刑法分則中存在“利用職務(wù)上的便利”表述的條文主要有:第163條非國家工作人員受賄罪、第271條職務(wù)侵占罪、第272條挪用資金罪、第382條貪污罪、第384條挪用公款罪、第385條受賄罪;表述為“利用職務(wù)便利”的條文有:第165條非法經(jīng)營(yíng)同類(lèi)營(yíng)業(yè)罪、第166條為親友非法牟利罪、第169條之一背信損害上市公司利益罪。此外，還有條文表述為利用職權或者地位形成的便利條件，如第388條受賄罪(所謂斡旋受賄罪)及第388條之一的利用影響力受賄罪?！?b style="background-color: rgb(255, 255, 102);">利用職務(wù)上的便利”的含義是什么?刑法通說(shuō)教科書(shū)雖不否認“利用職務(wù)上的便利”系構成要件要素，但要么千篇一律、整齊劃一地認為，所謂利用職務(wù)上的便利，就是指利用自己在職務(wù)上所具有的主管、管理、經(jīng)營(yíng)、經(jīng)手本單位財物的便利條件，出現頻率最高的關(guān)鍵詞無(wú)非是四個(gè)，即主管、管理、經(jīng)營(yíng)、經(jīng)手;要么“忽略不計”，根本不予解釋?？墒?，具有“利用職務(wù)上的便利”表述的條文分布于妨害對公司、企業(yè)的管理秩序罪、侵犯財產(chǎn)罪以及貪污賄賂罪等不同章節中，主體、對象、行為方式以及法益千差萬(wàn)別，不考慮各個(gè)罪名的特殊性而閉著(zhù)眼睛解釋“利用職務(wù)上的便利”，恐怕有問(wèn)題。
一、含義的相對性解讀
上述條文根據行為方式可以大致分為四類(lèi):(1)妨害公司、企業(yè)管理秩序型，如第165條非法經(jīng)營(yíng)同類(lèi)營(yíng)業(yè)罪、第166條為親友非法牟利罪以及第169條之一背信損害上市公司利益罪;(2)受賄型，如第163條非國家工作人員受賄罪、第385條受賄罪、第388條受賄罪(所謂斡旋受賄罪)以及第388條之一的利用影響力受賄罪;(3)挪用型，如第272條挪用資金罪以及第384條挪用公款罪;(4)侵占貪污型，如第271條職務(wù)侵占罪以及第382條貪污罪。
首先，就妨害公司、 企業(yè)管理秩序型犯罪中“利用職務(wù)便利”而言，通說(shuō)教科書(shū)幾乎避而不談，原因可能在于，覺(jué)得套用“主管、管理、經(jīng)營(yíng)、經(jīng)手本單位財物的便利條件”有點(diǎn)行不通。事實(shí)上，從非法經(jīng)營(yíng)同類(lèi)營(yíng)業(yè)罪、為親友非法牟利罪以及背信損害上市公司利益罪這幾個(gè)罪名的客觀(guān)行為方式，我們不難看出，國有公司的懂事、經(jīng)理等高層管理人員，事先未必控制支配著(zhù)單位財物，而是利用自己對于公司業(yè)務(wù)絕對的管理、控制權，為自己或者親友牟利，從而給本單位造成財產(chǎn)損失。換句話(huà)說(shuō)，這里的“利用職務(wù)便利”主要不是利用占有、支配本單位財物的便利條件，而用利用自己處于國有公司、企業(yè)或上市公司的高層，所具有的對于公司事務(wù)的管理、控制權，從事?lián)p害公司利益的活動(dòng)。由此，筆者認為，對于這類(lèi)犯罪中的“利用職務(wù)便利”可以解讀為:利用自己管理、經(jīng)營(yíng)公司事務(wù)的職權，為自己或者親友謀取非法財產(chǎn)利益，從而給本單位造成財產(chǎn)損失。
其次，對于受賄型犯罪中“利用職務(wù)上的便利”的含義，通說(shuō)教科書(shū)往往直接引用司法解釋?zhuān)J為“利用職務(wù)上的便利”是指利用本人職務(wù)范圍內的權力，即自己職務(wù)上主管、負責或者承辦某項公共事務(wù)的職權及其所形成的便利條件。其實(shí)，何謂“利用職務(wù)上的便利”收取賄賂，生活中比比皆是的現象，比我們理論上費口水的闡釋要鮮活得多。時(shí)下婦孺皆知的一種現象是，大凡領(lǐng)導干部家里舉辦婚喪嫁娶等紅白喜事，趨炎附勢的小人們總是視之為千載難逢的良機，興高采烈、趨之若鶩地前往送禮，一次收取上千萬(wàn)元人民幣的禮金，很是稀松平常。難道是這位官員一直以來(lái)，像“雷鋒”一樣全心全意“為人民服務(wù)”，以致老百姓發(fā)自肺腑地感激他，而且老百姓口袋里的錢(qián)多得花不完，隨隨便便送個(gè)一、二十萬(wàn)人民幣不算啥?或者說(shuō)，這不過(guò)是親戚、朋友間的正當贈與?“可奇怪的是，總是窮者向富者贈與、無(wú)權者向有權者贈與?！敝档蒙钏嫉氖?，為什么普通人死個(gè)老爹后舉辦喪事，頂多收禮三、五萬(wàn)，而市長(cháng)死個(gè)老爸，就能收到上千萬(wàn)人民幣“禮金”呢?還有，一個(gè)司空見(jiàn)慣的現象是:現職官員只要裝病在躺上幾天，保證“噓寒問(wèn)暖”送禮者門(mén)庭若市，然而，該官員一旦退休，即便真的躺在醫院飽受病魔的折磨，也會(huì )門(mén)可羅雀，再也不會(huì )有好心人來(lái)探望他老人家，更別提送禮啦!可以說(shuō)，生活常識告訴我們:之所以有人送禮，無(wú)非是收禮者手中握有權力，而且這種權力，并不需要是“主管、負責或者承辦某項公共事務(wù)”的具體性權限，而是只要具有某種抽象性權限即可，如具有鄉長(cháng)、鄉黨委書(shū)記、縣長(cháng)、縣委書(shū)記、市長(cháng)、市委書(shū)記、省長(cháng)、省委書(shū)記、國務(wù)院總理、國家主席、總書(shū)記這類(lèi)權位。
我們進(jìn)一步思考，就索取、收受賄賂行為本身而言，不過(guò)是動(dòng)動(dòng)口、伸伸手的事情，并不需要動(dòng)用權力才能實(shí)施。形象一點(diǎn)說(shuō)，官員只要把家里的鸚鵡或者小狗培訓好，就完全能夠代替他完成索賄、收賄這類(lèi)“動(dòng)作”。其實(shí)，受賄罪的本質(zhì)就是權錢(qián)交易?！袄寐殑?wù)便利與受賄行為之間具有緊密聯(lián)系，是本罪得以成立的一個(gè)重要條件，即行為人必須有職務(wù)之便可以利用，方能產(chǎn)生損害公務(wù)行為的廉潔性?！辟|(zhì)言之，“只要國家工作人員所索取或者收受的財物與其職務(wù)行為有關(guān)，就可以認定為利用職務(wù)上的便利，因為索取或者收受與職務(wù)行為有關(guān)的財物，就意味著(zhù)對方必須為國家工作人員的職務(wù)行為付出財產(chǎn)上的代價(jià)，因而侵犯了職務(wù)行為的不可收買(mǎi)性?！?/p>
我們不難看出，受賄罪中“利用職務(wù)上的便利”明顯不同于職務(wù)侵占罪與貪污罪中的“利用職務(wù)上的便利”。有人認為，職務(wù)性是職務(wù)侵占罪的最本質(zhì)特征。這種觀(guān)點(diǎn)根本無(wú)益于區分受賄罪與職務(wù)侵占罪，因為二者都具有職務(wù)性。另有觀(guān)點(diǎn)認為，非國家工作人員受賄罪與職務(wù)侵占罪的區別關(guān)鍵，是所獲財物的性質(zhì)與歸屬問(wèn)題。筆者基本上表示贊成。職務(wù)侵占罪是將自己基于業(yè)務(wù)而持有或者基于職務(wù)主管、控制、支配的財物變?yōu)樽约核?，而非國家工作人員受賄罪，是利用自己權勢的影響和他人有求于幾的心理，索取、收受非屬本單位的財物，如果所索取、收受的財物，原本是本單位應得的財物，則應構成職務(wù)侵占罪。
再次，就挪用型犯罪而言，由于挪用相當于國外刑法理論上的“使用侵占”，因而與職務(wù)侵占罪一樣，所謂利用職務(wù)上的便利，就是將基于業(yè)務(wù)而占有的本單位資金(如業(yè)務(wù)員代收的貨款)或基于職務(wù)所主管、控制、支配的本單位資金挪作個(gè)人使用。
最后，就侵占貪污型犯罪而言，雖然刑法第271條職務(wù)侵占罪條文中并沒(méi)有明文規定竊取、騙取行為類(lèi)型，但理論與實(shí)務(wù)普遍認為，除易占有為所有的狹義侵占外，與貪污罪一樣，還包括竊取、騙取等其他行為類(lèi)型。這種誤讀職務(wù)侵占罪構成要件的主流觀(guān)點(diǎn)，直接導致人們誤以為，貪污罪與職務(wù)侵占罪中“利用職務(wù)上的便利”的含義并無(wú)不同。但是，應該說(shuō)，不僅貪污罪中“利用職務(wù)
上的便利”的含義與職務(wù)侵占罪中不盡相同，而且，“利用職務(wù)上的便利這一要件，相對于不同的貪污行為而言，具有不同的含義”。下面詳加探討。
二、職務(wù)侵占罪與貪污罪中“利用職務(wù)上的便利”的解讀
由于職務(wù)侵占罪緊隨侵占罪之后，而且職務(wù)侵占罪條文并未像貪污罪條文那樣，明文規定竊取、騙取行為方式;通過(guò)借鑒國外刑法中脫離占有物侵占罪、委托物侵占罪、業(yè)務(wù)侵占罪罪群立法模式，以及我國臺灣地區“刑法”中侵占脫離持有之物罪、普通侵占罪、業(yè)務(wù)侵占罪、公務(wù)侵占罪的侵占罪立法結構，我們認為，我國刑法第270條第2款、第270條第1款、第271條第1款以及第382條第1款，分別規定了脫離占有物侵占罪、委托物侵占罪、業(yè)務(wù)侵占罪及公務(wù)侵占罪(僅就侵吞而言)。也就是說(shuō)，職務(wù)侵占罪實(shí)際上是一種業(yè)務(wù)侵占罪，其中“利用職務(wù)上的便利”，是指將基于業(yè)務(wù)而持有或者基于職務(wù)主管、控制、支配的本單位財物占為己有。至于貪污罪中的“侵吞”，與職務(wù)侵占罪相似，是指國家工作人員或者受委托管理、經(jīng)營(yíng)國有財產(chǎn)的人員將基于業(yè)務(wù)而持有或者基于職務(wù)主管、控制、支配的公共財物占為己有。
就貪污罪中除侵吞以外的竊取、騙取等行為方式而言，“利用職務(wù)上的便利”的理解，直接關(guān)系到竊取、騙取型貪污罪的成立范圍。通說(shuō)教科書(shū)指出，“竊取，是指行為人利用職務(wù)上的便利，采取秘密方式將自己合法管理的公共財物占為己有。例如，保管員將自己合法管理的公共財物秘密拿回家予以占有?！奔此^的監守自盜。周光權教授也明確指出，“竊取，是指將自己管理、使用的公共財物以秘密竊取手段轉歸自己控制的行為(監守自盜)，如國有金融機構出納員利用保管存款的條件竊取存款。盜竊罪中的竊取是以平和方式取得財物，并不以秘密實(shí)施為限，貪污罪中的竊取一般限于秘密實(shí)施取得財物，所以其比盜竊罪中竊取的含義較窄，否則就可以認定為侵吞?！敝芄鈾嘟淌诘囊馑际?，若是國有單位的出納員，將所保管的錢(qián)款大大方方地拿回家，因為不是秘密進(jìn)行的，所以屬于“侵吞”，一旦神色慌張、偷偷摸摸地拿回家，由于系秘密進(jìn)行的，故屬于“竊取”。然而，兩者都是將自己占有下的單位財物占為己有，大大方方地拿是“侵吞”，小心翼翼地拿就是“竊取”，這完全是行為無(wú)價(jià)值論的觀(guān)點(diǎn);而且，一般來(lái)說(shuō)，“侵吞”比“竊取”，在違法性與有責性上要輕，本來(lái)大大方方、無(wú)所顧忌地將單位財物占為己有的行為更值得非難，但上述觀(guān)點(diǎn)卻得出了相反的結論。還有，通說(shuō)一直以來(lái)所津津樂(lè )道的“監守自盜”，不過(guò)是將自己占有的財物變?yōu)樽约核?，屬于典型的侵占行為。通說(shuō)為了讓“竊取”也有自己的“勢力范圍”，煞費苦心地將本屬于侵吞的監守自盜行為也劃歸到“竊取”，實(shí)在讓人匪夷所思!
侵占是將自己占有下的財物變?yōu)樗?，而竊取等奪取罪是通過(guò)侵害他人占有的方式取得財物，本不宜將之規定于貪污罪行為類(lèi)型中，否則導致侵占型犯罪與
奪取型犯罪難以界分。不過(guò)，既然刑法已經(jīng)如此規定了，學(xué)者們也只能“硬著(zhù)頭皮”去解釋。為此，張明楷教授指出，“竊取，是指違反占有者的意思，利用職務(wù)上的便利，將他人占有的公共財物轉移給自己或者第三者占有?！薄靶谭ɡ碚撘话阏J為，這里的竊取就是指‘監守自盜’，如出納員竊取自己管理的保險柜內的金錢(qián)?？墒?，這種‘監守自盜’行為屬于將自己占有、管理的財物據為己有的‘侵吞’?！睆埫骺淌谶M(jìn)一步指出，“其實(shí)，只有當行為人與他人共同占有公共財物時(shí)，行為人利用職務(wù)上的便利竊取該財物的，才屬于貪污罪中的‘竊取’”。筆者認為，張明楷教授將監守自盜歸位于“侵吞”是十分正確的，同時(shí)強調竊取必須是“違反占有者的意思，利用職務(wù)上的便利，將他人占有的公共財物轉移給自己或者第三者占有”，以與傳統的盜竊含義保持一致，這種思路也是可取的。但是，將貪污罪中的竊取解釋為將共同占有下的財物占為己有，還是存在疑問(wèn)的。因為，既然是共同占有，則說(shuō)明已經(jīng)在行為人的占有之下，而將自己占有下的財物變?yōu)樽约核?，屬于侵?可謂“獨吞”)，而不是竊取。此外，關(guān)于侵害共同占有財物的定性，國外刑法理論通說(shuō)與判例認為，在共同占有的情況下，共同保管者中的某一人未經(jīng)其他保管者的同意，出于非法占有的目的將該財物變?yōu)樽约簡(jiǎn)为氄加袝r(shí)，因為也侵害了他人的占有而構成盜竊罪;但如果共同占有的財物由其中一人單獨保管的場(chǎng)合，保管人單獨占為己有的，成立委托物侵占罪。所以，侵害共同占有的財物是定性為盜竊還是侵占，取決于是行為人單獨持有，還是被害人單獨持有，若是行為人單獨持有則構成侵占，反之，構成盜竊;在雙方各持有一把保險箱鑰匙，只有同時(shí)使用才能開(kāi)啟保險柜時(shí)，其中一人偷竊對方鑰匙后打開(kāi)保險柜取物的，因為破壞了他人的占有，應該成立盜竊罪;一人持有存折，另一人持有印鑒或者密碼的，也屬于共同占有，其中他人盜竊印鑒或者偷窺密碼后取款的，同樣侵害了他人的占有而構成盜竊罪。所以，對于侵害共同占有下的財物，是成立盜竊還是侵占，還應具體分析。
筆者認為，貪污罪中的“竊取”，除侵害共同占有下的財物可能屬于竊取外，還應包括行為人處于輔助占有地位下的情形。例如，裝卸工、流水線(xiàn)上的工人等車(chē)間人員，雖然他們都可能現實(shí)地經(jīng)手財物，但一般還存在對于財物的其他監管者;車(chē)間人員利用值夜班之際將車(chē)間財物拿回家，必然要避開(kāi)工廠(chǎng)門(mén)衛。從這個(gè)意義上講，車(chē)間工人并沒(méi)有占有著(zhù)單位財物，只是單位財物的輔助占有者。而工廠(chǎng)的保安只是財物的監視者，不是單位財物的占有者，拿走單位財物的，應屬于盜竊，不成立貪污罪或職務(wù)侵占罪。之所以認為竊取還包括輔助占有者的情形，是為了加強對公共財物的保護。刑法第382條之所以將竊取規定為貪污罪的一種行為類(lèi)型，科處比盜竊罪更重的刑罰，就是為了凸顯對公共財物的保護，也是為了與通常來(lái)說(shuō)違法性與有責性相對較輕的侵吞的處罰相協(xié)調。
至于“騙取”，通說(shuō)教科書(shū)指出，“是指行為人利用職務(wù)上的便利，采用虛構事實(shí)、隱瞞真相的方法，非法占有單位的財物。如財會(huì )人員偽造單據、涂改賬目，騙領(lǐng)公款;采購人員虛報貨物運費，謊報差旅費騙取公款等?！贝送?，“根據《刑法》第183條的規定，國有保險公司工作人員和國有保險公司委派到非國有保險公司從事公務(wù)的人員利用職務(wù)上的便利，故意編造未曾發(fā)生的保險事故進(jìn)行虛假理賠，騙取保險金歸自己所有，數額較大的，也應當以本罪論處?！睂τ趪夜ぷ魅藛T謊報差旅費屬于貪污罪中的騙取這一點(diǎn)，幾乎是通說(shuō)關(guān)于“騙取”的最后一塊“陣地”。張明楷教授卻認為，“傳統觀(guān)點(diǎn)認為，國家工作人員謊報出差費用或者多報出差費用騙取公款的，成立貪污罪。但本書(shū)認為，這種行為并沒(méi)有利用職務(wù)上的便利，以詐騙罪論處更為合適?！惫P者認為，張教授的觀(guān)點(diǎn)值得商榷。因為張教授對“騙取”的界定是，“假借職務(wù)上的合法形式，采用欺騙手段，使具有處分權的受騙人產(chǎn)生認識錯誤，進(jìn)而取得公共財物”，而國家工作人員謊報差旅費，正是假借合法的形式，使具有財產(chǎn)處分權限的領(lǐng)導陷入認識錯誤，進(jìn)而取得公共財物;這種行為的法益侵害性與侵吞、竊取相當，而且，若不是具有國家工作人員這種身份，也不可能會(huì )有機會(huì )報銷(xiāo)差旅費;從貪污罪對公共財物進(jìn)行特殊保護的本旨看，沒(méi)有必要對這種行為以法定刑相對較低的詐騙罪論處。
筆者以為，相對于侵吞而言，騙取者事先并不占有、控制、支配著(zhù)公共財物;相對于竊取行為，行為人沒(méi)有采取違背財物占有者意志的方式取得，而是以欺騙具有主管、控制、支配公共財物權限的領(lǐng)導的方式，使其基于認識錯誤做出將公共財物處分給行為人的決定，行為人進(jìn)而取得財物。貪污罪中的“騙取”，除謊報差旅費及刑法第183條規定的騙取保險金之外，還有其他情形。例如，被告人王龍興、金榮系。中國貨運航空有限公司臨時(shí)工，在單位擔任裝卸工，負責鮮貨監裝和過(guò)磅。被告人孫善良系個(gè)體運輸戶(hù)，利用王龍興和金榮二人的職務(wù)便利，讓二人在國際鮮活貨物組裝單上進(jìn)行涂改，多次將其所運貨物過(guò)磅后的分量填低，并用少寫(xiě)重量的運單與中貨航公司結算運費，共計逃重44951公斤，少支付運費791514元。隨后被告人孫善良分別給了被告人王龍興、金榮各人民幣2萬(wàn)元。法院以職務(wù)侵占罪對三被告人定罪處罰。法院之所以不以貪污罪而以職務(wù)侵占罪定罪，一是通說(shuō)堅持認為，國有單位從事勞務(wù)的臨時(shí)工不是貪污罪的主體;二是通說(shuō)頑固地主張，職務(wù)侵占罪的客觀(guān)行為類(lèi)型包括了騙取。筆者認為，本案中被告人王龍興、金榮不直接主管、控制、支配著(zhù)單位財物，但其過(guò)磅后記錄的組裝單直接成為運費結算的依據，被告人故意將所運貨物過(guò)磅后分量填低，使得本單位的結算人員誤以為組裝單上填寫(xiě)的就是實(shí)際的運輸重量，而做出了少向被告人孫善良索取運費的財產(chǎn)處分決定;而被告人王龍興、金榮雖然只是單位的臨時(shí)工，但無(wú)疑從事的是公務(wù)性工作，最終也是使公共財物遭受了損失，因而本案應認定為貪污罪中的“騙取”，成立的是貪污罪，而不是職務(wù)侵占罪。
需要強調的是，成立貪污罪中的“騙取”，必須是使本單位具有財產(chǎn)處分權限的人陷入認識錯誤，若是使本單位以外的人陷入處分財產(chǎn)的認識錯誤，則應作為詐騙罪處理。例如，被告人李博文系某純凈水廠(chǎng)的送水員，偷配單位鑰匙，偷出本廠(chǎng)的工商營(yíng)業(yè)執照副本的復印件，到復印部偷印了20000張本廠(chǎng)水票，然后在水票上偷蓋本單位公章。之后利用送水之機，以相對低廉的價(jià)格將水票兜售給客戶(hù)。法院認為，“被告人李博文身為水廠(chǎng)的值班員、送水員，利用職務(wù)上的便利，采取偷印水票出售方法，非法占有本應由單位所有并占有的水票款，且數額較大，其行為已構成職務(wù)侵占罪?！惫P者認為，本案應認定為詐騙罪而不是職務(wù)侵占罪。水票是被告人偷印的，并非是行為人侵吞、竊取單位本已存在的水票;行為人也沒(méi)有欺騙本單位具有財產(chǎn)處分權限的人，因而也不屬于騙取。本案中的水票雖然圖章是真實(shí)的，但系被告人偷蓋的，也非單位委托復印部印刷，因而屬于偽造的水票?？蛻?hù)誤以為是純凈水廠(chǎng)真實(shí)的水票而掏錢(qián)購買(mǎi)，是受被告人欺騙所致，故受騙者與受害者均為客戶(hù);雖然純凈水廠(chǎng)因顧及單位的聲譽(yù)而最終會(huì )承擔客戶(hù)的損失，但這是民事問(wèn)題，絲毫不能改變客戶(hù)受騙、受害的事實(shí)。因此，被告人的行為應認定為詐騙罪，而不應稀里糊涂地以職務(wù)侵占罪定罪處罰。
三、職務(wù)侵占罪中“利用職務(wù)上的便利”的類(lèi)型化分析
職務(wù)侵占罪不同于貪污罪，其本質(zhì)是一種業(yè)務(wù)侵占，行為應限定于將自己基于業(yè)務(wù)而占有或基于職務(wù)主管、控制、支配的財物占為己有的侵吞的情形。筆者結合司法實(shí)踐中的發(fā)案情況，按照主體將職務(wù)侵占罪大致分為銀行人員型、公司人員型、工廠(chǎng)人員型、保安人員型等幾種類(lèi)型進(jìn)行分析。
(一)銀行人員型
銀行人員因為整天與錢(qián)打交道，難免“見(jiàn)錢(qián)眼開(kāi)”、中飽私囊。對于銀行人員型犯罪，認定職務(wù)侵占罪成立與否的關(guān)鍵是，所侵害的財產(chǎn)是歸屬于客戶(hù)還是銀行所有，即是否屬于行為人占有或者主管、控制、支配下的財物，若屬于行為人占有或者主管、控制、支配下的屬于銀行所有的錢(qián)款，構成職務(wù)侵占罪，否則，成立盜竊、詐騙罪等奪取罪。
例一:被告人潘芬芳是福建省泉州市商業(yè)銀行股份有限公司儲蓄會(huì )計，在任職期間從其操作電腦中發(fā)現，儲戶(hù)李某一本賬號為22-265962無(wú)加密碼的活期存折，有存款256600余元，且該存折自1998年2月未曾動(dòng)用過(guò)，遂產(chǎn)生伺機冒領(lǐng)用于購房之念。1999年7月，被告人潘芬芳利用泉州市商業(yè)銀行發(fā)行“海峽儲蓄卡”之機，于同月10日中午，乘同事不在之時(shí)，從電腦中調出李某的存折，擅自加密，密碼為246810;次日，被告人潘芬芳用他人代填的辦卡申請表，在偷蓋出納的私章和業(yè)務(wù)章后，私自在電腦中辦理了一張卡號為683970102100004003號的李某存折的海峽儲蓄卡。之后，被告人潘芬芳持該卡到泉州市商業(yè)銀行的另一支行取款時(shí)被告知應先換存折方可取款。同月19日上午，被告人潘芬芳乘無(wú)人之機，再次進(jìn)入電腦，通過(guò)操作程序，對李某的存折進(jìn)行更換，將原賬號22-265962的舊存折更改為21-734591的新存折。從1999年7月21日至同年10月6日，被告人潘芬芳先后到泉州市商業(yè)銀行南俊巷支行、臨江支行以及在其所在營(yíng)業(yè)廳，采用五次持卡取款、兩次私填取款憑證而后偷蓋出納私章和業(yè)務(wù)章并擅自提取現金的手段，共七次冒領(lǐng)李某存款計256600元。后案發(fā)。福建省泉州市鯉城區法院認為，被告人潘芬芳為泉州市商業(yè)銀行股份有限公司的職工，主觀(guān)上具有非法占有的目的;客觀(guān)上實(shí)施了利用職務(wù)上的便利，冒用儲戶(hù)名義，采用騙取的手段，侵占其經(jīng)營(yíng)的本單位錢(qián)財人民幣256600元的行為，且數額巨大;其行為侵犯了所在單位財物的所有權，符合職務(wù)侵占罪的主、客觀(guān)要件，構成職務(wù)侵占罪。一審法院以職務(wù)侵占罪判處被告人潘芬芳七年有期徒刑。福建省泉州市中級人民法院二審認為，上訴人潘芬芳身為泉州市商業(yè)銀行股份有限公司的職工，利用職務(wù)之便，冒用儲戶(hù)名義，采用盜竊、騙取的手段，侵占本單位錢(qián)財人民幣256600元，其行為已構成職務(wù)侵占罪。因此，駁回上訴，維持原判。
筆者認為，上述兩級法院的判決存在疑問(wèn)。被告人并沒(méi)有事先占有或者控制、支配著(zhù)涉案錢(qián)款，涉案存款屬于儲戶(hù)李某占有和所有，而不屬于本單位財物，此其一。其二，雖然被告人利用了身為儲蓄會(huì )計容易進(jìn)入銀行電腦系統的便利條件，但這種便利條件并非占有本單位財物的便利條件，而是方便作案的條件，而成立職務(wù)侵占罪的職務(wù)之便必須是利用已經(jīng)占有或者控制、支配財物的便利條件。其三，一審法院認為是“騙取”，二審法院認定系“盜竊、騙取”，這至少說(shuō)明兩級法院均意識到不屬于侵吞;既然不屬于侵吞，認定為職務(wù)侵占罪就會(huì )導致罪刑不均衡，因為，銀行職員利用某種職務(wù)上的方便條件實(shí)施的成立法定最高刑為十五年的職務(wù)侵占罪，而非銀行職員如黑客通過(guò)侵入銀行電腦系統盜劃儲戶(hù)存款的，等待行為人的將是法定最高刑為無(wú)期徒刑的盜竊罪刑罰。最后，不應將刑事責任與民事賠償責任相混淆。固然從民事上看，被告人所在的銀行會(huì )承擔對于儲戶(hù)李某的賠償責任，但從銀行承擔賠償責任的事實(shí)本身，正好說(shuō)明遭受損害的直接受害人不是銀行，而是儲戶(hù)，行為人犯罪行為所獲得的財產(chǎn)不是本單位財物，而是儲戶(hù)的財物。因此，筆者認為，本案被告人偽造他人存折、冒領(lǐng)他人存款，應成立金融憑證詐騙罪。
例二:被告人吳媛任徐州農業(yè)銀行鼓樓辦事處朱莊營(yíng)業(yè)所儲蓄員期間，掌握了儲戶(hù)權芹鳳在朱莊營(yíng)業(yè)所的存折密碼。1999年5月29日，被告人吳媛在工作的柜臺竊得了一個(gè)舊存折，其填上了權芹鳳的姓名和賬號，又通過(guò)微機查出權芹鳳的存款余額并填寫(xiě)在存折上。爾后，被告人吳媛于1999年5月30日持該存折在徐州農業(yè)銀行奎北儲蓄所冒領(lǐng)權芹鳳存款26000元。次日，又以同樣的方法在其他多個(gè)儲蓄所冒領(lǐng)權芹鳳存款計168000元。徐州市泉山區法院認為，本案從主體看，被告人吳媛雖系全民所有制企業(yè)銀行的職工，是合同制工人，但不具有管理職權，也不具有國家工作人員身份，其從事的工作是勞務(wù)性。從侵犯的客體來(lái)看，被告人吳媛所侵犯的不是他人財產(chǎn)所有權和國家的金融票據管理制度，因為儲戶(hù)一旦將錢(qián)存入銀行，銀行就負有保管責任，如果該款項被人冒領(lǐng)后，銀行就必須全額賠償，而事實(shí)上，被告人吳媛所在的儲蓄所已將被吳媛冒領(lǐng)的存款全部賠償，因此其侵犯的是本單位的財產(chǎn)所有權和單位的管理制度。在客觀(guān)方面，被告人吳媛從秘密竊取本單位的存折，到掌握權芹鳳的賬號、密碼及通過(guò)微機查得存款的余額，然后填寫(xiě)存折的內容，這一系列的行為均利用的是其作為儲蓄員的便利條件。因此，被告人的行為符合職務(wù)侵占罪的全部構成要件。法院以職務(wù)侵占罪判處被告人吳媛六年有期徒刑。
筆者認為，上述判決是錯誤的。首先，不能以被告人屬于全民所有制合同制工人為由，認為其不具有管理職權，其所從事的工作具有勞務(wù)性，得出不具有國家工作人員身份的結論。這種身份論是早已被拋棄的觀(guān)點(diǎn)。是否具有管理權限，是否管理、經(jīng)營(yíng)、經(jīng)手公共財物，與其是合同制工人還是有正式編制的所謂體制內職工，是否從事的是勞務(wù)，根本沒(méi)有關(guān)系。是否貪污罪的主體，關(guān)鍵是看實(shí)際履行的是否管理、經(jīng)營(yíng)、經(jīng)手公共財物的職責。本案被告人既然是儲蓄員，當然從事的是管理、經(jīng)營(yíng)、經(jīng)手公共財物的職責。所以，不能否定本案被告人符合貪污罪的主體條件。其次，被告人掌握密碼、竊得存折、查詢(xún)余額，利用的并不是主管、管理、經(jīng)營(yíng)、經(jīng)手公共財物的便利條件，不具有儲蓄員的身份的其他人也能完成這些行為。最后，行為人獲得的財物系儲戶(hù)的財物，而不是儲蓄所的財物，不能根據儲蓄所賠償了儲戶(hù)損害的事實(shí)，得出行為人侵害的是本單位財物的結論。而且，認為“儲戶(hù)一旦將錢(qián)存入銀行，銀行就負有保管責任，如果該款項被人冒領(lǐng)后，銀行就必須全額賠償”，這種說(shuō)法也很牽強。因此，筆者認為，本案被告人偽造存折后冒領(lǐng)他人存款的行為，應成立金融憑證詐騙罪。
(二)公司人員型
該類(lèi)人員的行為是否成立職務(wù)侵占罪，關(guān)鍵還是在于行為人是否事先已經(jīng)占有、控制、支配著(zhù)本單位財物。
例三:2005年4月起，童某、葛某串通江蘇京滬高速公路某收費站收費員張某、胡某及個(gè)體運輸業(yè)主劉某等人，合謀利用張某、胡某的職務(wù)便利，調換通行卡偷逃道路通行費。童某、葛某、劉某上高速公路服務(wù)區守候，游說(shuō)過(guò)往車(chē)輛調換IC卡(通常是長(cháng)途換短途或以大車(chē)換小車(chē))，以達到偷逃過(guò)路費的目的。半年時(shí)間內，上述犯罪嫌疑人換卡140余次，偷逃過(guò)路費共計36萬(wàn)余元。車(chē)主按照其偷逃費用的約三分之一付童某等人“手續費”10萬(wàn)余元錢(qián)款。關(guān)于本案的定性，存在詐騙罪說(shuō)、詐騙罪和公司、企業(yè)人員受賄罪說(shuō)以及職務(wù)侵占罪說(shuō)的分歧。
筆者認為，本案應定職務(wù)侵占罪。首先，過(guò)往車(chē)輛司機并非受騙者、受害者，而是受益者，收費員也沒(méi)有陷入認識錯誤，因此，不符合詐騙罪的構造，不成立詐騙罪。其次，區分職務(wù)侵占罪與受賄犯罪，關(guān)鍵在于財物的歸屬。若財產(chǎn)本應由單位取得，而以“賄賂”形式呈現，應成立職務(wù)侵占罪而不是受賄犯罪。本案中收費員所收受的“賄賂”，實(shí)質(zhì)是本應由單位收取的過(guò)路費，因而，應成立職務(wù)侵占罪。最后，收費員利用收費的便利，明知應按長(cháng)途車(chē)和大車(chē)收費，而僅收取短途車(chē)和小車(chē)的費用，伙同他人將本應由單位所得的過(guò)路費占為己有，符合職務(wù)侵占罪構成要件，成立職務(wù)侵占罪。
例四:2004年10月5日，恒泰眾合公司股東、市場(chǎng)部經(jīng)理兼出納馬健剛使用恒泰眾合公司法定代表人孫金明的身份證，私自以孫金明的名義在北京市朝陽(yáng)區中國農業(yè)銀行亞運村支行辦理了一張中國農業(yè)銀行金穗卡。同年10月8日，馬健剛利用電話(huà)轉賬的方式，將恒泰眾合公司存在孫金明名下的中國農業(yè)銀行卡內的人民幣17萬(wàn)元，劃入馬健剛私自辦理的中國農業(yè)銀行金穗卡內，后將款取出存入戶(hù)名為馬健剛的中國建設銀行儲蓄卡內。對于該案，北京市朝陽(yáng)區法院一審認定為盜竊罪。北京市第二中級法院二審認為，馬健剛是恒泰眾和公司股東，在本公司主管銷(xiāo)售和兼任出納，其支取公司人民幣17萬(wàn)元的行為屬于職務(wù)行為，因而二審改判為職務(wù)侵占罪。
筆者認為，一審認定盜竊罪正確，二審改判錯誤。公司錢(qián)款存在法定代表人孫金明名下，顯然不屬于被告人馬健剛占有下的財物，此其一。其二，雖然被告人是股東，在公司主管銷(xiāo)售和兼任出納，但對于并非屬于其占有下的公司錢(qián)款以電話(huà)轉賬的形式轉入自己私自辦理的銀行卡中，不應評價(jià)為職務(wù)行為，而屬于盜劃單位存款，應成立盜竊罪。
例五:被告人宋康在被害人宋君馥的贛州市四方來(lái)副食品商行打工，利用搬運發(fā)貨的工作便利，趁人不備或采取欺騙方法，先后六次私自從該商行店面及倉庫內提走財物，價(jià)值人民幣5780元。江西省贛州市章貢區法院認為，被告人宋康利用職務(wù)便利侵占本單位財物，構成侵占罪;由于被告人宋康是在個(gè)體商行打工，不符合職務(wù)侵占罪主體條件;被告人宋康犯侵占罪，判處有期徒刑八個(gè)月。
筆者認為，本案應成立職務(wù)侵占罪。職務(wù)侵占罪主體包括單位人員，個(gè)體工商戶(hù)的財產(chǎn)也應與其他公司、企業(yè)得到同樣的保護，沒(méi)有理由將個(gè)體工商戶(hù)業(yè)務(wù)人員排除在職務(wù)侵占罪主體之外。被告人作為被害人單位的發(fā)貨員，將基于業(yè)務(wù)占有的本單位財物占為己有，符合職務(wù)侵占罪構成要件，應成立職務(wù)侵占罪。
(三)工廠(chǎng)人員型
廠(chǎng)長(cháng)、車(chē)間主任管理、控制、支配著(zhù)工廠(chǎng)財物，其利用職務(wù)之便出售本廠(chǎng)財物占為己有，構成職務(wù)侵占罪或者貪污罪，這沒(méi)有什么疑問(wèn)。但對于車(chē)間工人，如流水線(xiàn)的工人，將自己“過(guò)手”的財物非法占為己有，是成立職務(wù)侵占罪還是盜竊罪，存在爭議。筆者認為，由于車(chē)間有車(chē)間主任，整個(gè)工廠(chǎng)還有廠(chǎng)長(cháng)，出工廠(chǎng)大門(mén)還要經(jīng)過(guò)門(mén)衛盤(pán)查，故原則上應該認為，車(chē)間工人不過(guò)是車(chē)間財物的占有輔助者，即便工作期間財物握在手中，也不宜認為財物歸其占有，因此，車(chē)間工人將工廠(chǎng)財物占為己有的，原則上應該成立盜竊罪。
例六:某公司生產(chǎn)線(xiàn)上職工方某利用當班之機，在長(cháng)達一個(gè)月的時(shí)間里幾乎每天竊取生產(chǎn)線(xiàn)上的銅質(zhì)半成品若干，并藏于衣兜內，于下班時(shí)竊離公司。然后，以廢銅價(jià)格銷(xiāo)贓。經(jīng)查，方某的職責是對流經(jīng)其崗位的半成品按規定的工藝予以加工，然后將加工完畢的半成品經(jīng)流水線(xiàn)移交下道工序。關(guān)于本案的定性，有盜竊罪，掩飾、隱瞞犯罪所得收益罪，以及屬于職務(wù)侵占但未達數額較大故不構成犯罪的意見(jiàn)分歧。
筆者認為，本案不成立職務(wù)侵占罪，而應構成盜竊罪。雖然流水線(xiàn)工人事實(shí)上握有單位財物，但因為車(chē)間還有車(chē)間主任等上位監視者，而且門(mén)衛對于走出單位大門(mén)還會(huì )進(jìn)行盤(pán)查，故流水線(xiàn)上的工人對其“過(guò)手”的財物，不過(guò)是占有輔助者，沒(méi)有基于業(yè)務(wù)而占有本單位財物，故不屬于職務(wù)侵占罪，應成立盜竊罪。
(四)保安人員型
保安利用自己當班之機將看守的單位財物非法占為己有的定性，理論與實(shí)踐中主要有職務(wù)侵占與盜竊罪的分歧。筆者認為，單位保安只不過(guò)是單位財物的監視者，不屬于單位財物的占有者，其利用看守的便利將單位財物非法占為己有的，應成立盜竊罪，而不是職務(wù)侵占罪。
例七:被告人劉運宏原系湖南德力電力公司員工，負責保衛、巡邏和看管公司施工的電纜線(xiàn)。2010年5月26日，被告人劉運宏利用看管施工電纜線(xiàn)的職務(wù)之便，趁公司工作人員檢查線(xiàn)路和吃飯之機，將電纜線(xiàn)偷運到廢品收購站，銷(xiāo)贓得4000元。海南省洋浦開(kāi)發(fā)區法院認為，被告人劉運宏以非法占有為目的，利用職務(wù)便利，采取竊取、侵吞等手段，將本單位保管和使用中的電纜線(xiàn)變賣(mài)后，將所得款項非法據為己有，數額較大，已構成職務(wù)侵占罪。法院對被告人劉運宏以職務(wù)侵占罪，判處有期徒刑六個(gè)月。
筆者認為，上述定性為職務(wù)侵占罪的判決是錯誤的。在社會(huì )一般觀(guān)念上，保安履行的只是財物的監視者的角色，財物歸單位的主管人員上位占有。保安利用看守便利，將他人占有下的財物占為己有，應成立盜竊罪，而不是職務(wù)侵占罪。
例八:任某系石家莊市保安服務(wù)公司派往某鋼鐵公司駐勤的保安。2005年12月20日零點(diǎn)左右，其伙同在其他公司駐勤的保安張某、翟某，在其當班之機，將鋼鐵公司價(jià)值人民幣5.2萬(wàn)余元的6臺異步電動(dòng)機裝在汽車(chē)上偷出。關(guān)于該案的定性，存在職務(wù)侵占罪與盜竊罪的分歧。職務(wù)侵占罪說(shuō)的理由為，第一，犯罪嫌疑人張某、翟某、任某實(shí)施犯罪時(shí)明顯利用了任某的職務(wù)便利;第二，犯罪嫌疑人張某、翟某、任某非法占有的任某駐勤單位的財物應當視為任某本單位財物。
筆者認為，上述保安的行為應定性為盜竊罪，而不是職務(wù)侵占罪。按照社會(huì )的一般觀(guān)念，其所看守的財物歸單位主管人員占有，其不過(guò)是單位財物的監視者。保安將看守下的財物占為己有，是通過(guò)侵害他人占有的方式取得財物，故應成立盜竊罪。
四、小結
刑法分則中有多個(gè)刑法條文存在“利用職務(wù)上的便利”或者“利用職務(wù)便利”的表述。由于各罪的法益、行為方式存在差異，因而利用職務(wù)上的便利的含義具有相對性。大體而言，對于妨害公司、企業(yè)管理秩序型犯罪(非國家工作人員受賄罪除外)中的利用職務(wù)便利，是指利用主管、經(jīng)營(yíng)公司事務(wù)的職權，為自己或者第三人牟利，不需要本身事先占有、控制、支配著(zhù)所獲得的財物。對于受賄型犯罪而言，利用職務(wù)上的便利，強調的是所索取或者收受的賄賂，與其具有的抽象或者具體的職務(wù)權限的關(guān)聯(lián)性，即體現受賄罪的權錢(qián)交易的本質(zhì)。對于挪用型犯罪而言，利用職務(wù)上的便利是指利用自己主管、控制、支配、占有單位資金的便利，將其挪為己用。對于侵占貪污型犯罪而言，含義明顯具有相對性。由于職務(wù)侵占罪的行為方式僅表現為易占有為所有的侵吞，利用職務(wù)上的便利，是指利用自己控制、支配、占有單位財物的便利條件，將本單位財物占為己有。貪污罪的行為類(lèi)型包括侵吞、竊取、騙取。就侵吞而言，與職務(wù)侵占罪中利用職務(wù)上的便利一致，必須是事先已經(jīng)控制、支配、占有著(zhù)單位財物，并將占有下的財物變?yōu)樽约核?。就竊取而言，由于是侵占他人占有的犯罪，故實(shí)際上可能存在的是，將共同占有下的財物，以及由自己輔助占有下的財物占為己有。就騙取而言，是指利用在單位中具有的某種身份，如業(yè)務(wù)員、保險代理人，通過(guò)欺騙單位中具有財產(chǎn)處分權限的人，讓其基于認識錯誤，做出將單位財物處分給行為人的決定。
對于單位人員將本單位財物占為己有，是成立盜竊罪還是侵占罪，關(guān)鍵在于行為人是否事先占有、控制、支配著(zhù)本單位財物，若得出肯定結論，成立職務(wù)侵占罪，否則，成立盜竊罪。
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