2012-04-22 20:16:36
邱興亮律師 福建聯(lián)合信實(shí)律師事務(wù)所
內容提要: 本文是筆者繼去年《合同解除五大疑難問(wèn)題探析》之后對合同解除其他重大前沿問(wèn)題所做的又一次深度梳理和思索。囿于篇幅限制之規定，本文僅深入探討分析了法院或仲裁機構可否依據《合同法》第110條規定裁決解除合同、合同部分解除、解除權行使期限之確定及解除權行使期限與損失之間的關(guān)系以及一方違約后對方接受履行是否意味著(zhù)放棄解除權等四方面的問(wèn)題，筆者一方面大膽提出合理質(zhì)疑，另一方面縝密而周詳地論證，確保已見(jiàn)站得住腳，經(jīng)得起推敲。
關(guān)鍵詞: 合同解除 糾結問(wèn)題
一、法院或仲裁機構可否依據《合同法》第110條規定判決解除合同
《合同法》第110條規定了法律上或者事實(shí)上不能履行、債務(wù)的標的不適于強制履行或者履行費用過(guò)高、債權人在合理期限內未要求履行等情形不適用強制履行，“該規定實(shí)際上是合同解除事由的特殊規定，即債務(wù)人履行債務(wù)出現法律上或者事實(shí)上不能履行的情況時(shí)，可以主張不履行合同，限制債權人實(shí)際履行的請求權?！?自此以言，法院或仲裁機構可依據《合同法》第110條規定判決解除合同。
由于上述情形系規定于《合同法》“違約責任”一章，系屬不適用強制履行之情形，較為隱蔽，前些年一些案例或法院指導意見(jiàn)雖偶有提及，但遠未引起重視，現今司法實(shí)務(wù)上適用其解除合同日益頻密。
(一)因法律上或事實(shí)上不能履行而解除
所謂法律上不能，指如果債務(wù)人給付，即違反法律強制或禁止規定或在法律解釋上發(fā)生矛盾;所謂事實(shí)不能，指自然不能，即依自然法則不能 2?！叭绻贤呀?jīng)不能履行，則無(wú)論是事實(shí)上的不能，還是法律上的不能，都不應再有強制履行責任的發(fā)生。否則，無(wú)異于強債務(wù)人所難，于理于法，均有不合?！?
北京市高級人民法院《審理民商事案件若干問(wèn)題的解答之五(試行)》第17條規定:當事人無(wú)法協(xié)議解除合同，繼續履行又有現實(shí)困難的，法院應認定合同一方當事人或雙方當事人的合同目的不能實(shí)現，判令解除合同。對于合同解除的后果，法院應根據《合同法》第九十七條規定的內容，及當事人對合同解除后的處理約定行使釋明權，以決定是否一并處理合同解除后當事人之間債權債務(wù)的實(shí)體問(wèn)題。該條規定清楚揭橥在合同繼續履行有現實(shí)困難的情形下法院可以判決解除合同。需要注意的是，這里的“現實(shí)困難”措辭較為含混，可解讀為法律上或事實(shí)上不能履行，解讀為履行費用過(guò)高似亦無(wú)不可。新近的最高人民法院觀(guān)點(diǎn)更為明確，應值贊同和重視，“根據我國《合同法》第107條的規定，違約責任的承擔方式有繼續履行、采取補救措施或者賠償損失等。一方當事人在另一方當事人違約的情況下，請求繼續履行合同的，人民法院除審查當事人違約的事實(shí)外，還應該審查當事人的申請是否符合我國《合同法》第110條規定，如果當事人申請繼續履行在法律上或者事實(shí)上不能履行的，人民法院不應支持當事人的請求”4，自此以言，若當事人要求繼續履行合同，然合同于法律上或者事實(shí)上不能履行，經(jīng)法官釋明后，當事人不變更訴求的，判決解除合同顯然是妥適的解決辦法，如此，方能達致較好的法律效果和社會(huì )效果。
2010年以來(lái)，為促進(jìn)房地產(chǎn)市場(chǎng)平穩健康發(fā)展、遏制房?jì)r(jià)地價(jià)過(guò)快上漲和投機性購房，“新國十條”等房產(chǎn)新政出臺，為數不菲的商品房買(mǎi)賣(mài)合同或認購協(xié)議，囿于房產(chǎn)新政中限定購房套數、限制外地人購房等政策，客觀(guān)上無(wú)法履行，于此情形，筆者個(gè)人以為，法院等裁判機構宜依據《合同法》第110條之規定，立基法律上不能履行之理由，允許購房者解除合同或協(xié)議且無(wú)須承擔違約責任，如此解決，無(wú)需大費周章，較之宣示合同或協(xié)議為無(wú)效的做法【該做法筆者不敢茍同，蓋因不可能履行并不使合同無(wú)效，受損害方當事人的其他救濟仍是有效的】，較之穿鑿附會(huì )以“情事變更”、“不可抗力”、“意外事件”等處理，更為靠譜、更為給力。
(二)因履行費用過(guò)高而解除
何謂履行費用過(guò)高，全國人大常委會(huì )法制工作委員會(huì )編寫(xiě)的《〈中華人民共和國合同法〉釋義》語(yǔ)焉不詳，與履行費用過(guò)高同義的表述應系“經(jīng)濟上的不能”，所謂“經(jīng)濟上的不能”，系指“履行在經(jīng)濟上不可能，同時(shí)也超出了交易習慣之范圍”5;“所謂因經(jīng)濟上原因所造成者，是指當債務(wù)人為了實(shí)現給付的內容所必須支出的成本，遠超過(guò)因為該債之關(guān)系所可以獲得的利益，或者顯然不合于債的目的時(shí)，債務(wù)人應可主張自己已陷于給付不能”，“如果合同履行費用過(guò)高，即經(jīng)濟不能，那么債權人不可要求債務(wù)人繼續履行，只能要求債務(wù)人承擔損害賠償責任?！?《國際商事合同通則》第7.2.2條亦規定，如果一方當事人未履行其不屬支付金錢(qián)的債務(wù)，另一方當事人可要求履行，除非履行或相關(guān)的執行帶來(lái)不合理的負擔或費用。對“不合理的負擔”的詮釋為“在例外情況下，特別是合同訂立后條件已發(fā)生重大變化時(shí)，盡管履行仍然可能，但它卻可能已變得負擔很重以至于要求履行會(huì )與誠實(shí)信用和公平交易的一般原則(第1.7條)相違背?！?
司法實(shí)踐中，最高人民法院在具體案例中適用履行費用過(guò)高不乏其例，2006年第6期《最高人民法院公報》刊載的“新宇公司訴馮玉梅商鋪買(mǎi)賣(mài)合同糾紛案”之裁判理由即宣示，根據合同法第110條規定，有違約行為的一方當事人請求解除合同，沒(méi)有違約行為的另一方當事人要求繼續履行合同，當違約方繼續履約所需的財力、物力超過(guò)合同雙方基于合同履行所能獲得的利益，合同已不具備繼續履行的條件時(shí)，為衡平雙方當事人利益，可以允許違約方解除合同，但必須由違約方向對方承擔賠償責任，以保證對方當事人的現實(shí)既得利益不因合同解除而減少?！啊逗贤ā返?10條第(二)項規定的'履行費用過(guò)高’，是指繼續履行在經(jīng)濟上不具有合理性，會(huì )造成較大的損失和浪費。一般的標準是在履行結果與履行成本之間進(jìn)行比較，衡量利弊。如果履行成本過(guò)分高于履行結果，那么就屬于履行費用過(guò)高?！?但需要注意的是，“欲主張經(jīng)濟上不能者，應該非常謹慎，尤其是在合同關(guān)系下，成本與利潤的考慮，法律一概假設當事人雙方于訂約時(shí)都已經(jīng)清楚考慮妥當了，實(shí)不容債務(wù)人嗣后在履行合同時(shí)任意反復?！?
二、如何理解“構成合同主要內容的條款不能被單獨解除”以及可分割履行合同、分批交貨合同之部分解除
《民事審判指導與參考》(總第43集)刊載“構成合同主要內容的條款不能被單獨解除--董明樹(shù)與朱憲軍、李文科股權轉讓合同糾紛上訴案”一文，在董明樹(shù)與朱憲軍、李文科股權轉讓合同糾紛上訴案中，原告朱憲軍、李文科的訴訟請求之一是“解除2005年2月19日簽訂的《'中天仕翔’全盤(pán)整合協(xié)議書(shū)》第1條、第3條、第5條、第8條等條款及2005年2月20日簽訂《股權轉讓協(xié)議書(shū)》中的相關(guān)條款?！惫P者執業(yè)10余年，第一次看到如此“雷人”的訴求，引發(fā)了濃厚的興趣。該案第一審法院安徽省高級人民法院支持了原告的上述訴求，而第二審法院最高人民法院駁回了該等訴求。最高人民法院民一庭法官撰寫(xiě)的上文披露了駁回之理由，即“依合同法法理，合同部分解除是合同解除的一種特殊形式，發(fā)生了部分權利義務(wù)終止的后果。但是，如果將要解除的部分條款構成了合同的主要內容，或者該部分條款的解除將使合同的主要目的不能實(shí)現，或者部分解除將使當事人權利義務(wù)嚴重不對稱(chēng)，進(jìn)而損害另一方當事人合法權益時(shí)，該部分條款不能被單獨解除。當事人提出類(lèi)似訴訟請求，不能得到支持?！?0筆者以為，若允許單獨解除構成合同主要內容的條款，無(wú)異于釜底抽薪，將使合同其他內容無(wú)所附麗，正所謂“皮之不存，毛將焉附”，故最高法院上述意見(jiàn)，可資贊同，并值得深入延伸探討。
依最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國合同法》若干問(wèn)題的解釋(二)(以下簡(jiǎn)稱(chēng)“《合同法解釋(二)》”)第1條之規定，合同成立通常應具備當事人名稱(chēng)或者姓名、標的和數量三方面內容，欠缺的，合同不成立。其他內容為非主要內容，缺失該等內容并不影響合同的成立，可以依據相關(guān)法律規定加以確定。職是之故，合同主要內容不能被單獨解除，解除合同主要內容，無(wú)異于解除整個(gè)合同，茲理易明，毋庸贅述。但是否合同非主要內容即可單獨解除呢?筆者以為，探討合同非主要內容單獨解除并不具有實(shí)質(zhì)意義，蓋合同解除的法律效果是使合同關(guān)系消滅，而合同非主要內容即便解除，亦不可能達致消滅合同關(guān)系之一部或全部的目的，這樣的解除顯然不是真正意義上的“解除”，毋寧說(shuō)是無(wú)關(guān)痛癢的合同調整或變更。
允許合同部分解除主要基于以下兩點(diǎn)，其一，合同履行的可分性?！俺鲇谶`約救濟的目的，公約第51條承認銷(xiāo)售合同履行的可分性，它既表現為單一批次交貨合同(Single-delivery Contracts)的可分開(kāi)履行，也表現為某些分批交貨合同(Installment Contracts)可分開(kāi)履行。除少數國家的法律不允許部分解除合同外，目前大多數國家的法律都承認某些合同的履行及違約救濟具有可分性?！?1其二，違約救濟的比例性?！吧婕皬碗s的分批交貨合同，每個(gè)批次的履行與整個(gè)合同雖有關(guān)聯(lián)，也相對獨立，允許當事人僅針對違約的批次行使救濟有助于整個(gè)合同的繼續履行，也符合違約救濟的比例性原則(proportionality)?！?2深具探討意義的是合同于何種情形可得部分解除?
要言之，合同能否部分解除，取決于其能否分割履行，取決于違約救濟是否具有可分性。法律人皆知，“給付依其給付時(shí)是否會(huì )損及其性質(zhì)、價(jià)格與經(jīng)濟目的，可區分為可分給付與不可分給付”。 兩者之區別實(shí)益在于，“發(fā)生給付一部不能、一部無(wú)效或一部解除時(shí)，會(huì )否及于全部之情形，亦即在可分給付，若一部給付不能、無(wú)效或解除時(shí)，則其不能、無(wú)效或解除不會(huì )及于全部，反之則會(huì )?！?3正因為此，“如果合同是可分割履行的，買(mǎi)方可在寬限期過(guò)后解除尚未交付的那一部分合同，已交付的部分有效;如果合同是不可分割的，買(mǎi)方可宣告整個(gè)合同無(wú)效?！?4
實(shí)務(wù)上，需要注意甄別分批交貨合同和可分割履行合同。固然大部分分批交貨合同系屬可分割履行合同，但兩者并非同一概念，誠有厘清之必要，“分批交貨合同與可分開(kāi)履行的合同是不同的概念，有的分批交貨合同，如涉及一整套機器設備的分批裝運，其實(shí)是不可分開(kāi)履行的，不能解除第二批交貨合同而接受第一批交貨，這兩次交貨作為整體是不可分的，標的物是'一個(gè)商業(yè)單位’?！?5
我國《合同法》第166條對分批交貨合同做了明確而詳盡的規定，此外，該法第165條規定亦值得關(guān)注。
三、解除權行使期限之確定以及解除權行使期限與損失之間的關(guān)系
(一)解除權行使期限之確定
筆者以為，《合同法解釋(二)》“大膽創(chuàng )新”，規定3個(gè)月的合同解除法定異議期間，補充立法空白，對司法實(shí)務(wù)有所助益。但不無(wú)缺憾的是，“創(chuàng )新”不夠徹底，未就解除權之行使期限作出明確規定。解除權之行使期限茲事體大，關(guān)涉解除權之消滅，關(guān)涉當事人利益至巨，對合同解除異議期間作出明確規定，卻置相對而言更為重要之解除權行使期限于不顧，令人費解，筆者以為應盡早出臺統一的指導意見(jiàn)，否則任由各級法院自由裁量，解除權行使期限勢必五花八門(mén)，危害至巨。
就解除權的行使期限，依《合同法》第95條之規定，有如下三種確定方式，一是由法律規定;二是由當事人約定;三是對方催告后的合理期限。一些法律或司法解釋對解除權之行使期限作出明確規定，如《中華人民共和國企業(yè)破產(chǎn)法》第18條、最高人民法院《關(guān)于審理商品房買(mǎi)賣(mài)合同糾紛案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》(以下簡(jiǎn)稱(chēng)“《商品房買(mǎi)賣(mài)合同司法解釋》”)第15條第2款。從務(wù)實(shí)而不慮及是否僭越法律的角度來(lái)說(shuō)，《商品房買(mǎi)賣(mài)合同司法解釋》規定的對方當事人未催告的解除權行使期限，創(chuàng )設了解除權行使期限的第四種確定方式，即對方未催告的自解除權發(fā)生之日起的合理期限，填補了《合同法》的空白。
現如今關(guān)鍵問(wèn)題在于法律未規定或當事人未約定解除權行使期限時(shí)，其他兩種情形的“合理期限”如何確定?“所謂合理期限，是一個(gè)不確定概念，最終要由法院在個(gè)案中具體地加以判斷?！?6那么，解除權存續的合理期限如何確定方為妥適?筆者以為，崔建遠教授下述觀(guān)點(diǎn)基本可資贊同，即確定解除權存續的合理期限，可以類(lèi)推適用《商品房買(mǎi)賣(mài)合同司法解釋》第15條第2款的規定，要言之，衡諸個(gè)案具體情事，在3個(gè)月-1年的范圍內確定解除權存續的合理期限。之所以期限不宜少于3個(gè)月，理由在于從平等保護合同雙方當事人合法權益之目的出發(fā)，解除權之行使期限至少應與3個(gè)月合同解除法定異議期間相當，還在于較之接到解除合同通知而決定是否提出異議，思量是否解除合同通常更費腦筋，更需反復斟酌、權衡利弊，自此以言，解除權行使期限應長(cháng)于或至少等于3個(gè)月。之所以期限不宜超過(guò)1年，理由在于“將解除權的除斥期間定為1年，與撤銷(xiāo)權等形成權的除斥期間相同，符合相似的事物相同處理的理念”17，在于《商品房買(mǎi)賣(mài)合同司法解釋》已有1年期限的“先例”可循。惟筆者對1年期限有以下兩點(diǎn)顧慮:其一，“類(lèi)推適用首先應探求某項法律規定之規范目的(法律理由，Ratio legis)，其次則在判斷得否基于'同一法律理由’，依平等原則類(lèi)推及于其他法律所未規定的事項”18，自此以言，將法律所規定的撤銷(xiāo)權1年期限及《商品房買(mǎi)賣(mài)合同司法解釋》規定的1年期限轉移適用于解除權上，未必全然妥適;其二、合同解除法定異議期間規定為3個(gè)月，無(wú)任何轉圜余地和彈性空間，而解除權行使之“合理期限”可在3個(gè)月-1年間自由裁量，彈性空間較大，可能肇致當事人新的利益失衡。職是之故，筆者以為，解除權人于解除權發(fā)生后應本諸誠信原則盡早決定是否行使解除權，裁判機關(guān)也應依據誠信原則合理裁量，不可囿于1年期限。
(二)解除權行使期限與損失之間的關(guān)系
對解除權的行使，有觀(guān)點(diǎn)認為，當事人決定解除合同需要一個(gè)綜合判斷的過(guò)程，不能要求當事人在發(fā)生解除條件時(shí)馬上作出決定，所以解除權人可以在除斥期間內隨時(shí)行使，只要當事人在除斥期間內有效地解除了合同，就不能認為擴大了損失，損失仍應由違約方承擔。也有觀(guān)點(diǎn)認為，解除權應及時(shí)行使，因解除權行使不及時(shí)造成損失擴大的，擴大部分由享有解除權方承擔。19
筆者以為，將解除權行使期限與損失直接掛鉤并以之為惟一標準一刀切來(lái)劃分損失的擔當，顯非妥適。固然在解除權行使期限內解除權人可隨時(shí)行使解除權，但并不意味著(zhù)解除權行使期限內發(fā)生的一應損失可不加具體分析而概由對方承擔。
《合同法》第119條規定，當事人一方違約，對方應當采取適當措施防止損失的擴大;沒(méi)有采取適當措施致使損失擴大的，不得就擴大的損失要求賠償?！堵?lián)合國國際貨物銷(xiāo)售合同公約》(以下簡(jiǎn)稱(chēng)“《貨物銷(xiāo)售公約》”)第77條(“減輕損失義務(wù)”)規定，聲稱(chēng)另一方違反合同的一方，必須按情況采取合理措施，減輕由于該另一方違反合同而引起的損失，包括利潤方面的損失。如果他不采取這種措施，違反合同一方可以要求從損害賠償中扣除原可以減輕的損失數額。衡諸《合同法》或《貨物銷(xiāo)售公約》之規定，顯然是否采取防止損失擴大的適當措施或采取減輕損失的合理措施與損失擔當具有密切關(guān)聯(lián)，而解除權行使與否以及何時(shí)行使顯然關(guān)聯(lián)度更低?！爱斒氯耸欠癫扇×撕侠泶胧p輕因違約造成的損失，應當根據不同情況和誠信原則去判斷。合理措施就是盡可能減輕損失的措施，時(shí)間上，它要求未違約方在得知對方違約后毫不遲延地立即采取行動(dòng)，避免損失擴大”，“當賣(mài)方嚴肅地、真誠地表示他將不履行義務(wù)時(shí)，買(mǎi)方堅持要求賣(mài)方履行已無(wú)意義，買(mǎi)方不適當地拖延解除合同造成的損失應認定為是擴大的損失(比如在價(jià)格波動(dòng)時(shí)他錯過(guò)了最佳購買(mǎi)替代物時(shí)機)。在合同是繼續維持還是宣告解除問(wèn)題上，買(mǎi)方不應使賣(mài)方在較長(cháng)時(shí)間內處于不確定狀態(tài)”20。自此以言，一方面，解除權人應就是否解除合同早做決斷。另一方面，解除權行使期限關(guān)涉的是解除權消滅，與損失擔當并無(wú)直接的、必然的關(guān)聯(lián)。
四、一方違約后對方接受履行是否意味著(zhù)放棄解除權
就此問(wèn)題，存在著(zhù)不同甚至是截然相反的觀(guān)點(diǎn)，“有觀(guān)點(diǎn)認為這是繼續履行合同的默示，合同相對方會(huì )由此產(chǎn)生對解除權人的信任并為繼續履約作相應準備，如果此時(shí)允許解除權人繼續再行使解除權，將擴大合同相對方的損失，也不利于保持合同的穩定性。因此，此時(shí)應視為解除權人對解除權的放棄。另有觀(guān)點(diǎn)認為，權利的放棄必須明示，僅以接受履約不能推斷出對權利的放棄。因此，解除權人接受違約方的繼續履約，不能視為對解除權的放棄?！?1
就上述問(wèn)題，至為顯明不宜一概而論，應當具體情事具體分析。筆者以為依循下述進(jìn)路解決較為適宜:首先，在解除權已然發(fā)生的情形下，解除權人接受履行并不當然或必然意味著(zhù)其放棄解除權;其次，應當查察解除權人是否采取明示的方式放棄解除權;再次，查察對方的履約程度、違約程度，考量解除權人接受履行程度，考量救濟措施是否具有客觀(guān)上或主觀(guān)上的抵觸性【“可采取的救濟措施中，有些具有客觀(guān)上或主觀(guān)上的抵觸性，客觀(guān)的抵觸是指采取某一種救濟自動(dòng)排除了另一種救濟，如要求解除合同自動(dòng)地排除了要求被解除義務(wù)的實(shí)際履行;主觀(guān)抵觸性是指當事人采取的某一種或多種救濟主觀(guān)上對他產(chǎn)生約束，使他放棄采取其他救濟，比如買(mǎi)方要求減價(jià)后，可能放棄了損害賠償”22】，倘若解除權人接受履行達到相當的程度--已使解除合同和接受履行兩種救濟措施之間產(chǎn)生相當的抵觸，此時(shí)應當考量對解除權人行使解除權作出約束和限制;最后，應當結合考量當事人關(guān)于救濟權利的約定以及違約救濟比例性原則、誠信原則，進(jìn)行研判，這樣做出的決定或結論方才不致出現重大舛誤。
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