討論“上位法優(yōu)于下位法”的司法適用條件之前，先來(lái)考察一下司法實(shí)踐中這項規則的適用情況。
最高人民法院《關(guān)于人民法院審理行政案件對地方性法規的規定與法律和行政法規不一致的應當執行法律和行政法規的規定的復函》(1993年3月11日法函[1993])指出:“《中華人民共和國漁業(yè)法》第30條規定:”未按本法規定取得捕撈許可證擅自進(jìn)行捕撈的，沒(méi)收漁獲物和違法所得，可以并收罰款;情節嚴重的，并可以沒(méi)收漁具?！@一條未規定可以沒(méi)收漁船?！陡＝ㄊ?shí)施〈中華人民共和國漁業(yè)法〉辦法》第34條規定，未取得捕撈許可證擅自進(jìn)行捕撈或者偽造捕撈許可證進(jìn)行捕撈，情節嚴重的，可以沒(méi)收漁船。這是與漁業(yè)法的規定不一致的，人民法院審理行政案件，對地方性法規的規定與法律和行政法規的規定不一致的，應當執行法律和行政法規的規定?！?
最高人民法院《關(guān)于人民法院審理行政案件對缺乏法律和法規依據的規章的規定應如何參照問(wèn)題的答復》(1994年1月13日，法行復字[1993]第5號)指出:“國務(wù)院發(fā)布的《中華人民共和國公路管理條例》沒(méi)有規定公路行政管理部門(mén)對拖繳、逃繳公路規費的單位和個(gè)人可以采取扣留駕駛證、行車(chē)證、車(chē)輛等強制措施。而遼寧省人民政府發(fā)布的《關(guān)于加強公路養路費征收稽查工作的通告》第6條‘可以采取扣留駕駛證、行車(chē)證、車(chē)輛等強制措施’的規定，缺乏法律和法規依據，人民法院在審理具體案件時(shí)應適用國務(wù)院發(fā)布的《中華人民共和國公路管理條例》的有關(guān)規定?！?
最高人民法院行政審判庭《對〈關(guān)于審理公證行政案件中適用法規問(wèn)題的請示〉的答復》(1999年8月16日[1999]行他字第4號)指出:“《中華人民共和國公證暫行條例》是行政法規，《上海市公證條例》是地方性法規。兩者規定不一致時(shí)，人民法院應當選擇適用前者?！?
最高人民法院2003年4月29日《對人民法院在審理鹽業(yè)行政案件如何適用國務(wù)院〈食鹽專(zhuān)營(yíng)辦法〉第25條規定與〈河南省鹽業(yè)管理條件〉第30條第1款規定問(wèn)題的答復》([法行(2000)36號]指出:“根據《中華人民共和國行政處罰法》第11條第2款磁于‘法律、行政法規對違法行為已經(jīng)作出行政處罰規定，地方性法規需要作出具體規定的，必須在法律、行政法規規定的給予行政處罰的行為、種類(lèi)和幅度的范圍內規定’的規定，《河南省鹽業(yè)管理條例》第30條第1款關(guān)于對承運人罰款基準為‘鹽產(chǎn)品價(jià)值’及對貨主及承運人罰款幅度為‘一倍以上三倍以下’的規定，與國務(wù)院《食鹽專(zhuān)營(yíng)辦法》第25條規定不一致。人民法院在審理有關(guān)行政案件時(shí)，應根據《中華人民共和國立法法》第64條第2款、第79條第2款規定的精神進(jìn)行選擇適用?！?/p>
第一個(gè)司法解釋說(shuō)明了當地方性法規與法律不一致時(shí)，法院應選擇適用法律的規定;第二個(gè)司法解釋說(shuō)明了當地方政府規章與行政法規不一致時(shí)，法院應選擇適用行政法規;第三個(gè)司法解釋說(shuō)明了當地方性法規與行政法規不一致時(shí)，法院應選擇適用行政法規;第四個(gè)司法解釋說(shuō)明了當地方性法規的條款與法律條款規定不一致時(shí)，應適用法律的規定;當地方性法規的條款與法律條款規定一致時(shí)且地方性法規的條款規定更加具體時(shí)，適用地方性法規的規定。
針對同一事項或適用對象，不同位階的法規性文件都對其作出規定且是在下位法的規定與上位法的規定不一致時(shí)，才能適用上位法優(yōu)于下位法的適用規則，否則這個(gè)規則不能予以適用。
什么情況下下位法與上位法規定的“不一致”或“相抵觸”呢?
在《立法法》中，對相同位階(或者準相同位階)的法律規范，其使用的法律用語(yǔ)是‘不一致’，對不同位階的法律規范之間，使用的是‘相抵觸’。[11] “不一致”與“相抵觸”是什么關(guān)系?
“不一致”表示法律規范規定的區別，這種區別有兩種:一種是法律法規允許的區別，是法律規范合法性的判斷，例如自治條例、單行條例對法律、法規的變通規定，這種變通規定就是法律法規允許的法律規范性文件，能夠被司法適用，其依據《立法法》第81條的規定，“自治條例、單行條例依法對法律、行政法規、地方性法規作變通規定的，在本自治地方適用自治條例和單行條例的規定?！痹偃绺鶕跈嘀贫ǖ?a title="經(jīng)濟法" target="_blank">經(jīng)濟法規，也可以對上位法作出變通規定，并且這種變通規定能被司法機關(guān)優(yōu)先適用，“經(jīng)濟特區法規根據授權對法律、行政法規、地方性法規作變通規定的，在本經(jīng)濟特區適用經(jīng)濟特區法規的規定?！笨梢钥闯?，這種不一致是有國家授權法的許可，也只有在此前提下下位法才能優(yōu)先適用。
另外一種“不一致”是指法律法規不允許的區別，這是法律規范不合法的判斷依據，是無(wú)效的，不能被司法機關(guān)適用。這種“不一致”也就是不同位階法律規范之間的“相抵觸”，這可以從《立法法》第7條、第63條、第64條、第78條、第88條、第90條、第91條規定中看出。司法實(shí)踐中適用“上位法優(yōu)于下位法”規則時(shí)，它所指的“不一致”強調的是“相抵觸”?！读⒎ǚā分械摹跋挛环ㄟ`反上位法規定的”指的就是“下位法與上位法相抵觸的情形”。因此準確地講，適用于不同法律位階的規定不一致時(shí)，就是指不同法律位階法律規范的相抵觸、相沖突。
什么是“相抵觸”，怎樣判斷不同位階法律規范的“相抵觸”問(wèn)題，我國有學(xué)者從相反的角度總結也了幾種“不相抵觸”的情形[12]:1、所謂不相抵觸，就是制定某一地方性法規必須以憲法、法律或行政法規對某一事項已有相關(guān)規定為前提，以這種相關(guān)規定為根據，否則就是相抵觸。2、所謂不相抵觸，就是地方性法規不得作出與憲法、法律或行政法規已有的明文規定相沖突、相矛盾、不一致甚或相反的規定;3、所謂不相抵觸，就是地方性法規除了不得作出與憲法、法律或行政法規已有的明文規定相抵觸的規定外，還不得作出與憲法、法律或行政法規的基本精神、規則相抵觸的規定
實(shí)際上，如果能夠總結出不同位階法律規范“相抵觸”的判斷標準，司法實(shí)踐就更具有可操作性，也就不必拘泥于“相抵觸”概念理解的差異性?；诖?，有學(xué)者對這些標準進(jìn)行了列舉[13]，即在有上位法的情形下，下位法如有以下情形之一即構成與上位法的“相抵觸”:
1、擴大或縮小制裁權限，減少、變更或增加制裁條件或手段、幅度;
2、擴大或縮小承擔義務(wù)者的范圍、性質(zhì)和數量，增加、減少、變更特定對象的義務(wù)或改變義務(wù)承擔的條件;
3、擴大、縮小或改變權利的范圍、性質(zhì)和數量，增加、減少、變更相對人權利或改變享受權利的條件;
4、擴大或縮小特定術(shù)語(yǔ)的內涵、外延，以至引起不同的法律后果。
2004年5月18日，最高人民法院印發(fā)《關(guān)于審理行政案件適用法律規范問(wèn)題的座談會(huì )紀要》的通知(法[2004]96號)具體確定了行政審判中，認定下位法不符合上位法的情形，并執行“上位法優(yōu)于下位法”司法適用規則。該通知規定:“從審判實(shí)踐看，下位法不符合上位法的常見(jiàn)情形有:下位法縮小上位法規定的權利主體范圍，或者違反上位法立法目的擴大上位法規定的權利主體范圍;下位法限制或者剝奪上位法規定的權利，或者違反上位法立法目的擴大上位法規定的權利范圍;下位法擴大行政主體或其職權范圍;下位法延長(cháng)上位法規定的履行法定職責期限;下位法以參照、準用等方式擴大或者限縮上位法規定的義務(wù)或者義務(wù)主體的范圍、性質(zhì)或者條件;下位法增設或者限縮違反上位法規定的適用條件;下位法擴大或者限縮上位法規定的給予行政處罰的行為、種類(lèi)和幅度的范圍;下位法改變上位法已規定的違法行為的性質(zhì);下位法超出上位法規定的強制措施的適用范圍、種類(lèi)和方式，以及增設或者限縮其適用條件;法規、規章或者其他規范文件設定不符合行政許可法規定的行政許可，或者增設違反上位法的行政許可條件;其他相抵觸的情形?！?/p>
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