一、職務(wù)侵占罪和挪用資金罪的概念及構成
（一）職務(wù)侵占罪的概念及構成
1、職務(wù)侵占罪的概念
依照《中華人民共和國刑法》第二百七十一條第一款的規定，公司、企業(yè)或者其他單位的人員，利用職務(wù)上的便利，將本單位財物非法占為己有，數額較大的，處五年以下有期徒刑或拘役；數額巨大的，處五年以上有期徒刑，可以并處沒(méi)收財產(chǎn)。
依照《中華人民共和國刑法》第一百八十三條第一款的規定，保險公司的工作人員利用職務(wù)上的便利，故意編造未曾發(fā)生的保險事故進(jìn)行虛假理賠，騙取保險金歸自己所有的，依照本法第二百七十一條的規定定罪處罰。
從刑法的立法意圖看，職務(wù)侵占罪是指公司、企業(yè)或者其他單位的人員，觸犯我國刑事法律規定，利用職務(wù)上的便利，將本單位財物非法占為己有的行為。在實(shí)踐中，對侵占數額較大的起點(diǎn)，仍是參照1995年12月25日最高人民法院頒布的《關(guān)于辦理違反公司法受賄、侵占、挪用等刑事案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》中第二條規定："根據決定（指全國人民代表大會(huì )常務(wù)委員會(huì )關(guān)于懲治違反公司法的犯罪的決定）第十條的規定，公司和其他企業(yè)的董事、監事、職工利用職務(wù)或者工作上的便利，侵占本公司、企業(yè)財物，數額較大的，構成侵占罪。"《決定》第十條規定的"侵占"是指行為人以侵吞、盜竊、騙取或者以其他手段非法占有本公司、企業(yè)財物的行為。實(shí)施《決定》第十條規定的行為，侵占公司、企業(yè)財物五千元至二萬(wàn)元以上的，屬于數額較大；侵占公司、企業(yè)財物十萬(wàn)元以上的，屬于數額巨大。該解釋第六條規定，各高級人民法院可以根據本地實(shí)際情況，按照本解釋規定的受賄、侵占、挪用的定罪數額幅度，確定本地區執行的具體數額標準，并報最高人民法院備案。
2、職務(wù)侵占罪的構成特征，即職務(wù)侵占罪的客體、客觀(guān)方面、主體和主觀(guān)方面等四個(gè)要件。
（1）職務(wù)侵占罪的客體與對象
A、職務(wù)侵占罪的客體。犯罪客體是為我國刑法所保護，而被犯罪行為侵害的一定的社會(huì )關(guān)系。職務(wù)侵占罪侵犯的客體是公司、企業(yè)或其他單位的財產(chǎn)所有權。"公司"是指根據《中華人民共和國公司法》成立的有限責任公司和股份有限公司。"企業(yè)"是指有限責任公司和股份有限公司以外的其他依法設立的以獲取經(jīng)濟利益為目的的具有法人資格的組織。如集體所有制企業(yè)、私營(yíng)企業(yè)、中外合資企業(yè)、中外合作企業(yè)、外資企業(yè)、外國公司在我國境內設立的分支機構。"其他單位"是指公司、企業(yè)以外的群眾團體、管理公益事業(yè)的單位、群眾自治性組織，如學(xué)校、醫院、社團、居（村）委會(huì )等。曾有觀(guān)點(diǎn)認為，職務(wù)侵占罪侵犯的客體還包括出資者的財產(chǎn)權。筆者認為，這種觀(guān)點(diǎn)是不正確的。根據《中華人民共和國民法通則》第七十一條規定，財產(chǎn)所有權是基于物權而形成的一種法律上的物的支配關(guān)系，在積極方面，表現為所有人依法對自己的財產(chǎn)享有占有、使用、收益和處分的權利；在消極方面，則表現為獨占或排除他人干涉、侵奪和妨害的權利。在公司、企業(yè)或其他單位依法成立后，依法對各出資者的出資享有占有、使用、收益和處分的權利，在對外的責任承擔上，也是以公司、企業(yè)或其他單位依法所擁有的全部財產(chǎn)承擔責任，而出資者僅按各自的出資比例對內承擔責任。因此，兩者的法律地位是不一致的。而且，在犯罪客體的認定上，只能以犯罪行為直接侵害的社會(huì )關(guān)系為依據。所以，職務(wù)侵占罪的客體就是公司、企業(yè)或其他單位的財產(chǎn)所有權。
B、犯罪對象。職務(wù)侵占罪的犯罪對象是本單位即犯罪行為人所在的公司、企業(yè)或其他單位的財物。
在法律屬性上，"本單位財物"應當解釋為不僅指本單位"所有"的財物，而且還指本單位"持有"的財物。其包括：①已經(jīng)在本單位的占有、管理之下并為本單位所有的財物。②本單位雖尚未占有、支配但屬于本單位所有的債權。③本單位依照法律規定和契約約定臨時(shí)管理、使用或運輸的他人財物。因為單位人員侵占了這些財產(chǎn)，行為人所在的單位依法應當承擔民事賠償責任。故行為人實(shí)質(zhì)上仍侵犯了本單位的財產(chǎn)所有權。所以，本單位依照法律規定和契約約定臨時(shí)管理、使用或運輸的他人財物，屬"本單位財物"的范疇。
在自然屬性上，"本單位財物"包括動(dòng)產(chǎn)和不動(dòng)產(chǎn)，有形財產(chǎn)和無(wú)形財產(chǎn)，如貨幣、財物、工業(yè)產(chǎn)權、非專(zhuān)利技術(shù)以及土地使用權等。筆者重點(diǎn)分析無(wú)形財產(chǎn)。無(wú)形財產(chǎn)是指不具有自然形態(tài)，但能為人們提供某種權利并帶來(lái)收益的財產(chǎn)，如電力、熱能、煤氣、天然氣等。雖然無(wú)形財產(chǎn)缺少一般財物的外在特征，我國刑法亦未將無(wú)形財產(chǎn)明確納入職務(wù)侵占罪犯罪對象之列，但最高人民法院《關(guān)于審理盜竊案件具體應用法律若干問(wèn)題的解釋》中規定，"盜竊的公私財物，包括電力、煤氣、天然氣等。"可見(jiàn)，刑法司法解釋已將無(wú)形財產(chǎn)作為盜竊罪的犯罪對象，而職務(wù)侵占罪與盜竊罪的犯罪對象都是指財物。因此，無(wú)形財產(chǎn)也應成為職務(wù)侵占罪的犯罪對象。但作為知識產(chǎn)權的無(wú)形財產(chǎn)，如專(zhuān)利權、商標權、著(zhù)作權和商業(yè)秘密等，其具有有形的載體，不僅不同于有形財產(chǎn)，也與電力、熱能、煤氣、天然氣等無(wú)形物有區別，若行為人利用職務(wù)上的便利，將本單位知識產(chǎn)權非法占為己有的，這是出現了法條競合之情形，基于我國刑法對侵犯知識產(chǎn)權類(lèi)的行為作了特殊規定，遵循特殊法優(yōu)于普通法的原則，知識產(chǎn)權不宜作為職務(wù)侵占罪的犯罪對象，應按照具體情形以侵犯知識產(chǎn)權罪的刑法規定定罪量刑。
（2）職務(wù)侵占罪的客觀(guān)方面職務(wù)侵占罪的客觀(guān)方面表現為行為人利用職務(wù)上的便利，將本單位的財物非法占為已有，數額較大的行為。因此，構成職務(wù)侵占罪在客觀(guān)方面必須具備以下條件：
A、行為人利用了其職務(wù)上的便利利用職務(wù)上的便利，是構成職務(wù)侵占罪的前提條件。利用職務(wù)上的便利，是指行為人利用自己在本單位職務(wù)上所具有的主管、管理或者經(jīng)手本單位財物的便利。"主管權"，是指雖然并不具體負責管理、經(jīng)手本單位的財物，但對本單位財物的調撥、安排、使用等具有決定性的控制、支配權。享有主管本單位財物職權的，一般都是在單位中擔任領(lǐng)導職務(wù)的人員，如廠(chǎng)長(cháng)、經(jīng)理等。"管理權"，是指直接負責、保管、看守、使用、處理本單位的財物而擁有的一定的控制、支配權。這類(lèi)人員如倉庫保管員、會(huì )計、出納人員等。"經(jīng)手權"，是指本身并不負責對本公司財物的管理，但因為工作需要，對本單位財物有領(lǐng)取、使用、發(fā)出或報銷(xiāo)等職權。如企業(yè)中的工區長(cháng)、采購員等。
利用職務(wù)上的便利不包括利用與職務(wù)無(wú)關(guān)，但因為行為人的工作關(guān)系熟悉作案環(huán)境，憑其身份便于進(jìn)出某些單位，輕易接近作案目標等因工作關(guān)系而形成的方便條件，此乃利用工作條件之便。立法部門(mén)在制定97刑法過(guò)程中已將"利用職務(wù)上的便利"與"利用工作上的便利"區分開(kāi)來(lái)。刑法修訂時(shí)將上述決定的第十條中"利用職務(wù)或者工作上的便利修改為"利用職務(wù)上的便利"，表明職務(wù)侵占罪不再包括利用勞務(wù)上的便利。
B、行為人實(shí)施了將本單位財物非法占為已有的行為首先，如何理解"占為己有"，筆者認為應當解釋為不僅指歸"自己、本人"非法占有，同時(shí)也包含歸"其他個(gè)人"或"他人"非法占有。如果認為單位人員利用職務(wù)上的便利，將本單位財物非法據為自己占有的行為可以定罪處刑，而歸他人非法占有的行為就不能治罪的話(huà)，則無(wú)異于為職務(wù)侵占行為大開(kāi)方便之門(mén)。
具體來(lái)說(shuō)，該罪主體是指公司、企業(yè)或者其他單位中的非國家工作人員身份的人員，包括三種不同身份的自然人，一是股份有限公司、有限責任公司的董事、監事，這些董事、監事必須不具有國家工作人員身份，他們是公司的實(shí)際領(lǐng)導者，具有一定的職權，當然可以成為本罪的主體。二是上述公司的人員，是指除公司董事、監事之外的經(jīng)理、部門(mén)負責人和其他一般職員和工人。這些經(jīng)理、部門(mén)負責人以及職員也必須不具有國家工作人員身份，他們或有特定的職權，或因從事一定的工作，可以利用職權或工作之便侵占公司的財物而成為本罪的主體，三是上述公司以外企業(yè)或者其他單位的人員，是指集體性質(zhì)企業(yè)、私營(yíng)企業(yè)、外商獨資企業(yè)的一般職員和工人，以及國有企業(yè)、公司、中外合資、中外合作企業(yè)等中不具有國家工作人員身份的一般職員和工人。在界定"公司、企業(yè)或者其他單位中的人員"的范圍時(shí)，筆者認為必須以是否依法簽訂勞動(dòng)合同確立勞動(dòng)關(guān)系或者雖未簽訂合同但是否存在"事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系"為標準，包括合同工和臨時(shí)工。當然，僅以提供勞務(wù)獲取報酬而沒(méi)有確立勞動(dòng)關(guān)系的從業(yè)人員，不構成該罪主體。
根據刑法第二百七十一條第二款的規定："國有公司、企業(yè)或者其他國有單位中從事公務(wù)的人員和國有公司、企業(yè)或者其他國有單位委派到非國有公司、企業(yè)以及其他單位從事公務(wù)的人員有前款行為的，依照本法第三百八十二條、第三百八十三條的規定定罪處罰。"也就是說(shuō)，在非國有公司、企業(yè)或其他單位中具有國家工作人員身份的人不屬于職務(wù)侵占罪的主體。我國《刑法》第九十三條明確地規定了"國家工作人員"的概念即"本法所稱(chēng)國家工作人員，是指國家機關(guān)中從事公務(wù)的人員。國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團體中從事公務(wù)的人員和國家機關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位委派到非國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、社會(huì )團體從事公務(wù)的人員，以及其他依照法律從事公務(wù)的人員，以國家工作人員論。"在界定非國家工作人身份范圍時(shí)，筆者認為，應從實(shí)質(zhì)意義上判斷。在信仰"罪刑法定"的刑法范疇中，"公司、企業(yè)或者其他單位中的人員"與"國家工作人員"是截然不同內容的兩個(gè)概念。二者區別在于各自取得職業(yè)資格的法律依據不同：前者是涉及調整"勞動(dòng)關(guān)系"的法律、法規、規章；后者是我國刑法和相關(guān)的國家機關(guān)組織法。體現的法律關(guān)系不同：前者體現《勞動(dòng)法》和勞動(dòng)契約確立的勞動(dòng)者與用人單位之間的勞動(dòng)權利和勞動(dòng)義務(wù)關(guān)系；后者體現了國家工作人員和國家機關(guān)或國家權力代表者之間的行政職權和行政職責關(guān)系。行為本質(zhì)特征不同：前者是從事勞務(wù)而非從事公務(wù)；后者則是從事公務(wù)，具有公共管理性、國家職能性以及強烈法定性。當然，對"國家工作人員"從事公務(wù)的認定，筆者認為還要把依法取得"從事公務(wù)"的資格與行為人的具體行為是否同該本質(zhì)特征相結合。如果避開(kāi)"從事公務(wù)"的實(shí)質(zhì)性?xún)热?，則違反了主客觀(guān)一致的原則。也就是說(shuō)，行為人即使依法取得了"從事公務(wù)"的資格，也要看其具體行為過(guò)程中是否在行使法定的或受委派的或受委托的從事公務(wù)之職權，如果從事的并非是公務(wù)而是勞務(wù)，就不應被視為"國家工作人員"。
關(guān)于具有國家工作人員身份的人員與公司、企業(yè)或者其他單位的人員共同侵占單位財物如何定性處理，學(xué)術(shù)界有多種觀(guān)點(diǎn)，如"分別定罪說(shuō)"、"主犯決定說(shuō)"、"主犯決定說(shuō)與分別定罪說(shuō)的折衷說(shuō)"、"實(shí)行犯決定說(shuō)"、"特殊主體從重說(shuō)"、"區別對待說(shuō)"等等。2000年6月27日最高人民法院審判委員會(huì )第1120次會(huì )議通過(guò)的、自2000年7月8日起施行的《最高人民法院關(guān)于審理貪污、職務(wù)侵占案件如何認定共同犯罪幾個(gè)問(wèn)題的解釋》（法釋200015號）明確了認定依據，即"行為人與國家工作人員勾結，利用國家工作人員的職務(wù)便利，共同侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有公共財物的，以貪污罪共犯論處。""行為人與公司、企業(yè)或者其他單位的人員勾結，利用公司、企業(yè)或者其他單位人員的職務(wù)便利，共同將該單位財物非法占為己有，數額較大的，以職務(wù)侵占罪共犯論處。""公司、企業(yè)或者其他單位中，不具有國家工作人員身份的人與國家工作人員勾結，分別利用各自的職務(wù)便利，共同將本單位財物非法占為己有的，按照主犯的犯罪性質(zhì)定罪。"
（4）職務(wù)侵占罪的主觀(guān)方面職務(wù)侵占犯罪在主觀(guān)方面是直接故意，并且具有非法占有公司、企業(yè)或其他單位財物的目的，即行為人妄圖取得對本單位財物的占有、處分、收益的權利。包括作為和不作為。間接故意和過(guò)失不構成本罪。
（二）挪用資金罪的概念及構成
1、挪用資金罪的概念，是指公司、企業(yè)或者其他單位的人員，利用職務(wù)上的便利，挪用本單位資金歸個(gè)人使用或者借貸給他人，數額較大、超過(guò)三個(gè)月未還，或者雖未超過(guò)三個(gè)月，但數額較大、進(jìn)行營(yíng)利活動(dòng)的，或者進(jìn)行非法活動(dòng)的行為。
2、挪用資金罪的構成
（1）客體要件：本罪所侵害的客體是公司、企業(yè)或者其他單位資金的使用收益權，對象則是本單位的資金。所謂本單位的資金，是指由單位所有或實(shí)際控制使用的一切以貨幣形式表現出來(lái)的財產(chǎn)。
（2）客觀(guān)要件：本罪在客觀(guān)方面表現為行為人利用職務(wù)上的便利，挪用本單位資金歸個(gè)人使用或者借貸給他人，數額較大、超過(guò)三個(gè)月未還的或者雖未超過(guò)三個(gè)月，但數額較大、進(jìn)行營(yíng)利活動(dòng)的，或者進(jìn)行非法活動(dòng)的行為，具體地說(shuō)，它包含以下二種行為：
A、挪用本單位資金歸個(gè)人使用或者借貸給他人，數額較大、超過(guò)三個(gè)月未還的。這是較輕的一種挪用行為。其構成特征是行為人利用職務(wù)上主管、經(jīng)手本單位資金的便利條件而挪用本單位資金，具用途主要是歸個(gè)人使用或者借貸給他人使用，但未用于從事不正當的經(jīng)濟活動(dòng)，而且挪用數額較大，且時(shí)間上超過(guò)三個(gè)月而未還。根據最高人民法院《關(guān)于辦理違反公司法受賄、侵出、挪用等刑事案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》的規定，挪用本單位資金一萬(wàn)元至三萬(wàn)元以上的，為"數額較大"。
B、挪用本單位資金歸個(gè)人使用或者借貸給他人，雖未超過(guò)三個(gè)月，但數額較大，進(jìn)行營(yíng)利活動(dòng)的，或者進(jìn)行非法活動(dòng)的。這種行為沒(méi)有挪用時(shí)間是否超過(guò)三個(gè)月以及超過(guò)三個(gè)月是否退還的限制，只要數額較大，且進(jìn)行營(yíng)利活動(dòng)或非法活動(dòng)的就構成犯罪。所謂"營(yíng)利活動(dòng)"主要是指進(jìn)行經(jīng)商、投資、購買(mǎi)股票或債券等活動(dòng)。所謂"非法活動(dòng)"。就是指將挪用來(lái)的資金用來(lái)進(jìn)行走私、賭博等活動(dòng)。這里的"數額較大"，根據最高人民法院《關(guān)于辦理違反公司法受賄、侵占、挪用等刑事案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》的規定，是指挪用本單位資金五千元至二萬(wàn)元以上的。
上述挪用資金行為必須是利用職務(wù)上的便利，所謂利用職務(wù)上的便利，是指公司、企業(yè)或者其他單位中具有管埋、經(jīng)營(yíng)或者經(jīng)手財物職責的經(jīng)埋、廠(chǎng)長(cháng)、財會(huì )人員、購銷(xiāo)人員等，利用其具有的管理、調配、使用、經(jīng)手本單位資金的便利條件，將資金挪作他用。
（3）主體要件：本罪的主體為特殊主體，即公司、企業(yè)或者其他單位的工作人員。具體包括三種不同身份的自然人，一是股份有限公司、有限責任公司的董事、監事，二是上述公司的工作人員，是指除公司董事、監事之外的經(jīng)理、部廠(chǎng)]負責人和其他一般職工。上述的董事、監事和職工必須不具有國家工作人員身份。三是上述企業(yè)以外的企業(yè)或者其他單位的職工，包括集體性質(zhì)的企業(yè)、私營(yíng)企業(yè)、外商獨資企業(yè)的職工，另外在國有公司、國有企業(yè)、中外合資、中外合作股份制公司、企業(yè)中不具有國家工作人員身份的所有其他職工以及受?chē)覚C關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團體委托，管理、經(jīng)營(yíng)國有財產(chǎn)的非國家工作人員。具有國家工作人員身份的人，不能成為本罪的主體，只能成為挪用公款罪的主體?？荚嚧缶庉嬚?/p>
（4）主觀(guān)要件：本罪在主觀(guān)方面只能出于故意，即行為人明知自已在挪用或借貸本單位資金，并且利用了職務(wù)上的便利，而仍故意為之。轉貼于：司法考試_考試大用資金罪，挪用資金罪，是指公司、企業(yè)或者其他單位的人員，利用職務(wù)上的便利，挪用本單位資金歸個(gè)人使用或者借貸給他人，數額較大、超過(guò)三個(gè)月未還，或者雖未超過(guò)三個(gè)月，但數額較大、進(jìn)行營(yíng)利活動(dòng)的，或者進(jìn)行非法活動(dòng)的行為。
二、關(guān)于馬雪職務(wù)侵占罪變?yōu)榕灿觅Y金罪的辯護技巧
（一）馬雪案情簡(jiǎn)介：
2005年10月份，馬雪（化名，以下所有人名均為化名）母親李青麗來(lái)我所，稱(chēng)其女因侵占出售電話(huà)卡款項一事，被北京市公安局刑拘。李青麗帶來(lái)了北京市公安局的起訴意見(jiàn)書(shū)，起訴意見(jiàn)書(shū)（京公預訴字[2006]22號）內容如下：查明：犯罪嫌疑人馬雪利用其在中國某聯(lián)通有限公司北京分公司營(yíng)業(yè)一部任直銷(xiāo)人員身份的便利，伙同犯罪嫌疑人高冰，于2005年5月至9月間，先后從中國某聯(lián)通有限公司北京分公司營(yíng)業(yè)一部某營(yíng)業(yè)廳庫房提取價(jià)值365萬(wàn)余元的手機號卡、充值卡，變賣(mài)后據為己有，所獲贓款大部分已被揮霍……。綜上所述，犯罪嫌疑人馬雪、高冰的行為均已觸犯《中華人民共和國刑法》第271條規定，涉嫌職務(wù)侵占罪。
（二）案件辯護過(guò)程和結果
該案件涉案金額為360余萬(wàn)元，并直接由北京市公安局偵查，由此看來(lái)，對犯罪嫌疑人的處罰結果將會(huì )很?chē)乐?。身為辯護律師，我多次會(huì )見(jiàn)馬雪，積極向辦案檢察官了解案情，并擬定了律師法律意見(jiàn)書(shū)，認為馬雪和高冰的行為不構成職務(wù)侵占罪，而是挪用資金罪。在本案中，馬雪與高冰本是男女朋友關(guān)系，從5月份到8月份，馬雪雖然以直銷(xiāo)人員身份，從倉庫保管處領(lǐng)取電話(huà)卡等共計價(jià)值達360余萬(wàn)元的物品，但變賣(mài)后的銷(xiāo)售款大部分卻由高冰掌握，高冰甚至用該筆款項開(kāi)辦了一家公司，其中馬雪占49%的股份，高冰占51%的股份，其余部分款項均被高冰揮霍。后來(lái)，在馬雪的追討下，高冰開(kāi)具了一張由自辦公司支付的透支支票來(lái)付給馬雪所在的某聯(lián)通公司營(yíng)業(yè)一部。馬雪所在公司發(fā)現該張支票為透支支票，于是就向公安局報了案。作為律師，我認為，馬雪向高冰追討公司欠款，說(shuō)明馬雪有歸還公司款項的意圖，而不是占為己有。只是由于高冰揮霍無(wú)度，并試圖以透支支票轉賬才造成款項無(wú)法歸還并造成東窗事發(fā)，由此可見(jiàn)，馬雪的行為并不是職務(wù)侵占，而是挪用資金。
該法律意見(jiàn)書(shū)最終被西城區人民檢察院所采納，并在起訴書(shū)中以挪用資金罪起訴馬雪。起訴書(shū)（京西檢刑訴字（200）第182-183號）中指出：經(jīng)依法查明，被告人馬雪在中國某聯(lián)通有限公司北京分公司營(yíng)業(yè)一部任直銷(xiāo)員的職務(wù)便利，于2005年5月至9月間，先后從該單位庫房提取價(jià)值360萬(wàn)余元的手機號卡、充值卡，變賣(mài)后歸個(gè)人使用，進(jìn)行營(yíng)利活動(dòng)和非法活動(dòng)，被告人馬雪于2005年10月10日投案自首，馬雪所犯之罪由侵占罪轉為較輕的挪用資金罪。
在審判階段，我所作的辯護詞中，提出以下幾點(diǎn)辯護意見(jiàn)：（1）被告人馬雪沒(méi)有事前預謀挪用該公司的資金；（2）馬雪年公21歲，而高冰已是22歲，并且之前曾被朝陽(yáng)區人民法院以傷害罪判處有期徒刑一年緩刑一年。高冰利用馬雪的身份來(lái)挪用該公司的資金，但在高冰開(kāi)出透支支票之前，馬雪并不知道高冰已將這些款項揮霍一空，錢(qián)具體花費到哪里，馬雪也毫不知情，所以高冰應當承擔本案的主要責任；（3）馬雪有投案自首的情節。
經(jīng)過(guò)律師堅持不懈的工作，最后，本案經(jīng)西城區人民法院審理判決（（2006）西刑初字第344號）如下：高冰因犯挪用資金罪，判處有期徒刑六年六個(gè)月，與前罪未執行的有期徒刑緩刑一年并罰，決定執行有期徒刑七年；被告人馬雪犯挪用資金罪判處有期徒刑六年。二被告人在上訴期間均不上訴，本案結束。
（三）結合上述馬雪挪用資金案例，分析侵占罪與挪用資金罪在辯護過(guò)程中應注意如下問(wèn)題：
1、律師要認真閱讀案卷，盡最大可能熟悉案情，并根據案件實(shí)際情況提出自己的法律意見(jiàn)。法律意見(jiàn)書(shū)應嚴肅詳盡，邏輯清晰。
2、注意被告人之間的責任劃分，并提出自己合理合法的觀(guān)點(diǎn)，但在庭審中不宜加劇自己與其他被告人律師的矛盾。如果各律師之間針?shù)h相對，往往使公訴人作壁上觀(guān)，起不到辯明事實(shí)和法律的作用，更會(huì )引起有利益沖突被告人的不滿(mǎn)，造成不必要的矛盾。
3、注意尋找對自己所辯護人從輕、減輕、免予處罰的法律依據和事實(shí)，比如在上述馬雪案中，我當庭提出馬雪在單位的工作表現優(yōu)秀，沒(méi)有違紀行為，有酌定從輕情節等。
4、另外，我不贊成由辯護律師徑直去取證，應該向司法機關(guān)申請，由司法機關(guān)取證。
三、祝之根涉嫌挪用資金罪被取保候審后被撤銷(xiāo)案案例
（一）祝之根（化名，以下所有人名均為化名）案情簡(jiǎn)介
（二）結合上述祝之根案例，分析律師在偵查階段的作用尤為重要。
1、律師必須以無(wú)罪推定的原則看待偵查機關(guān)所查證的結果，但在與偵查人員交換意見(jiàn)時(shí)，應避免雙方觀(guān)點(diǎn)的直接對抗，否則，會(huì )導致偵查人員的不配合，延誤時(shí)間的同時(shí)，對涉案犯罪嫌疑人也會(huì )有不利影響。
2、如果犯罪嫌疑人符合取保候審的條件，律師應實(shí)施積極有效的措施，進(jìn)行取保候審。
象上述案例中，祝之根與王紀元的情況不同：祝之根至多是挪用資金，而王紀元卻構成了職務(wù)侵占；另外，受害人的直接矛頭只是針對王紀元，而并不是祝之根。身為律師，我審時(shí)度勢，及時(shí)采取措施，提出祝之根愿意退回挪用的資金，并向偵查機關(guān)申請先不要報批捕祝之根。而接下來(lái)的形勢也充分證明了該觀(guān)點(diǎn)和措施及時(shí)得當。
3、在偵查階段，律師要敢于拿出正確的法律意見(jiàn)。
（法律意見(jiàn)書(shū)附后）
四、關(guān)于關(guān)寶毅職務(wù)侵占和挪用資金罪的辯護注意要點(diǎn)
（一）關(guān)寶毅（化名，以下所有人名均為化名）案情簡(jiǎn)介：
沈河區人民檢察院下達的起訴書(shū)稱(chēng)：被告人關(guān)寶毅，為遼寧某裝飾裝修公司總經(jīng)理，于2005年12月23日，利用職務(wù)之便，虛構事實(shí)，以遼寧某裝飾裝修公司還他人欠款為名，從其單位提走三十萬(wàn)元人民幣，占為己有，并將此款用于個(gè)人消費；于2006年3月29日，以遼寧某裝飾裝修公司向河衛工程招標公司借款名義，在河衛工程招標公司提走現金二十萬(wàn)元，至2007年10月11日才將此款歸還，挪用本單位資金二十萬(wàn)元達一年半時(shí)間；于2006年12月31日至2007年1月19日期間，將沈陽(yáng)某置業(yè)有限公司支付給遼寧某裝飾裝修公司四百萬(wàn)元人民幣工程款挪用，其中一百萬(wàn)元占為己有，后用于還其個(gè)人借款，另三百萬(wàn)元借給他人用于經(jīng)營(yíng)活動(dòng)。
（二）本案律師辯護要點(diǎn)
我做為關(guān)寶毅案審判階段的律師，介入該案的辯護工作，經(jīng)過(guò)閱讀卷宗，了解案情后，我決定為關(guān)寶毅作無(wú)罪辯護，并提出自己的辯護意見(jiàn)。一審第一庭后，檢察院以事實(shí)不清、證據不足撤回起訴，重新偵查。之后再次開(kāi)庭，關(guān)寶毅被判處十二年有期徒刑?，F本案正在上訴期間。我的觀(guān)點(diǎn)和意見(jiàn)詳見(jiàn)法律意見(jiàn)書(shū)和辯護詞（附件后附）。
結合本案，我以為，律師在辯護中應注意以下問(wèn)題：
1、律師是否能夠取證？律師在取證程序中應注意哪些問(wèn)題？
我國《刑法》第三百零六條規定，在刑事訴訟中，辯護人、訴訟代理人毀滅、偽造證據，幫助當事人毀滅、偽造證據，威脅、引誘證人違背事實(shí)改變證言或者作偽證的，處三年以下有期徒刑或者拘役；情節嚴重的，處三年以上七年以下有期徒刑。在司法實(shí)踐中，威脅、引誘證人違背事實(shí)改變證言或者作偽證的事件屢有發(fā)生，也使得很多刑事辯護高手紛紛失手，甚至被瑯珰入獄。因此，律師們在刑事辯護的取證工作中首先要保護好自己，就顯得尤為重要，也正是為當事人做好辯護工作的前提條件。在我們邦道律師事務(wù)所有明文規定：刑事案件中的辯護人取證，只限于客觀(guān)證據，其他一律不得擅自取證，如有需要則向起訴機關(guān)或審判機關(guān)提出取證申請，由他們進(jìn)行取證；對于證人證言類(lèi)的證據，一概申請由司法機關(guān)去調取。另外，律所還建議律師不要擅自與證人接觸，否則，一旦證人證言有所改變，律師的嫌疑也就最大。（后附我所辦理刑事辯護案件的取證申請書(shū)）
2、律師們應該牢記律師在與公、檢、法的博弈中處于弱勢地位的現實(shí)情況。
五、關(guān)于古軍是貪污還是職務(wù)侵占、是有罪還是無(wú)罪的案例分析
（一）古軍（化名，以下所有人員均為化名）案情簡(jiǎn)介
被告人古軍，中國網(wǎng)通集團天津公司線(xiàn)路維護中心某站站長(cháng)，因盜竊罪于2008年3月18日被捕。被告人薛新，是該中心某站職工。天津某區法院下達的起訴中說(shuō)：被告人古軍、薛新密謀盜竊市政府廣場(chǎng)地下通信電纜，2008年1月3日，被告人薛新伙同王回（已被另案處理）攜帶作案工具，將市政府廣場(chǎng)地下天津專(zhuān)用通信局鋪設的專(zhuān)線(xiàn)備用電纜盜割四千余米，后被警方查獲，該被盜專(zhuān)用通信電纜價(jià)值人民幣十一萬(wàn)余元。
法院認為，古軍身為國家工作人員，利用職務(wù)上的便利，與薛新共同盜竊國有財物，其行為觸犯了《中華人民共和國刑法》第三百八十二條的規定，犯罪事實(shí)清楚，證據確實(shí)充分，應當以貪污罪追究其刑事責任。
（二）古軍不構成貪污罪的法律分析
我接受委托后，擔任古軍的辯護律師，首先從貪污罪構成的主體資格上分析，從卷中找出了古軍與網(wǎng)通集團簽訂的《聘用合同》，隨即向檢察院和法院提出了古軍不具有貪污罪的主體資格的意見(jiàn)，認為古軍雖然是網(wǎng)通集團的職工，但卻不具有管理國有資產(chǎn)的職權，因此，古軍構不成貪污罪的主體資格，也沒(méi)有進(jìn)行盜竊行為，所以古軍不構成犯罪。
開(kāi)庭后，檢察院主動(dòng)撤回了起訴，就網(wǎng)通集團的職工是否構成貪污罪的主體資格再進(jìn)行查證。目前，該案還在審理中。雖然現在還無(wú)結果，但律師已經(jīng)就主體資格上把握了侵占罪和貪污罪的不同，從而爭取到了辯護的主動(dòng)權。
武紹智律師簡(jiǎn)介：北京邦道律師事務(wù)所主任、合伙人。
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