自我國新刑法實(shí)施以來(lái)，許多犯罪行為因發(fā)生于新刑法施行之前，需要依據我國刑法所確認的“從舊兼從輕”原則予以處理。這使得新舊法律中
刑罰輕重之
比較成為人民
法院在適用法律時(shí)必須解決的一個(gè)重要問(wèn)題。由于我國刑法在修改完善過(guò)程中，不僅對一些個(gè)罪的法定刑幅度作了調整，而且對有些個(gè)罪的特殊主體范圍作了寬嚴不同的重新界定，還對有些規定不夠周延的罪名作了適當分解或歸并，等等。新舊法律中的這些變化均對
刑罰輕重之判斷具有明顯影響。因此，
比較新舊法律中刑罰的輕重，不能單純對比一定個(gè)罪法定
最高刑和最低刑的高低，而需要全面斟酌與個(gè)案有關(guān)的影響
刑罰輕重的諸因素，惟此才能作出正確判斷。
一、因特殊主體范圍界定不同產(chǎn)生的
刑罰輕重變化
七九刑法施行后，全國人大常委會(huì )先后于1988年1月21日和1995年2月28日頒布了《
關(guān)于懲治貪污罪賄賂罪的補充規定》(以下簡(jiǎn)稱(chēng)《補充規定》)和《
關(guān)于懲治違反公司法的犯罪的決定》(以下簡(jiǎn)稱(chēng)《決定》)，1997年10月1日，新的《
中華人民共和國刑法》又正式實(shí)施。這些法律規定分別對貪污罪、受賄罪和挪用公款罪的主體范圍作了明確規定或調整。其中的主要變化是:《決定》縮小了《補充規定》中關(guān)于上述三種犯罪的主體范圍，將原來(lái)屬于三罪主體的“集體經(jīng)濟組織工作人員”等分離出來(lái)，新立了由“公司董事、監事或者職工”構成的侵占罪、商業(yè)受賄罪和挪用公司資金罪，并規定了相對較輕的法定刑。新刑法基本上吸納了《決定》的上述內容，但對上述三罪的罪名和主體范圍作了兩點(diǎn)重要修改:一是將國有公司、企業(yè)中從事公務(wù)的人員和國有公司、企業(yè)委派到非國有公司、企業(yè)從事公務(wù)的人員分離出來(lái)，規定這部分人員應“以國家工作人員論”，重新作為貪污罪、受賄罪和挪用公款罪的主體;二是改商業(yè)受賄罪為公司、企業(yè)人員受賄罪，將其犯罪主體修訂為“公司、企業(yè)的工作人員”;把公司、企業(yè)工作人員的侵占罪和挪用公司資金罪修改為業(yè)務(wù)侵占罪和挪用資金罪，并將其主體范圍擴展至公司、企業(yè)工作人員以外的“其他單位的工作人員”。從刑罰適用角度講，在上述《補充規定》、《決定》和新刑法三項法律中，顯然《補充規定》的處刑較重，《決定》和新刑法的處刑相對較輕。因此，對于《補充規定》頒行后、新刑法實(shí)施之前公司、企業(yè)工作人員實(shí)施的上述三種犯罪行為，應當適用相對較輕的法律。在審判實(shí)踐中，這里存在三個(gè)爭議問(wèn)題:
(一)在選擇適用“輕罰”時(shí)，究竟是適用《決定》，還是適用新刑法?有同志認為，新刑法已吸納了《決定》的基本內容，且明令廢止了《決定》的法律效力，因此應當適用新刑法。筆者認為這種觀(guān)點(diǎn)不盡妥當。因為，發(fā)生在新刑法實(shí)施之前的行為可能存在三種情況:一是發(fā)生在《補充規定》之后，《決定》頒行之前;二是發(fā)生在《決定》之后，新刑法頒行之前;三是連續行為發(fā)生在《補充規定》與新刑法之間。對于第一種情況，《補充規定》是行為時(shí)的法律，即“舊法”;《決定》和新刑法均為“新法”。因舊法處刑較重，故應適用新法。由于新刑法已吸納了《決定》增設的上述三種犯罪，無(wú)處刑輕重之別，且明令廢止了《決定》相同規定，這時(shí)選擇適用新刑法是恰當的。對于第二、三兩種情況來(lái)說(shuō)，由于《決定》屬于行為時(shí)的“舊法”，新刑法屬于“新法”，在新舊法律處刑相同的情況下，則應優(yōu)先適用行為當時(shí)的法律。這既是罪刑法定原則的基本精神，也是“從舊兼從輕”原則的當然之意。
(二)當連續行為發(fā)生于《補充規定》與新刑法之間，而某一時(shí)間段的犯罪數額不夠起刑點(diǎn)數額時(shí)，是分段還是累計犯罪數額?有同志主張，如果《決定》頒行后，新刑法實(shí)施的侵占、挪用或受賄數額不夠起刑點(diǎn)數額，則說(shuō)明這段時(shí)間的連續行為不構成犯罪，不能定罪處罰，故只能對這段時(shí)間之前的連續犯罪行為依照“從舊兼從輕”原則予以處理。筆者不同意這種見(jiàn)解，理由有二:首先，從法理上講，連續犯是指基于同一的或者概括的犯罪故意，連續實(shí)施性質(zhì)相同的數個(gè)行為，觸犯同一罪名的犯罪。它屬于數行為在刑法上規定為一罪的情況。既為一罪，故不可人為地把數次行為分割開(kāi)來(lái)論其性質(zhì);其次，從現行法律規定看，刑法第89條載明，對于犯罪行為有連續狀態(tài)的，應從犯罪行為終了之日起計算追訴時(shí)效。這說(shuō)明法律是將連續犯罪行為視為一個(gè)整體作一罪論處的。因此，不管是《補充規定》與《決定》之間的多次犯罪數額，還是《決定》與新刑法之間的多次犯罪數額，都應累計后依法處理。
(三)對于《決定》頒行后，國有公司、企業(yè)中從事公務(wù)的人員或者國有公司、企業(yè)委派到非國有公司、企業(yè)從事公務(wù)的人員連續實(shí)施的侵占、受賄、挪用行為，在新刑法實(shí)施以后才終止的，是依法以一罪論處還是應以數罪并罰?有的同志認為，新刑法實(shí)施前后的上述行為性質(zhì)不同，發(fā)生在之前的構成侵占罪、商業(yè)受賄罪或挪用公司資金罪，處刑相對較輕;發(fā)生在之后的，則構成貪污罪、受賄罪或挪用公款罪，因而處刑相對較重。由于前后處刑輕重不同，故不能累計犯罪數額以一罪認定，否則，要么輕縱罪犯，要么造成刑罰嚴苛。因此，對于這種連續犯罪行為應劃分時(shí)間段分別定罪量刑，實(shí)行數罪并罰。筆者認為，上述連續行為雖然在不同時(shí)段觸犯了不同罪名，刑罰有別，但從行為人的主觀(guān)故意內容、客觀(guān)行為表現和社會(huì )危害后果看，其連續行為均具有內在的同一性，故仍應視為連續犯。已如前述，連續犯是數行為在刑法上規定為一罪的情況，因而不應以數罪并罰。那么，是依《決定》還是按新刑法以一個(gè)犯罪論處呢?因該種行為新舊法律均認為其構成犯罪，并且法律明文規定其追訴時(shí)效從“犯罪行為終了之日起計算”，故其行為性質(zhì)原則上應以行為實(shí)施終了之時(shí)的法律，即按新刑法定罪處刑，對于新刑法生效之前其連續行為處刑較輕的事實(shí)，可以作為一個(gè)因素，在量刑時(shí)適當予以考慮。但這種情況不是一成不變的。如果絕大部分犯罪行為或犯罪數額發(fā)生于新刑法實(shí)施之前，則行為性質(zhì)應由主要犯罪行為或事實(shí)來(lái)決定，從而應依《決定》定罪處刑。
二、因罪數變化產(chǎn)生的
刑罰輕重差異
新刑法對七九刑法規定的三個(gè)“口袋罪”進(jìn)行了合理分解，也對上述《補充規定》和《決定》中規定的挪用公款不退還的分別轉化為貪污罪或侵占罪的內容進(jìn)行了刪除。這就使得新舊刑法對有些行為在罪數認定上產(chǎn)生差異。于是一罪與數罪引起的
刑罰輕重不同就是不言而喻的。對此，我們在
比較刑罰輕重時(shí)，應區分不同情況實(shí)行區別對待。以流氓罪為例，聚眾斗毆致人重傷、死亡的，依以前的法律和有關(guān)規定，應按流氓罪與傷害罪或殺人罪實(shí)行并罰;而按新刑法的規定，則只須按故意傷害罪或者故意殺人罪定罪處罰。很顯然，一罪較數罪的處罰相對要輕，故對聚眾斗毆致人重傷、死亡的行為，應依新刑法定罪處刑。但這種情況不能推演為一般的、絕對的規律。又如，在挪用公款犯罪中，如果行為人部分不能退還，依《補充規定》或《決定》，則應分別認定挪用公款罪和貪污罪，實(shí)
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