除斥期間得出的簡(jiǎn)單結論，保證期間就是保證期間，沒(méi)有從更深層次上挖掘保證期間的本質(zhì)。
筆者認為保證期間的性質(zhì)為失權期間。所謂失權期間是法律規定或當事人約定權利主體行使民事權利的期間，在該期間內若權利人不行使權利，該權利將消滅。傳統民法理論認為，權利行使之應受時(shí)間上的限制，其主要情形有三：一為消滅時(shí)效；二為除斥期間；三為權利失效{7}。并把失權期間等同于除斥期間。其實(shí)這三種情形仍不能涵蓋權利行使在時(shí)間上限制的情形。在各國民事立法上大都有關(guān)于債權或物權的行使期間。如我國臺灣地區《民法典》第880條規定：“以抵押權擔保之債權，其請求權已因時(shí)效而消滅，加抵押權人干消滅時(shí)效完成后，五年內不行使其抵押權者，其抵押權消滅?！蔽覈逗贤ā返?04條第2款規定：“債權人領(lǐng)取提存物的權利，自提存之日起五年內不行使而消滅，提存物扣除提存費用后歸國家所有?！睂W(xué)者們往往把此限制債權或物權行使的五年期間歸屬于除斥期間。然民法理論又堅持除斥期間僅適用于形成權的主張，造成理論上及認識上的混亂與矛盾。所以，必須重新構建失權期間這一概念，并重新認識除斥期間與失權期間的關(guān)系。建議凡法律規定或當事人約定的權利主體于一定期間內不行使權利將導致權利消滅的期間均為失權期間，該期間不僅適用于形成權，而且也適用于支配權，請求權及抗辯權。除斥期間僅為失權期間之一種，即除斥期間為失權期間，但失權期間不一定是除斥期間。據此，應把保證期間歸屬于失權期間。保證期間作為失權期間，具有以下特征：
其一，該期間即可由債權人和保證人的約定而產(chǎn)生，也可由法定而產(chǎn)生。德國民法、瑞士債務(wù)法以及我國臺灣民法等國家和地區的民事立法認為，保證債務(wù)是否附有期限的限制，完全取決于當事人的意思。當事人沒(méi)有約定保證期間的，保證人對債權人承擔無(wú)限期的保證責任，法律不規定法定期間對當事人的意志予以補充。我國《擔保法》和《意大利民法典》賦予保證債務(wù)以保證期間的固有屬性，即當事人于保證合同中約定保證期間的，依約定；當事人于保證合同中未約定保證期間的，以法律規定的保證期間對當事人的意思予以補充。這與訴訟時(shí)效和除斥期間的產(chǎn)生皆以法律的強制性規定，而不允許當事人約定是不同的。
其二，該期間為不變期間，不因任何事由發(fā)生中斷，中止和延長(cháng)。這一點(diǎn)與除斥期間同，和訴訟時(shí)效異。我國《擔保法》第25條第2款規定，在合同約定的保證期間和前款規定的保證期間，債權人已提起訴訟或申請仲裁的，保證期間適用訴訟時(shí)效中斷的規定。這是把保證期間誤認為訴訟時(shí)效的結果。為此，《關(guān)于適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問(wèn)題的解釋》對此條規定進(jìn)行了矯正，《關(guān)于適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問(wèn)題的解釋》第31條規定：“保證期間不因任何事由發(fā)生中斷、中止、延長(cháng)的法律后果?！?/div>
其三，該期間完成的法律后果是債權人喪失保證債權。然而，一些國家的立法認為保證期間完成的法律后果為“保證人免除保證責任”。如《德國民法典》第777條規定：“保證人對已存在的債務(wù)約定于一定期間內提供保證的，如果債權人未立即依照第772條的規定催收債權，雖未明顯拖延繼續其程序，但程序終了后未立即向保證人發(fā)出要求其履行保證義務(wù)的通知時(shí)，保證人于規定期間屆滿(mǎn)后免除其保證責任。保證人無(wú)先訴抗辯權的，如果債權人未立即發(fā)出通知，保證人于規定期間屆滿(mǎn)后免除其保證責任?！蔽覈_灣《民法典》第152條和第753條亦規定：約定有保證人承擔保證責任期間的，若債權人在保證期間內對保證人不為審判上請求，則保證人免其責任；未約定保證人承擔保證責任的時(shí)間的，保證人在主債務(wù)人的債務(wù)清償期屆滿(mǎn)后，得定1個(gè)月以上的相當期限催告債權人對主債務(wù)人為審判上的請求，債權人在保證人的催告期內對主債務(wù)人不為審判上的請求，則保證人免其責任。我國《擔保法》第25條第2款和第26條第2款同樣規定：在合同約定的保證期間和前款規定的保證期間，債權人未對債務(wù)人提起訴訟或申請仲裁的（一般保證場(chǎng)合），或未要求保證人承擔保證責任的（連帶保證場(chǎng)合），保證人免除保證責任。筆者認為把保證期間完成的后果界定為“保證人免除保證責任”是一種誤解。首先，此種主張混淆了保證義務(wù)和保證責任的關(guān)系。在古羅馬法，債務(wù)與責任合而成為債務(wù)之觀(guān)念，責任常隨債務(wù)而生，二者有不可分離之關(guān)系{7}。而在日耳曼法上，債務(wù)與責任卻有明確的區別。債務(wù)，僅指債務(wù)人應為或不為某種特定行為的狀態(tài)，屬法的“當為”，不含法的強制在內；欲強制債務(wù)人為給付，則必須另有人格或財產(chǎn)上的責任關(guān)系的存在，責任才是債務(wù)人當為給付而未為或不完全為給付時(shí)，債權人據以強制取得的一種關(guān)系，正是由于責任附加于債務(wù)，債務(wù)才有拘束力。從而，責任又是債務(wù)履行的確保，其只有在債務(wù)不履行時(shí)，方顯現出來(lái)，且責任與債務(wù)二者未必結合，有債務(wù)未必有責任，有責任未必有債務(wù){8}。近現代各國民法典將責任和債務(wù)兩個(gè)概念加以區別，我國民法亦承續大陸法系民法思想，嚴格區分債務(wù)與責任兩個(gè)概念，在民法通則中，債權（債務(wù)）是規定在第五章“權利”中的，而民事責任則由第六章專(zhuān)章規定。關(guān)于保證，有的學(xué)者將其解釋為無(wú)債務(wù)的責任，保證人非約定債務(wù)人對于債權人不履行其債務(wù)時(shí)代負履行主債務(wù)人債務(wù)之責任；乃擔保主債務(wù)人不履行其債務(wù)時(shí)，使債權人不受因此所生損害之責任?！手鱾鶆?wù)人之負擔，與保證人之負擔，不相一致，即主債務(wù)人僅負“債務(wù)”，保證人負“責任”{9}。這實(shí)有斟酌之余地。所謂保證人擔保主債務(wù)人不履行其債務(wù)時(shí)，使債權人不受因此所生損害的責任，并不是真正的合同責任，而是保證合同約定的債務(wù)，該“責任”空有其名{10}。事實(shí)上，保證一經(jīng)成立，保證人便對債權人負有特定的義務(wù)，此義務(wù)即保證債務(wù)，內容為確保債務(wù)人履行主債務(wù)，只不過(guò)為擔保主債務(wù)之從債務(wù)而已。此保證債務(wù)，仍屬法之“當為”，債權人尚不可據之強制保證人履行；也只有當保證人不履行或不完全履行保證債務(wù)時(shí)，保證責任才顯現出來(lái)，債權人才可根據保證責任要求國家公權強制保證人履行。其次，在一般保證中，保證期間屆滿(mǎn)時(shí)，保證人的保證責任并未顯現出來(lái)，保證期間完成的法律后果只能是債權人失去保證債權，或保證人保證債務(wù)的消滅。這是由保證人享有先訴抗辯權和阻礙保證期間完成的法定事由所決定的，先訴抗辯權阻止了保證人在保證期間完成前違反保證義務(wù)，因保證人在債權人未就主債務(wù)人的財產(chǎn)依法強制執行而無(wú)效果時(shí)，對于債權人可以拒絕清償。同時(shí)，阻礙保證期間完成的的法定事由為對債務(wù)人提起訴訟或者申請仲裁。一旦債權人向主債務(wù)人提起訴訟或申請仲裁，保證期間被消除，將對保證人的保證義務(wù)及債權人的保證債權不產(chǎn)生任何影響。所以，保證期間要么因其完成使保證人失去保證債權或免除保證人保證義務(wù)，要么由于債權人對主債務(wù)人提起訴訟或申請仲裁而被消除。在連帶責任保證中，雖然保證人不享有先訴抗辯權，但阻礙保證期間完成的法定事由為債權人要求保證人履行保證義務(wù)。在債權人要求保證人履行保證義務(wù)前，保證人雖沒(méi)有履行保證義務(wù)，不能認為是對保證義務(wù)的違反，因為債權人在主債務(wù)履行期屆滿(mǎn)后既可向主債務(wù)人主張債權，也可向保證人主張債權，保證人在債權人向自己主張保證債權前，并不知債權人是要向債務(wù)人主張權利或向自己主張權利。保證債務(wù)原則上俟債權人之請求，始屆清償期。從而主債務(wù)因期限之屆至不待請求而即屆清償期，保證債務(wù)則尚未屆清償期{11}。只有債權人向保證人主張保證債權時(shí)，保證人才應向債權人履行保證義務(wù)，在債權人要求保證人履行保證義務(wù)前保證人不應履行保證義務(wù)。從一定程度上講，債權人負有告知保證人履行保證義務(wù)的義務(wù)，如果保證人在債權人未要求其履行保證債務(wù)時(shí)，不知主債務(wù)人已經(jīng)清償了債務(wù)，而對債權人主動(dòng)為清償或其他負責行為時(shí)，應屬非債清償，雖可以不當得利為由要求債權人予以返還，但往往給保證人造成不應有的損失。所以，在連帶責任中，保證期間完成時(shí)保證人并不存在違反保證義務(wù)的情況，保證人的保證責任并未顯現出來(lái)，保證期間完成的法律后果仍是債權人失去保證債權或保證人的保證義務(wù)消滅，并不存在保證責任免除的問(wèn)題。
其四，設置保證期間的目的在于對保證人利益的保護。在一般保證中，保證期間對保證人利益的傾斜是通過(guò)確保保證的補充性而實(shí)現的。保證人享有的先訴抗辯權也由保證的補充性而生，目的在于使保證人對清償債務(wù)負次要或補充責任。然僅由先訴抗辯權還不夠，如果債權人一直不對主債務(wù)人主張權利，保證人雖可主張先訴抗辯權拒絕履行保證義務(wù)，然仍不能步出債務(wù)漫漫的困擾。為此保證人不得不尋找其他措施以求問(wèn)題的徹底解決，這種措施就是保證期間，如果在當事人約定或法律規定的保證期間內債權人未對債務(wù)人提起訴訟或者申請仲裁的，債權人失去保證債權，或保證人的保證義務(wù)消滅。至于債權人對主債務(wù)的訴訟外請求為什么不是阻礙保證期間完成的法定事由，有學(xué)者認為，主要原因在于，訴外請求的真實(shí)性不易考證，有時(shí)會(huì )出現這樣的情況：債權人在約定的保證期間或法定的保證期間并未向主人債務(wù)人主張債權，保證責任本應被免除。但債權人和主債務(wù)人卻惡意串通，謊稱(chēng)債權人在上述期間內已主張過(guò)權利，導致保證期間適用訴訟時(shí)效中斷的規定，保證人繼續承擔保證責任。如果僅把訴訟上請求作為保證期間適用訴訟時(shí)效中斷的事由，就會(huì )改變上述不公正的結局。當然，這樣規定也有弊端，即交易成本大大增加，不符合效率優(yōu)先原則{12}。筆者認為這是把保證期間誤認為是訴訟時(shí)效的當然結論，沒(méi)有認清保證期間是為確保保證人補充責任的本質(zhì)屬性，即便是把保證期間認為是訴訟時(shí)效，為什么保證期適用訴訟時(shí)效中斷的事由為債權人向主債務(wù)人為訴訟上的請求而不是向保證人主張權利？顯然無(wú)法自圓其說(shuō)，真正的答案是只有債權人對主債務(wù)人提起訴訟或申請仲裁,才能強制主債務(wù)人盡自己的所有財力清償債務(wù)，如果債務(wù)人傾自己所有財產(chǎn)仍不能滿(mǎn)足債權時(shí)，債權人才能讓保證人負補充次要的清償義務(wù)，從而使保證的補充性得以貫徹與實(shí)現。這也是為什么在連帶責任保證中，阻礙保證期間完成的法定事由為債權人要求保證人承擔保證責任（不論訴訟上或訴訟外的方式均可）而不是債權人對債務(wù)人提起訴訟或申請仲裁，因為連帶責任保證不具備補充性。
通過(guò)以上分析，我們可以把一般保證的保證期間界定為保證人要求債權人以訴訟方式向主債務(wù)人行使權利的期間，在該期間內債權人若不以訴的方式向主債務(wù)人行使權利，將喪失對保證人的保證債權。連帶責任保證的保證期間為保證人要求債權人向自己主張權利的期間，在該期間內債權人若不向保證人主張權利，將喪失保證債權。
三、保證期間與保證債務(wù)訴訟時(shí)效的起算及相互關(guān)系
?。ㄒ唬┍ＷC期間的起算
保證期間既然為保證人要求債權人向債務(wù)人或自己行使權利的期間，這就決定了保證期間的起算點(diǎn)必須限定于債權人可以行使權利的期間內。所以，我國《擔保法》第25條和第26條規定，保證人與債權人未約定保證期間的，保證期間為主債務(wù)履行期屆滿(mǎn)之日起六個(gè)月?？梢?jiàn)，法定保證期間的起算點(diǎn)為主債務(wù)履行期屆滿(mǎn)之日起。然而約定保證期間的起算點(diǎn)是否也應為主債務(wù)履行期屆滿(mǎn)之日起？即約定保證期間的起算是否受法定起算點(diǎn)的限制？雖然約定保證期間起算點(diǎn)是由當事人以其意思而決定，不應受法定保證期間起算點(diǎn)的制約，但應受債權人能否行使權利的限制，即當事人必須在債權人可以行使權利的期間內約定保證期間的起算點(diǎn)。最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問(wèn)題的解釋》第32條規定：“保證合同約定的保證期間早于或者等于主債務(wù)履行期限的，視為沒(méi)有約定，保證期間為主債務(wù)履行期屆滿(mǎn)之日起六個(gè)月?！贝艘幎ㄉ鯙楹侠?，因為約定的保證期間若早于主債務(wù)履行期或與主債務(wù)履行期同步且相等時(shí)，債權人在此等保證期間內不能主張權利。所以，當事人一般應在主債務(wù)履行期屆滿(mǎn)之日后（包括屆滿(mǎn)之日）確定約定保證期間的起算點(diǎn)。有疑問(wèn)的是，當事人約定的起算點(diǎn)存在于主債務(wù)履行期屆滿(mǎn)之前且期間可持續到主債務(wù)履行期屆滿(mǎn)之后時(shí)，應如何處理？比如，主債務(wù)于 2000年5月2日設立，履行期于2000年10月8日屆滿(mǎn)，保證人與主債務(wù)人約定的保證期間為10個(gè)月，起算點(diǎn)為2000年8月16日，10個(gè)月的保證期間跨越主債務(wù)履行期屆滿(mǎn)前后，可否因為起算點(diǎn)約定于主債務(wù)履行期屆滿(mǎn)之前而使約定的保證期間歸于無(wú)效，我國擔保法及其解釋對此沒(méi)有明確的規定，筆者認為不可全部否認其效力，主債務(wù)履行期屆滿(mǎn)之前的期間無(wú)效，而主債務(wù)履行期屆滿(mǎn)之后的期間應為有效，即有效期間為約定的總期間減去主債務(wù)履行期屆滿(mǎn)之前的期限，其起算點(diǎn)仍應視為主債務(wù)履行期屆滿(mǎn)之日起。
?。ǘ┍ＷC債務(wù)訴訟時(shí)效的起算
《德國民法典》第198條、《日本民法典》第166條、我國民國時(shí)期制定的《民法典》第128條等立法例，均規定消滅時(shí)效的起算點(diǎn)為請求權可行使之日。我國《民法通則》第137條規定：“訴訟時(shí)效期間從知道或者應當知道權利被侵害時(shí)起計算?！睋丝烧J為，保證債務(wù)的訴訟時(shí)效應從債權人得向保證人行使保證債權之日起計算。在保證人享有先訴抗辯權的保證中，由于保證人所承擔的是一種補充責任，債權人應先就主債務(wù)人的財產(chǎn)為強制執行且不能滿(mǎn)足其債權時(shí)才能向保證人行使其權利。最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問(wèn)題的解釋》第34條第1款規定：“一般保證的債權人在保證期間屆滿(mǎn)前對債務(wù)人提起訴訟或申請仲裁的，從判決或者仲裁裁決生效之日起，開(kāi)始計算保證合同的訴訟時(shí)效?！惫P者認為此規定不甚合理，因為此款確定的保證債務(wù)的訴訟時(shí)效的起算點(diǎn)與保證人享有的先訴抗辯權發(fā)生矛盾，依先訴抗辯權保證人在債權人未就主債務(wù)人的財產(chǎn)強制執行而無(wú)效果前，對于債權人得拒絕清償。這就決定了債權人只有就主債務(wù)人的財產(chǎn)強制執行后且無(wú)效果才能向保證人主張保證債權。所以，保證債務(wù)之訴訟時(shí)效的起算點(diǎn)應為債權人就主債務(wù)人的財產(chǎn)強制執行的程序終結之日起?？梢?jiàn)，最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問(wèn)題的解釋》第34條把一般保證債務(wù)的訴訟時(shí)效的起算確定為“從判決或者仲裁裁決生效之日起”，不僅違背了民法關(guān)于訴訟時(shí)效起算點(diǎn)為請求權可行使之日的立法精神，而且也不符合保證人享有的先訴抗辯權的要求。法院的判決或仲裁機構的裁決僅起到確定債權人和債務(wù)人之間的債權債務(wù)關(guān)系，應該說(shuō)在債權人對債務(wù)人提起訴訟或申請仲裁之前當事人間的債權債務(wù)關(guān)系已相當確定，只不過(guò)通過(guò)判決或裁決為債權人通過(guò)國家強制力以債務(wù)人的財產(chǎn)實(shí)現其債權提供了更加可靠明確的基礎而已，但判決或裁判并非以國家強制力實(shí)現債權的必經(jīng)程序或前提，有些債權債務(wù)關(guān)系不必經(jīng)過(guò)判決或裁判就可直接由國家強制機關(guān)強制執行，例如，具有強制執行力的公證債權文書(shū)可不經(jīng)法院判決或仲裁機構的裁判而徑行申請強制執行，為具有強制執行力的公證債權文書(shū)設立的保證，如依最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問(wèn)題的解釋》第34條的規定就無(wú)法確定保證債務(wù)訴訟時(shí)效的起算點(diǎn)，除非債權人再對債務(wù)人提起多余的訴訟或申請多余的仲裁。保證人要求債權人向主債務(wù)人提起訴訟或申請仲裁的主要目的在于以國家強制力對債務(wù)人的財產(chǎn)進(jìn)行強制執行，以確保保證人的補充責任?；谝陨戏治?，應把最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問(wèn)題的解釋》第34條修改為：一般保證的債權人在保證期間屆滿(mǎn)前對債務(wù)人提起訴訟或申請仲裁及強制執行的，從債權人就主債務(wù)人的財產(chǎn)為強制執行的程序終結之日起，開(kāi)始計算保證合同的訴訟時(shí)效。
在無(wú)先訴抗辯權的保證中，債務(wù)人在主合同規定的債務(wù)履行期屆滿(mǎn)后，債權人既可以要求債務(wù)人履行債務(wù)，也可以要求保證人在其保證范圍內履行保證債務(wù)。因此，保證債務(wù)訴訟時(shí)效的起算應從主合同履行期屆滿(mǎn)之日起計算。最高人民法院《關(guān)天適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問(wèn)題的解釋》第34條第2款卻規定：“連帶責任保證的債權人在保證期間屆滿(mǎn)前要求保證人承擔保證責任的，從債權人要求保證人承擔保證責任之日起，開(kāi)始計算保證合同的訴訟時(shí)效?！惫P者認為，此規定顯然違背民法關(guān)于訴訟時(shí)效起算的規定。應當把債權人在保證期間屆滿(mǎn)前要求保證人承擔保證責任作為連帶責任保證債務(wù)訴訟時(shí)效中斷的法定事由，從債權人要求保證人履行保證義務(wù)之日起，重新計算保證債務(wù)的訴訟時(shí)效。
?。ㄈ┍ＷC期間與保證債務(wù)訴訟時(shí)效的關(guān)系
根據我國《擔保法》及最高人民法院的司法解釋?zhuān)ＷC期間和保證債務(wù)的訴訟時(shí)效是不可同時(shí)并存于保證債務(wù)的。在保證期間內如果債權人未依法律規定向主債務(wù)人或保證人主張其權利，保證人保證責任免除，即保證債務(wù)消滅，不存在訴訟時(shí)效的問(wèn)題；如果在保證期間內依法向債務(wù)人或保證人主張權利，保證期間將被消除，而保證債務(wù)訴訟時(shí)效開(kāi)始計算，接替保證期間，繼續以期間督促債權人行使其權利并給予保證人以期限的利益。
其實(shí)，只有在一般保證中保證期間和保證債務(wù)的訴訟時(shí)效期間才不可同時(shí)并存于保證債務(wù)，即二者是不相容的，這是先訴抗辯權對保證期間和訴訟時(shí)效協(xié)調的結果。而在連帶責任保證中，由于保證人不享有先訴抗辯權，致使保證期間和保證債務(wù)訴訟時(shí)效得以同時(shí)并存，即二者是相容的。最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問(wèn)題的解釋》第34條第2款卻規定：“連帶責任保證的債權人在保證期間屆滿(mǎn)前要求保證人承擔保證責任的，從債權人要求保證人承擔保證責任之日起，開(kāi)始計算保證合同的訴訟時(shí)效?！贝艘幎ㄊ惯B帶責任保證的保證期間與保證債務(wù)訴訟時(shí)效也不可同時(shí)并存于保證債務(wù)。它違背了訴訟時(shí)效的有關(guān)原理，首先，時(shí)效制度基于維持社會(huì )秩序之公益上之理由而設，故關(guān)于時(shí)效之規定為強行法。時(shí)效不得以法律行為排除或加重之。其次，此規定背離了訴訟時(shí)效的起算點(diǎn)為自請求權可行使時(shí)起的立法宗旨。故連帶責任保證的保證期間與保證債務(wù)的訴訟時(shí)效的起算均應從主合同規定的主債務(wù)履行期屆滿(mǎn)時(shí)起算，二者具有相容性。
四、主債務(wù)訴訟時(shí)效與保證債務(wù)訴訟時(shí)效之關(guān)系
主債務(wù)和保證債務(wù)雖均有訴訟時(shí)效期間的適用，但依我國法律規定二者的起算不同。主債務(wù)訴訟時(shí)效從主債務(wù)履行期屆滿(mǎn)之日起開(kāi)始計算，保證債務(wù)訴訟時(shí)效的起算依最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問(wèn)題的解釋》第34條規定，一般保證的保證債務(wù)訴訟時(shí)效自主債務(wù)的判決或者仲裁裁決生效之日起算；連帶責任保證債務(wù)訴訟時(shí)效自債權人于保證期間內要求保證人承擔保證責任之日起算。對于此條之規定筆者在以上論述中提出了質(zhì)疑，認為在一般保證中保證債務(wù)的訴訟時(shí)效應自債權人就主債務(wù)人的財產(chǎn)為強制執行的程序終結之日起算，在連帶責任保證中保證債務(wù)訴訟時(shí)效應自主債務(wù)履行期屆滿(mǎn)之日起算。按照此建議必然得出：在一般保證場(chǎng)合，保證債務(wù)訴訟時(shí)效與主債務(wù)訴訟時(shí)效的起算點(diǎn)不同；在連帶責任保證場(chǎng)合，保證債務(wù)訴訟時(shí)效與主債務(wù)訴訟時(shí)效的起算點(diǎn)相同，即均自主債務(wù)履行期屆滿(mǎn)之日起算。
保證債務(wù)訴訟時(shí)效與主債務(wù)訴訟時(shí)效的長(cháng)短是否一致？保證債務(wù)雖具備一定的獨立性，但其從屬性卻是主要的，即保證債務(wù)從屬于主債務(wù)，由此決定了保證債務(wù)與主債務(wù)具有同一的標的和屬性。所以，保證債務(wù)訴訟時(shí)效與主債務(wù)訴訟時(shí)效的長(cháng)短應該相同。
當主債務(wù)訴訟時(shí)效發(fā)生中止、中斷、延長(cháng)及訴訟時(shí)效完成時(shí)，對保證債務(wù)訴訟時(shí)效發(fā)生何種影響，反之，保證債務(wù)發(fā)生中止、中斷、延長(cháng)及完成時(shí)是否會(huì )引起主債務(wù)訴訟時(shí)效的變動(dòng)呢？左右二者互動(dòng)程度的關(guān)鍵因素來(lái)源于保證的本質(zhì)屬性，這個(gè)因素即為保證的附從性，其中保證在變更及強度上的附從性對于決定二者的互動(dòng)關(guān)系是至關(guān)重要的。但是，保證在變更上的附從性并非是隨主債務(wù)的變化而亦步亦趨，而是有限定的，即保證債務(wù)隨主債務(wù)范圍和程度上的減弱而減弱，但并不隨主債務(wù)范圍和強度上的擴大而擴大，除非經(jīng)過(guò)保證人同意。只有把握這個(gè)原則，才能正確處理保證債務(wù)訴訟時(shí)效和主債務(wù)訴訟時(shí)效的變動(dòng)關(guān)系。按照這個(gè)原理，當主債務(wù)訴訟時(shí)效中止時(shí)，保證債務(wù)訴訟時(shí)效并不當然中止；主債務(wù)訴訟時(shí)效中斷，保證債務(wù)訴訟時(shí)效不當然中斷，主債務(wù)訴訟時(shí)效延長(cháng)，保證債務(wù)訴訟時(shí)效不當然延長(cháng)。最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問(wèn)題的解釋》第36條卻規定：“一般保證中，主債務(wù)訴訟時(shí)效中斷，保證債務(wù)訴訟時(shí)效中斷；連帶責任保證中，主債務(wù)訴訟時(shí)效中斷，保證債務(wù)訴訟時(shí)效不中斷。一般保證和連帶責任保證中，主債務(wù)訴訟時(shí)效中止的，保證債務(wù)的訴訟時(shí)效同時(shí)中止?！贝艘幎@然違背了保證債務(wù)不隨主債務(wù)范圍和強度擴大而擴大的變動(dòng)規則，由于主債務(wù)訴訟時(shí)效的中止、中斷和延長(cháng)使主債務(wù)在訴訟時(shí)效上的強度增加，而不是減弱，保證債務(wù)不能隨之變化。尤其是不能讓人理解的是為什么在一般保證中，主債務(wù)訴訟時(shí)效中斷，保證債務(wù)訴訟時(shí)效中斷，而在連帶責任保證中，主債務(wù)訴訟時(shí)效中斷，保證債務(wù)訴公時(shí)效不中斷。情形相同，但結果不同，差別的原因何在，在立法上的理由是什么呢？或許因為一般保證中的保證人保證責任較連帶責任保證輕，通過(guò)保證債務(wù)訴訟時(shí)效隨主債務(wù)訴訟時(shí)效中斷而中斷，從而加強保證責任的強度，但這仍然不是保證債務(wù)訴訟時(shí)效隨主債務(wù)訴訟時(shí)效中斷而中斷的理由。另外，一般保證和連帶責任保證中，主債訴訟時(shí)效中止的，保證債務(wù)訴訟時(shí)效同時(shí)中止的規定，不符合保證在變更上的附從性規則，更重要的是它違背了《民法通則》關(guān)于訴訟時(shí)效中止的規定，依《民法通則》第139條規定：“在訴訟時(shí)效期間的最后6個(gè)月內，因不可抗力或者其他障礙不能行使請求權的，訴訟時(shí)效期間中止?！奔醋璧K請求權行使的事由必須發(fā)生于訴訟時(shí)效期間的最后六個(gè)月內，方有訴訟時(shí)效中止的適用。而依最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問(wèn)題的解釋》第34條和《民法通則》第137條的規定，主債務(wù)訴訟時(shí)效和保證債務(wù)的訴訟時(shí)效的起算點(diǎn)不同，即二者并非同步進(jìn)行的，這就造成了主債務(wù)訴訟時(shí)效中止時(shí)，而保證債務(wù)訴訟時(shí)效期間可能還沒(méi)有進(jìn)行到最后六個(gè)月，而強行規定主債務(wù)訴訟時(shí)效中止，保證債務(wù)的訴訟時(shí)效同時(shí)中止，顯然造成了法條之間的沖突，破壞了現行法律體系的和諧統一。
主債務(wù)訴訟時(shí)效完成，債權人喪失主債務(wù)的勝訴權，是否也必然喪失保證債務(wù)的勝訴權呢？依保證債務(wù)隨主債務(wù)范圍和強度上的減弱而減弱的附從性變動(dòng)規劃，債權人喪失主債務(wù)勝訴權時(shí)，也必然喪失保證債務(wù)的勝訴權，同時(shí)，這也是保證人享有債務(wù)人的抗辯權的結果。然而，保證人對已超過(guò)訴訟時(shí)效期間的債務(wù)提供保證的，是否對債權人享有時(shí)效抗辯？依通常解釋?zhuān)J為對已罹時(shí)效債務(wù)雖可成立保證，但所成立之保證債務(wù)也是一個(gè)自然債務(wù)，這是由保證的附從性及保證人亦有債務(wù)人抗辯權而得出結論。但消滅時(shí)效完成后，債務(wù)人仍提供保證，則可認為時(shí)效利益的拋棄，應屬“超過(guò)訴訟時(shí)效期間，當事人自愿履行的，不受訴訟時(shí)效限制”的擴大解釋。所以，主債務(wù)人及保證人皆失去時(shí)效抗辯。我國立法對此有明確規定，最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問(wèn)題解釋》第35條規定：“保證人對已經(jīng)超過(guò)訴訟時(shí)效期間的債務(wù)承擔保證責任或者提供保證的，又以超過(guò)訴訟時(shí)效為由抗辯的，人民法院不予支持?！?/div>
保證債務(wù)訴訟時(shí)效中止、中斷是否會(huì )引起主債務(wù)訴訟時(shí)效中止、中斷呢？筆者認為，保證債務(wù)訴訟時(shí)效中止、中斷不當然引起主債務(wù)訴訟時(shí)效的中止、中斷。這是由保證債務(wù)處于從屬于主債務(wù)的從屬地位所決定的，在通常情況下，主債務(wù)的變化可能引起從債務(wù)的變化，而從債務(wù)發(fā)生變化時(shí)一般不會(huì )對主債務(wù)發(fā)生影響。
保證期間與主債務(wù)訴訟時(shí)效期間應同時(shí)起算，均從主債務(wù)屆滿(mǎn)之日起算。依我國立法，在一般保證場(chǎng)合，債權人于保證期間內若以訴訟或仲裁的方式向主債務(wù)主張權利，將引起保證期間消除、主債務(wù)訴訟時(shí)效中斷及保證債務(wù)訴訟時(shí)效的開(kāi)始計算。若以訴訟或仲栽外的方式向主債務(wù)人主張權利，僅引起主債務(wù)訴訟時(shí)效中斷的法律后果，保證期間不消除及保證債務(wù)訴訟時(shí)效亦不起算。在連帶責任保證場(chǎng)合，債權人于保證期間內要求保證人承擔保證責任的，不論是否以訴訟或仲裁的方式為之，將引起保證期間的消除及保證債務(wù)訴訟時(shí)效的起算，但筆者認為應該引起保證債務(wù)訴訟時(shí)效的中斷。
五、立法建議
1．將《擔保法》第25條第2款修改為：在合同約定的保證期間和前款規定的保證期間，債權人未對主債務(wù)人提起訴訟或申請仲裁的，債權人失去保證債權；債權人已提起訴訟或申請仲裁的，保證期間消除。
2．將《擔保法》第26條第2款修改為：在合同約定的保證期間和前款規定的保證期間，債權人未向保證人主張權利的，債權人失去保證債權；債權人向保證人主張權利的，保證期間消除。
3．將《關(guān)于適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問(wèn)題的解釋》第34條修改為：一般保證的債權人在保證期間屆滿(mǎn)前對債務(wù)人提起訴訟或者申請仲裁的，從債權人就主債務(wù)人的財產(chǎn)為強制執行的程序終結之日起，開(kāi)始計算保證債務(wù)的訴訟時(shí)效。連帶責任保證的債權人在保證期間屆滿(mǎn)前向保證人主張權利的，從債權人向保證人主張權利之日起，重新計算保證債務(wù)的訴訟時(shí)效。
4．將《關(guān)于適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問(wèn)題的解釋》第36條修改為：一般保證和連帶責任保證中，主債務(wù)訴訟時(shí)效中斷，保證債務(wù)訴訟時(shí)效不當然中斷；主債務(wù)訴訟時(shí)效中止的，保證債務(wù)訴訟時(shí)效不當然同時(shí)中止。
【作者簡(jiǎn)介】
馮永軍（1967-），男，河南淮陽(yáng)人，鄭州大學(xué)法學(xué)院副教授；徐誠明（1990-），男，河南周口人，西南大學(xué)碩士研究生。
