——訪(fǎng)清華大學(xué)法學(xué)院教授、博士生導師張明楷
副主編：張教授，您好！今天想請您就犯罪方面的幾個(gè)問(wèn)題談?wù)勀目捶?。我們知道在刑事程序法中，定罪是一個(gè)三段論的推理過(guò)程。刑法規范也就是犯罪構成要件是大前提，案件事實(shí)是小前提，如果兩者相符合，便可以得出相應的結論。對于案件事實(shí)，要以可能適用的刑法規范為指導進(jìn)行分析；反之，對于刑法規范，要通過(guò)特定個(gè)案或者案件類(lèi)型進(jìn)行解釋。但司法實(shí)踐中的不少案件，并不是因為人們對構成要件難以理解和把握，而是難以確定案件事實(shí)的本質(zhì)，尤其是大多數人都以以往對事物的理解和結論來(lái)確定案件事實(shí)的性質(zhì)，你覺(jué)得這種方式有其合理性嗎？
張教授：我覺(jué)得不要根據自己的先前理解和以往的處理結論固定手中的案件事實(shí)性質(zhì)，而要根據手中案件可能適用的刑法條文歸納案件事實(shí)。例如，司法人員在長(cháng)期的辦案過(guò)程中，會(huì )形成“國庫券屬于有價(jià)證券”的觀(guān)點(diǎn)。于是，只要案件中涉及國庫券，司法人員想到的就是有價(jià)證券。當案件并不符合刑法分則有關(guān)有價(jià)證券的犯罪構成要件時(shí)，司法人員便左右為難。例如，當A將偽造的國庫券冒充真實(shí)的國庫券，出售給不知情的B時(shí)，司法人員會(huì )認定為有價(jià)證券詐騙罪。因為國庫券屬于國家發(fā)行的有價(jià)證券。那么，當甲將偽造的國庫券出售給知情的乙時(shí)，應當如何處理呢？有人可能依然主張認定為有價(jià)證券詐騙罪?？墒?，乙是知情而購買(mǎi)，而非受騙者，甲的行為根本不符合詐騙罪的構成，當然也不可能構成有價(jià)證券詐騙罪。有人可能認為甲無(wú)罪，然而，既然出售偽造的有價(jià)票證的行為都成立犯罪，出售偽造的國家有價(jià)證券更應以犯罪論處。顯然，對于向知情者出售偽造的有價(jià)證券的行為，應認定為倒賣(mài)偽造的有價(jià)票證罪。人們可能難以接受這一觀(guān)點(diǎn)，理由是，刑法第227條所規定的倒賣(mài)偽造的有價(jià)票證并不包括偽造的有價(jià)證券，或者說(shuō)有價(jià)證券與有價(jià)票證是兩個(gè)完全不同的概念?？墒?，在刑法中，有價(jià)證券與有價(jià)票證的區分是相對的。就偽造和使用偽造的國家有價(jià)證券進(jìn)行詐騙而言，其中的有價(jià)證券不包括有價(jià)票證；但就倒賣(mài)偽造的有價(jià)票證而言，其中的有價(jià)票證完全應當包括有價(jià)證券。這是因為：雖然有價(jià)票證不能被評價(jià)為有價(jià)證券（有價(jià)票證缺乏有價(jià)證券的特征），但是有價(jià)證券完全可能被評價(jià)為有價(jià)票證。換言之，有價(jià)證券除具備有價(jià)票證的特征外，還具備有價(jià)票證并不具備的其他特征；既然有價(jià)證券并非缺少有價(jià)票證的特征，而且多于有價(jià)票證的特征，當然可以將有價(jià)證券評價(jià)為有價(jià)票證。司法人員面對行為人向知情人員倒賣(mài)偽造的國家有價(jià)證券的案件時(shí)，首先要選擇相關(guān)的法律規定作為大前提。當選擇了倒賣(mài)偽造的有價(jià)票證罪的構成要件作為大前提時(shí)，就需要判斷行為人所倒賣(mài)的偽造的國家有價(jià)證券是否符合偽造的有價(jià)票證的特征，而不能簡(jiǎn)單地以“有價(jià)證券與有價(jià)票證是兩個(gè)不同概念”為由，得出“偽造的國家有價(jià)證券不屬于偽造的有價(jià)票證”的結論；由于有價(jià)證券必然符合有價(jià)票證的特征，所以，應當按照大前提與客觀(guān)事實(shí)，得出“倒賣(mài)偽造的有價(jià)證券構成倒賣(mài)偽造的有價(jià)票證罪”的結論。換言之，作為案件事實(shí)的偽造的國庫券，在刑法第197條的大前提下屬于偽造的國家發(fā)行的有價(jià)證券，在刑法第227條的大前提下則屬于偽造的有價(jià)票證。
副主編：以上談到了不要根據自己先前的理解和以往的結論來(lái)看待案件事實(shí)，而是要根據刑法規范來(lái)歸納案件事實(shí)，那么在現實(shí)生活中，很多人會(huì )很自然而然的依據對事實(shí)的描述來(lái)確定案件事實(shí)性質(zhì)，這樣確定案件事實(shí)的方法是否可行，有什么弊??？能否舉個(gè)例子？
張教授：不要采取自然主義的方法歸納案件事實(shí)，而要采用規范主義的方法歸納案件事實(shí)。換言之，不能通過(guò)對案件事實(shí)的自然描述確定案件性質(zhì)，而要根據可能適用的刑法規范確定案件性質(zhì)。
例如，刑法規定了大量的單位犯罪，單純從事實(shí)上看，單位也可能實(shí)施貸款詐騙行為，但刑法第193條規定的貸款詐騙罪主體只能是自然人。已滿(mǎn)16周歲，具有刑事責任能力的自然人，以非法占有為目的，詐騙銀行或者其他金融機構的貸款，數額較大的，無(wú)疑成立貸款詐騙罪；對于單位為了單位的利益而集體實(shí)施貸款詐騙行為，不可能追究單位的刑事責任，否則便違反了罪刑法定原則。問(wèn)題是，在所謂單位集體實(shí)施貸款詐騙行為時(shí)，能否對其中的自然人以貸款詐騙罪論處？許多人得出了否定得論?？墒?，主張否定說(shuō)的人們，實(shí)際上不是以構成要件為指導歸納案件事實(shí)，不符合小前提的確定原則。因為持否定說(shuō)的人們采取了以下推理：首先確定上述貸款詐騙案件的犯罪主體是單位；其次確認刑法沒(méi)有規定單位可以成為貸款詐騙罪的主體；最后斷定對上述案件不能追究刑事責任。然而，這種判斷方式存在重大疑問(wèn)。將上述貸款詐騙案件歸納為單位貸款詐騙，是對案件的自然描述，是沒(méi)有考慮可能適用的法條進(jìn)行的歸納。換言之，既然單位犯罪以刑法有明文規定為限，而刑法并沒(méi)有規定單位可以成為貸款詐騙罪的主體，就不能將將案件事實(shí)歸納為“單位貸款詐騙”。持否定說(shuō)的人們，實(shí)際上是以自己主觀(guān)確立的“單位犯罪”概念與特征為根據的，而忽視了刑法的明文規定（單位犯罪的法定性）。如果首先確定貸款詐騙罪的構成要件，然后歸納案件事實(shí)，所謂的單位貸款詐騙的案件事實(shí)，就完全符合貸款詐騙罪的構成要件。遇到的惟一“障礙”是，他們不是以本人非法占有為目的，而是以單位非法占有為目的。但是，這并不影響犯罪主觀(guān)要件的符合性。因為貸款詐騙罪中的非法占有目的，包括以自己或者使第三者非法占有為目的，其中的“第三者”當然包含單位。
副主編：我們知道一般人在歸納一件案件事實(shí)的時(shí)候，由于沒(méi)有接受過(guò)專(zhuān)業(yè)的法律知識的培訓和專(zhuān)業(yè)術(shù)語(yǔ)的訓練，難免在歸納案件事實(shí)時(shí)會(huì )導致以自己的日常用語(yǔ)來(lái)歸納的結果，那么這種情況，我們應該怎樣去避免？
張教授：不能以日常用語(yǔ)歸納案件事實(shí)，而應以構成要件中的規范用語(yǔ)歸納案件事實(shí)。
例如，行為人經(jīng)幼女同意將幼女帶到賓館住了一夜，并與幼女發(fā)生性交。被告人及其辯護人將該案件歸納為“一夜情”，然后辯稱(chēng)“刑法沒(méi)有將一夜情規定為犯罪”。顯然，沒(méi)有人會(huì )同意這種辯解?？墒?，司法實(shí)踐中卻存在類(lèi)似現象。例如，許多人用“惡意取款”或者“濫用信用卡”之類(lèi)的用語(yǔ)歸納許霆案。然而，刑法中并沒(méi)有這樣的表述，這樣歸納的結局，必然導致許霆無(wú)罪。再如，不少人用“惡意訴訟”、“濫用訴權”之類(lèi)的用語(yǔ)歸納“訴訟詐騙”案件。這樣的歸納同樣導致“訴訟詐騙”不構成詐騙罪。
司法人員應當善于運用構成要件的規范用語(yǔ)歸納案件事實(shí)，或者說(shuō)，要善于確定案件事實(shí)的規范意義，從而使案件事實(shí)與規范相對應。不僅如此，還要善于將被告人、被害人使用的日常用語(yǔ)與構成要件的規范用語(yǔ)相對應，發(fā)現“外行人”的日常用語(yǔ)與構成要件的規范用語(yǔ)之間的平行意義。例如，一名被告人完全不認識“淫穢”二字，但當他認識到自己販賣(mài)的是“毛片”、“黃碟”時(shí)，就意味著(zhù)他認識到自己販賣(mài)的是淫穢物品，司法人員不能以“他連淫穢二字都不認識，怎么能知道自己販賣(mài)的是淫穢物品”為由，否認他具有販賣(mài)淫穢物品的故意。
副主編：對一個(gè)案件事實(shí)，我們常人可能會(huì )由于先入為主這樣一個(gè)慣性思維，也就是說(shuō)在一開(kāi)始看待這個(gè)案件事實(shí)的時(shí)候是怎樣一個(gè)觀(guān)點(diǎn)，那么到最后還是不會(huì )偏離這個(gè)觀(guān)點(diǎn)，張教授，您覺(jué)得這樣一個(gè)看待案件事實(shí)的方式有什么優(yōu)缺點(diǎn)，或者我們應該怎樣去避免這種慣性思維帶來(lái)的后果？
張教授：不能事先固定案件事實(shí)的性質(zhì)，而應善于依據可能適用的刑法規范反復歸納和重新整理案件事實(shí)。一個(gè)案件事實(shí)，總是涉及許多事項；一般來(lái)說(shuō)，同一事項在刑法中往往得到相同的認定。但是，由于對案件事實(shí)的認定必須以構成要件為指導，又由于成文刑法不可避免存在局限性，因而在不少情況下，同一事項在不同案件中的性質(zhì)并不相同。所以，司法人員不能事先固定某一事項的性質(zhì)，更不能固定案件事實(shí)的性質(zhì)。對案件事實(shí)的歸納并非一成不變，而是可以依據可能適用的刑法規范的含義反復歸納與重新整理。例如，刑法第266條要求詐騙數額較大；根據司法解釋?zhuān)瑪殿~較大以2000元為起點(diǎn)。刑法第198條關(guān)于保險詐騙罪的規定，也要求數額較大；根據司法解釋?zhuān)ｋU詐騙以1萬(wàn)元為數額較大的起點(diǎn)。于是出現了這樣的問(wèn)題：對于被告人甲主觀(guān)上僅想騙取8000元、事實(shí)上也只騙取8000元的保險詐騙行為，應當如何處理？或許有人認為，既然甲的行為性質(zhì)是保險詐騙，但又不符合保險詐騙罪的數額標準，就只能宣告無(wú)罪。筆者不贊成這樣的觀(guān)點(diǎn)。雖然將保險詐騙罪的構成要件作為大前提時(shí)，甲的行為不符合這一大前提。但是，刑法關(guān)于保險詐騙罪的規定與刑法關(guān)于普通詐騙罪的規定，屬于特別法條與普通法條的關(guān)系，因此，保險詐騙罪以普通詐騙罪的構成要件為前提。如果將普通詐騙罪的構成要件作為大前提，就可以將甲的行為認定為普通詐騙行為，進(jìn)而認定其行為構成普通詐騙罪。換言之，騙取保險金的案件事實(shí)，有時(shí)屬于符合保險詐騙罪的構成要件的事實(shí)，有時(shí)屬于符合普通詐騙罪構成要件的事實(shí)。
或許有人認為，在刑法將金融詐騙罪從詐騙罪中抽出來(lái)作為獨立犯罪規定之后，凡是屬于刑法規定的金融詐騙行為，都只能適用刑法關(guān)于金融詐騙罪的規定，而不能適用刑法關(guān)于普通詐騙罪的規定，否則便違反了特別法條優(yōu)于普通法條的原則。其實(shí)不然。不可否認，金融詐騙罪原本屬于普通詐騙罪，在刑法將其從詐騙罪中抽出來(lái)作為獨立犯罪規定之后，對金融詐騙罪不能認定為普通詐騙罪。但是，這是以行為構成金融詐騙罪或者符合金融詐騙罪的構成要件為前提的。刑法第266條所說(shuō)的“本法另有規定，依照規定”，也是指行為符合“另有規定”時(shí)，才依照另有規定?？墒?，由于司法解釋具有法律效力，又由于司法解釋導致保險詐騙數額不滿(mǎn)1萬(wàn)元的不成立保險詐騙罪，所以，保險詐騙數額不滿(mǎn)1萬(wàn)元的行為，因為并不符合保險詐騙罪的構成要件，因而不屬于第266條的“本法另有規定”的情形。既然如此，對雖不符合保險詐騙罪的構成要件，但符合其他犯罪構成要件的行為，依然可能適用相關(guān)規定定罪處罰。
再如，刑法第171條規定了金融機構工作人員以假幣換取貨幣罪，亦即，銀行或者其他金融機構工作人員利用職務(wù)上的便利，以偽造的貨幣換取貨幣的，構成本罪。顯然，本罪的實(shí)質(zhì)是金融機構工作人員利用職務(wù)上的便利盜竊、侵占貨幣。所以，不能認為，凡是以假幣換取真幣的，都只能適用本條；一旦不符合本罪主體等要件，就不以犯罪論處。但在司法實(shí)踐中，一些司法人員卻將以假幣換取真幣的案件固定為本條的適用對象，所以，一旦行為主體不是金融工作人員，就不以犯罪論處。例如，2009年春節前，都某某在某鎮鬧市區一小巷內租用了一間民房，對該民房進(jìn)行一番精心布置后，招募了3名賣(mài)淫女開(kāi)展賣(mài)淫業(yè)務(wù)。為牟取更大的暴利，都某某與3名賣(mài)淫女約定，由她們上街招攬嫖客，并將嫖客帶至出租房?jì)群笥冒堤栠M(jìn)行聯(lián)系。都某某根據暗號，用配好的鑰匙打開(kāi)房門(mén)，潛入房?jì)?，把嫖客脫下的衣服抱到一邊，用事先準備好的假鈔換取其衣袋內的現金，再將衣服放回原處，事成后與賣(mài)淫女平分贓款。在短短十幾天里，都某某從嫖客衣袋內偷換人民幣達5000多元。檢察院僅以涉嫌持有假幣罪、組織賣(mài)淫罪提起公訴，而沒(méi)有起訴其中的盜竊罪。之所以如此，原因是該行為屬于以偽造的貨幣換取貨幣，但行為人不是金融機構工作人員，也不可能利用職務(wù)上的便利，因而不構成金融工作人員以假幣換取貨幣罪。誠然，都某某的行為并不符合金融機構工作人員以假幣換取貨幣罪的構成要件，可是，在這種場(chǎng)合，要考慮適用其他刑法條文的可能性。事實(shí)上，都某某的行為完全符合盜竊罪的構成要件，3名賣(mài)淫女也是盜竊罪的共犯；都某某放入假幣的行為，只是為了掩蓋盜竊事實(shí)，并不影響盜竊罪的成立。
副主編：我們在歸納案件事實(shí)的時(shí)候，除了不能先入為主，但是有的人會(huì )說(shuō)，那我們應該考慮周全，把所有的案件事實(shí)都考慮進(jìn)去，這樣才能準確認定案件事實(shí)。您對此怎么看？
張教授：不要關(guān)注案件的邊緣事實(shí)，而應注重案件的核心事實(shí)。一個(gè)案件由諸多事實(shí)構成，其中，有的事實(shí)與可能適用的刑法規范沒(méi)有關(guān)系；有的事實(shí)則直接關(guān)系到行為是否符合可能適用的刑法規范。顯然，司法人員應當關(guān)注的是案件的核心事實(shí)，而不是邊緣事實(shí)。然而，在司法實(shí)踐中，由于案情的復雜性，許多司法人員不能抓住案件的核心事實(shí)，導致認定犯罪不準確。事實(shí)上，只要時(shí)時(shí)刻刻以可能適用的構成要件為指導，就能迅速歸納出案件的核心事實(shí)。
例如，某國有事業(yè)單位出納員陳某休產(chǎn)假時(shí)，單位領(lǐng)導決定由被告人趙某臨時(shí)接替陳某的工作。陳某休完產(chǎn)假上班后，趙某與陳某交接賬目。由于趙某計算失誤，少交給陳某5萬(wàn)元。陳某發(fā)現后，找趙某重新核算，趙某便向陳某打了5萬(wàn)元的欠條。一個(gè)月后，陳某在與趙某核對賬目時(shí)，陳某不慎將趙某所打的欠條遺失在趙某的辦公室門(mén)外，趙某拾到欠條后立即銷(xiāo)毀，事后謊稱(chēng)此錢(qián)已交給陳某。人們之所以對這個(gè)案件產(chǎn)生爭議，是因為將目光專(zhuān)注于趙某拾到并銷(xiāo)毀欠條的事實(shí)。然而，這一事實(shí)在本案中并不重要。因為趙某“少交給陳某5萬(wàn)元”的事實(shí)，意味著(zhù)趙某基于職務(wù)管理著(zhù)5萬(wàn)元公款。在侵占型貪污罪中，所謂利用職務(wù)上的便利侵占公共財物，是指國家工作人員侵占了基于職務(wù)管理（占有）的公共財物，而不是指侵占行為本身必須利用職務(wù)上的便利。既然趙某基于職務(wù)管理著(zhù)5萬(wàn)元公款，而事后又將該款據為己有，當然符合貪污罪的構成要件。如果將目光專(zhuān)注于趙某拾到并銷(xiāo)毀欠條的事實(shí)，就會(huì )得出趙某的行為構成侵占罪等不當結論。
在區分此罪與彼罪時(shí)，司法人員也應注重案件的核心事實(shí)。例如，盜竊與詐騙的關(guān)鍵區別在于：前者違反被害人的意志取得財物，后者基于被害人有瑕疵的意志取得財物。換言之，在既遂的情況下，被害人是否基于認識錯誤處分（交付）財產(chǎn)，是區分盜竊罪與詐騙罪的關(guān)鍵。在審理這類(lèi)案件事實(shí)時(shí)，司法人員必須確定被害人是否基于認識錯誤處分財產(chǎn)。例如，A在X的寶石店，裝出要購買(mǎi)戒指的模樣使X拿出戒指，又裝作試戴戒指的樣子，在X接待其他顧客時(shí)，A乘機逃走。在這種情況下，X拿出戒指交給A，并不是將戒指處分給A，即使在A(yíng)試戴戒指時(shí)，戒指也由X占有；X接待其他顧客時(shí)只是導致其對戒指的占有弛緩。既然X沒(méi)有基于認識錯誤處分戒指，就只能認定A的行為成立盜竊罪。司法實(shí)踐中，常常以行為是否具有秘密性區分盜竊罪與詐騙罪，這其實(shí)只是考慮了案件的邊緣事實(shí)，因而導致對案件定性不準。
副主編：以上均談及到了認定案件事實(shí)的時(shí)候要抓住主要的核心的事實(shí)，那么在司法實(shí)踐中，大多數人認為應該注重的是案件事實(shí)的前因后果、來(lái)龍去脈，這樣才對抓住核心事實(shí)有所幫助，同樣就抓住了案件事實(shí)的本質(zhì)，您覺(jué)得這樣的說(shuō)法有其合理性嗎？
張教授：不能僅考慮案件事實(shí)的前因后果、來(lái)龍去脈，而應注重考察案件事實(shí)的實(shí)質(zhì)。
刑法規定各種具體的犯罪是為了保護特定的法益，同樣，各種行為是因為侵犯了特定的法益才成立犯罪。案件事實(shí)之所以能夠與刑法規范取得一致，是由于存在一個(gè)第三者（事實(shí)與規范的調和者）——事物的本質(zhì)。從事實(shí)推論至規范，或者從規范推論至事實(shí)，一直是一種有關(guān)事物本質(zhì)的推論。例如，之所以認為將他人的戒指扔入大海與毀壞他人財物相對應，是因為刑法規定故意毀壞財物罪的目的在于保護他人財產(chǎn)，保護的方式是禁止毀壞他人財物；而將他人的戒指扔入大海的行為本質(zhì)，是毀壞了他人財產(chǎn)。如果不是從這一“事物本質(zhì)”出發(fā)，毀壞他人財物的構成要件與將他人戒指扔入大海的行為，是難以相互對應的。
但是，在司法實(shí)踐中，人們常常注重的是案件事實(shí)的前因后果、來(lái)龍去脈，而不是案件事實(shí)的本質(zhì)，因而導致定性失當。例如，面對行為人盜竊他人存折后到銀行柜臺騙取存款的案件時(shí)，人們習慣于說(shuō)“后面騙取存款的行為是前面盜竊行為的延伸”，于是誤將案件認定為盜竊。再如，面對行為人拾得他人信用卡后到自動(dòng)柜員機上取款的案件時(shí)，人們習慣于說(shuō)“主行為人是侵占，從行為是取款”，進(jìn)而主張以侵占罪論處。其實(shí)，在上述場(chǎng)合，要著(zhù)重考察的是，什么行為造成了法益侵害結果？造成法益侵害結果的行為是什么性質(zhì)？如果進(jìn)行這樣的考察，就會(huì )得出前一案例成立詐騙罪、后一案例成立盜竊罪的合理結論。
再如，行為人甲撿拾乙的信用卡后，持信用卡到特約商戶(hù)購物。第一種觀(guān)點(diǎn)認為，甲的行為構成侵占罪；第二種意見(jiàn)認為，甲的行為構成盜竊罪。第三種觀(guān)點(diǎn)認為，甲的行為構成信用卡詐騙罪?？墒?，認定甲的行為成立侵占罪的觀(guān)點(diǎn)，只是考慮了案件事實(shí)的前因后果關(guān)系，而沒(méi)有考慮案件事實(shí)的本質(zhì)。首先，雖然甲對信用卡本身實(shí)施了侵占行為，但這并不意味著(zhù)甲對信用卡所記載的財產(chǎn)也實(shí)施了侵占行為。換言之，信用卡本身不同于金錢(qián)，也不同于不記名、不掛失的定額支票，撿拾了信用卡并不等同于撿拾了信用卡記載的現金。因為如果甲撿拾信用卡后并不使用，就不可能導致他人財產(chǎn)損失。所以，侵占信用卡并不等同于侵占信用卡記載的財物。既然如此，就不能僅以行為人侵占了信用卡為由，認定為侵占罪。其次，雖然侵占信用卡的行為在前，使用信用卡的行為在后，但不能認為侵害法益的行為主要是侵占行為。換言之，對法益侵害起決定性作用的是使用信用卡的行為，而不是撿拾信用卡的行為，因為撿拾信用卡的前行為并不能直接造成法益侵害結果，只有使用信用卡才能直接造成他人財產(chǎn)損失。既然如此，就應當根據直接造成法益侵害結果的行為確定案件性質(zhì)。甲撿拾他人信用卡后，冒用持卡人在銀行柜臺使用或者在特約商戶(hù)購物、消費的，完全具備詐騙罪的構造，符合冒用他人信用卡的構成要件，應認定為信用卡詐騙罪。
副主編：之前，您談到了不能事先固定案件事實(shí)的性質(zhì)，而應善于依據可能適用的刑法規范反復歸納和重新整理案件事實(shí)。這提到了運用刑法規范來(lái)歸納案件事實(shí)。但是在日常生活中，有些罪往往還涉及到其他的法律，那么這個(gè)時(shí)候有的人一般根據其他法律就確定了案件事實(shí)的性質(zhì)，然后否認案件事實(shí)符合犯罪構成要件，以此來(lái)認定案件事實(shí)，您認為這樣的認定方式會(huì )帶來(lái)什么影響。
張教授：不能事先根據其他法律確定案件事實(shí)的性質(zhì)，然后否認案件事實(shí)符合犯罪構成要件，而應在考慮刑法與其他法律關(guān)系的前提下，準確認定案件事實(shí)。刑法具有補充性，成為其他法律的保障法。所以，在許多情況下，如果某種行為構成犯罪，便僅按刑法處理，不再按其他違法行為處理。但事實(shí)上，這種情形僅限于刑法的懲罰可以實(shí)現其他法律目的的場(chǎng)合。例如，刑法的目的與《治安管理處罰條例》的目的相一致，所以，對于構成犯罪的行為，不再按《治安管理處罰條例》處罰。但是，刑法與其他法律關(guān)系并不一概處于擇一適用的關(guān)系；相反，對于同一行為，可以同時(shí)適用刑法與其他法律。例如，對于走私、偷稅等行為，完全可能先根據海關(guān)法、稅法處理，然后再根據刑法認定為犯罪。因為既然一個(gè)行為既觸犯了海關(guān)法或稅法，又觸犯了刑法，而刑法與海關(guān)法、稅法的性質(zhì)不同、目的不同，當然對該行為應同時(shí)適用不同的法律處理。所以，司法人員不應當事先將某種案例事實(shí)涵攝在其他法律之下，再以此為由否認刑法的適用。
然而，在討論案件時(shí)，常常聽(tīng)到或者看到這樣的說(shuō)法：“這種行為屬于民法上的不當得利，不構成侵占罪?！憋@然，這種說(shuō)法是先按民法有關(guān)不當得利的規定，將案件事實(shí)定性為不當得利，然后據此否定行為構成侵占罪。事實(shí)上，刑法設立侵占罪，就是要將部分不當得利行為以侵占罪論處。因此，即使是民法上的不當得利行為，只要符合刑法規定的侵占罪構成要件，就應當以侵占罪論處；同時(shí)適用民法的規定，將所侵占的財物返還給被害人。
如果認為，只要某種案件事實(shí)符合其他法律的規定，就不得再適用刑法，那么，刑法必然成為一紙空文。例如，遇到搶劫、殺人等案件時(shí)，人們都可以說(shuō)：“這在民法上屬于侵權行為”，事實(shí)上，民法理論也經(jīng)常將殺人案件作為侵權案例討論。但是，司法人員絕不能以此為由，否認搶劫、殺人行為構成刑法上的搶劫罪與故意殺人罪。其實(shí)，搶劫行為、殺人行為既是民法上的侵權行為，也是刑法上的犯罪行為。再如，遇到抽逃巨額出資的案件時(shí)，人們都可以說(shuō)：“這是違反公司法的行為”?？墒?，司法人員依然不能以此為由，否認該案件成立刑法上的抽逃出資罪。因為抽逃巨額出資的行為，既是公司法上的違法行為，也是刑法上的犯罪行為。所以，以案件事實(shí)符合其他法律為由否認其符合刑法規定的構成要件，并不妥當。
副主編：以上談到了這么多認定案件事實(shí)的應該注意的問(wèn)題，那么還有一個(gè)問(wèn)題，也是比較普遍的一個(gè)問(wèn)題，常人一般習慣于從主觀(guān)到客觀(guān)這樣的認知順序來(lái)歸納案件事實(shí)，而且，我國的司法機關(guān)習慣于從主觀(guān)到客觀(guān)認定犯罪事實(shí)，因此造成認定案件事實(shí)的困難。對于此種情況，您能談?wù)勀鷮Υ说挠^(guān)點(diǎn)嗎？
張教授：不能從主觀(guān)到客觀(guān)認定案件事實(shí)，而應從客觀(guān)到主觀(guān)認定案件事實(shí)。認定犯罪的順序與犯罪的發(fā)生順序剛好相反。就故意犯罪而言，犯罪的發(fā)生順序通常是，行為人產(chǎn)生犯罪的故意，再實(shí)施構成要件的行為，最后造成法益侵害結果。但司法機關(guān)認定犯罪時(shí)，往往是在結果（包括危險狀態(tài)）發(fā)生后，考察能否將結果歸責于某種行為；在得出肯定結論后，再考察能否將行為與結果歸責于特定的行為人。如果說(shuō)，犯罪的發(fā)生順序是從主觀(guān)到客觀(guān)，那么，認定犯罪的順序則是從客觀(guān)到主觀(guān)。即先從客觀(guān)上認定案件事實(shí)的性質(zhì)，然后判斷行為人有無(wú)相應的主觀(guān)罪過(guò)。如果顛倒這一順序，不僅難以正確認定案件事實(shí)，而且容易導致侵犯人權。
但是，我國的司法機關(guān)習慣于從主觀(guān)到客觀(guān)認定犯罪事實(shí)，因此造成認定案件事實(shí)的困難。例如，判決執行人員，出于執行判決的動(dòng)機，非法拘禁多位沒(méi)有實(shí)施任何違法行為的人，非法拘禁的時(shí)間也很長(cháng)。有的司法人員認為執行人員的行為不構成非法拘禁罪，理由是，執行人員是為了執行判決。這是從主觀(guān)到客觀(guān)認定案件事實(shí)。其實(shí)，為了執行判決還可能殺人，難道說(shuō)殺人也是正當的嗎？顯然，如果先從客觀(guān)上確定案件事實(shí)屬于非法拘禁的性質(zhì)，然后判斷執行人員有無(wú)非法拘禁的故意，就不難處理這一案件了。再如，關(guān)于殺人與傷害的區別，始終困撓著(zhù)我國的司法人員。之所以如此，是因為司法人員長(cháng)期以來(lái)習慣于從主觀(guān)到客觀(guān)認定犯罪事實(shí)，導致過(guò)于相信和依賴(lài)被告人口供，而不善于根據客觀(guān)事實(shí)判斷被告人的主觀(guān)內容。當根據客觀(guān)事實(shí)得出的結論與被告人的供述不一致時(shí)，司法人員便陷入苦惱之中。當被告人向被害人心臟猛刺數刀導致死亡，卻始終不承認有殺人故意時(shí)，司法人員就感到困難：一方面客觀(guān)事實(shí)說(shuō)明被告人具有殺人故意，另一方面被告人又否認有殺人故意，不知如何適用法律。其實(shí)，在這類(lèi)案件中，只要先從客觀(guān)上判斷案件事實(shí)是殺人還是傷害，然后考察行為人是否具有相應的主觀(guān)罪過(guò)，便可以得出妥當結論。
順便指出的是，司法人員不要按照行為人的想法歸納事實(shí)。例如，行為人盜竊他人車(chē)牌，是為了通過(guò)敲詐等方式取得車(chē)牌的對價(jià)。雖然行為人的目的不是將車(chē)牌據為己有，但這不意味著(zhù)行為人對車(chē)牌沒(méi)有非法占有目的。意圖取得車(chē)牌的對價(jià)而盜竊車(chē)牌的，客觀(guān)上是盜竊行為，主觀(guān)上也具備了非法占有目的。即使行為人后來(lái)沒(méi)有索取財物，也不影響盜竊的成立。同樣，行為人盜竊超市商品，不是為了將該商品據為己有，而是為了退貨取得金錢(qián)時(shí)，也應認定行為人對商品本身具有非法占有目的。即使其事后并不“退貨”，也成立盜竊。
副主編：由于一罪與數罪的處理結局不同，如果對一個(gè)案件重復評價(jià)，使一個(gè)事實(shí)成為幾個(gè)犯罪的事實(shí)根據，必然導致一罪變?yōu)閿底?。所以，對案件事?shí)不能重復評價(jià)，但是全面性的評價(jià)又肯定是必要的，那么在重復評價(jià)和全面性的評價(jià)上，您對此是怎樣看待它們之間的區別和聯(lián)系的？
張教授：對案件事實(shí)不能重復評價(jià)，但又必須做全面性的評價(jià)。由于一罪與數罪的處理結局不同，如果對一個(gè)案件重復評價(jià)，使一個(gè)事實(shí)成為幾個(gè)犯罪的事實(shí)根據，必然導致一罪變?yōu)閿底?。所以，對案件事?shí)不能重復評價(jià)。例如，甲為了劫取乙的財物，故意將乙殺害后，立即取走乙隨身攜帶的財物。有的法院將甲的行為認定為故意殺人罪與搶劫罪，實(shí)行數罪并罰。這顯然是對案件事實(shí)進(jìn)行了重復評價(jià)。即殺人這一事實(shí)，既被評價(jià)為故意殺人罪的殺人行為，同時(shí)又被評價(jià)為搶劫罪中的“暴力”行為。這顯然不妥當。所以，要避免重復評價(jià)，就只能在搶劫罪與故意殺人罪、盜竊罪（或侵占罪）之間選擇。
另一方面，對于案件事實(shí)又必須全面評價(jià)，不能遺漏構成犯罪的事實(shí)。例如，甲在盜竊他人的綿羊時(shí)，為了防止綿羊發(fā)生聲音，事先用毒藥將29只綿羊毒死或毒昏，然后將綿羊運回家，剝下綿羊皮后，將羊皮與羊肉賣(mài)給他人。表面上看，甲的行為只構成盜竊罪，其實(shí)并非如此。盜竊犯銷(xiāo)售犯罪所得贓物的行為通常之所以不另構成犯罪，是因為沒(méi)有侵害新的法益或者沒(méi)有期待可能性；但甲出售有毒的羊肉的行為，不僅侵害了新的法益，而且具有期待可能性，另成立銷(xiāo)售有毒食品罪。所以，對甲的行為應以盜竊罪與銷(xiāo)售有毒食品罪實(shí)行并罰。再如，稅務(wù)工作人員乙利用職務(wù)上的便利索取他人財物后，非法為他人減免稅款。非法減免稅款的行為與結果，不能包含在受賄罪的構成要件之中。故對乙的行為應以受賄罪與徇私舞弊不征、少征稅款罪實(shí)行并罰。
總之，刑法是正義的文字表述。但是，活生生的正義需要從活生生的社會(huì )生活中發(fā)現；制定法的真實(shí)含義不只是隱藏在法條文字中，而且同樣隱藏在具體的生活事實(shí)中?！胺膳c事實(shí)共存亡，法律并非產(chǎn)生于事實(shí)發(fā)生之前?！币环矫?，任何一種解釋結論的正義性，都只是相對于特定的時(shí)空、特定的生活事實(shí)而言，生活事實(shí)的變化總是要求新的解釋結論。司法人員面對具體的個(gè)案，永遠也不可能放棄個(gè)人所感覺(jué)到的正義的活生生的聲音；這種聲音是永遠不可能被排除的。司法人員應當正視法律文本的開(kāi)放性，懂得生活事實(shí)會(huì )不斷地填充法律的含義，從而使法律具有生命力。另一方面，規范必須與生活事實(shí)進(jìn)入一種關(guān)系，它必須符合事物。這就是我們所稱(chēng)的解釋。事實(shí)上，一個(gè)用語(yǔ)的通常意義是逐漸發(fā)展，是在事實(shí)的不斷出現中形成的。因此，當一個(gè)看來(lái)是屬于某一詞的意義范圍內的事物出現時(shí)，它好像就被自然而然地收納進(jìn)去了。這個(gè)詞語(yǔ)的詞義會(huì )逐漸伸展、逐漸擴張，直到人們根據事物本身的性質(zhì)將應歸入這個(gè)詞名下的各種事實(shí)、各種概念都包含了進(jìn)去。例如，1997年修訂刑法時(shí)，當時(shí)的《公司法》并未規定股東可以設立一人公司，刑法第272條的職務(wù)侵占罪中的公司，似乎不會(huì )包含一人公司。但2005年修改了《公司法》，股東可以設立一人公司，現在，我們理當承認刑法第272條中的公司包含一人公司（公司一詞不變，但其外延在變化）。再如，1997年修訂刑法時(shí)，盜竊虛擬財產(chǎn)的案件很少見(jiàn)，當時(shí)幾乎沒(méi)有將虛擬財產(chǎn)認定為“財物”；但是，隨著(zhù)網(wǎng)絡(luò )的普及以及網(wǎng)民對虛擬財產(chǎn)的重視，才“有可能”（不是必然）將虛擬財產(chǎn)認定為“財物”（財物一詞不變，但其含義在發(fā)生變化）。
副主編：非常感謝您今天接受我們的采訪(fǎng)，讓我們對案件事實(shí)的歸納方式有了一個(gè)重新認識，相信這些無(wú)論是對于國家公訴人員還是普通人在分析案件事實(shí)和認定犯罪構成以及適用法律中都會(huì )起到一個(gè)非常重要的理論導向作用?！?
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