昨日上午，“3Q大戰”在最高法落幕。實(shí)際上，“3Q大戰案”已由最高法在今年4月24日就已作出二審判 決，駁回奇虎360的上訴，維持一審法院的判決——奇虎公司構成不正當競爭，判令其賠償騰訊公司經(jīng)濟損失及合理維權費用500萬(wàn)元。
騰訊第一時(shí)間報喜，而360則以騰訊"模仿+捆綁"模式遭唾棄回擊。官司結束但思考不能畫(huà)句號，這起糾紛說(shuō)明網(wǎng)絡(luò )壟斷之爭的殘酷，在寡頭優(yōu)勢下中小網(wǎng)絡(luò )公司根本沒(méi)機會(huì )從互聯(lián)網(wǎng)盛宴中分得一杯羹，另反網(wǎng)絡(luò )壟斷法律層面的空白也亟待補強。
作為戰斗在“3Q大戰”的一線(xiàn)外援，很多人問(wèn)我對此事的看法，我的回答是，四年紛爭，一朝判決。騰訊得意，衛士失地。當雙方在社交和安全領(lǐng)域皆取霸業(yè)之際，勝負已經(jīng)不再重要，重要的是，在對掐中，騰訊從霸道走向開(kāi)放，360從蠻橫走向人性，兩者共同為我們演繹了互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)如何在中國這片土壤上瘋狂成長(cháng)的故事。故事的開(kāi)局是逗嘴，過(guò)程是逗智，結果是逗逼。最客觀(guān)的事實(shí)是，360的情懷輸給了騰訊的壟斷。
網(wǎng)絡(luò )支配地位造就了騰訊壟斷
支配地位是指一個(gè)或者若干經(jīng)濟實(shí)體在一個(gè)特殊市場(chǎng)中所占有的排他性地位，許多國家習慣用企業(yè)的“支配地位”或“支配力”等表明市場(chǎng)處于集中狀態(tài)。
在360以“另一市場(chǎng)但遭受壟斷行為損害的直接利害關(guān)系人”名義訴騰訊的前提下，“3Q大戰案”界定的相關(guān)市場(chǎng)為即時(shí)通訊市場(chǎng)。而根據第三方咨詢(xún)公司艾瑞咨詢(xún)發(fā)布的《中國即時(shí)通訊行業(yè)發(fā)展報告》：騰訊公司市場(chǎng)份額達76.2%，根據《反壟斷法》第十九條的規定，“一個(gè)經(jīng)營(yíng)者在相關(guān)市場(chǎng)的市場(chǎng)份額達到二分之一的，即可推定為其具有市場(chǎng)支配地位”。所以騰訊在即時(shí)通訊市場(chǎng)的支配地位是毋庸置疑的。
在確定了支配地位后，我們需分析騰訊在“3Q大戰案”中的兩個(gè)主要行為來(lái)確認它是否濫用了自己的支配地位。
1、強迫用戶(hù)“二選一”：限定交易行為
限定交易在理論上可歸為貿易歧視項下的拒絕交易行為。貿易歧視(Trade Discrimination)是指企業(yè)采用不同的交易條件、方法等與平等地位的貿易對手進(jìn)行交易，或者采用不同的交易條件、方法等對處于平等地位的競爭對手實(shí)施影響，其目的在于控制市場(chǎng)，并實(shí)質(zhì)上有損市場(chǎng)競爭秩序的行為。拒絕交易(Refusal to supply)又稱(chēng)抵制，是指無(wú)正當理由拒絕向自己的交易對方供貨或從自己的貿易對方進(jìn)貨，或者限制有關(guān)交易商品或服務(wù)的數量或內容的貿易歧視行為。
在“3Q大戰案”中，騰訊公司2011年11月發(fā)布了《致廣大QQ用戶(hù)的一封信》，其內容的實(shí)質(zhì)就是禁止其用戶(hù)使用360軟件，否則拒絕提供QQ軟件服務(wù)，這是一種限定交易的行為?！斗磯艛喾ā访鞔_禁止經(jīng)營(yíng)者無(wú)正當理由限定交易相對人只能與其進(jìn)行交易或者只能與其指定的經(jīng)營(yíng)者進(jìn)行交易，那么騰訊有正當理由嗎?騰訊公司認為自己的行為并不構成限制交易行為，而是一種自力救濟行為，理由有三：一是商業(yè)模式被破壞、商業(yè)利益受損;二是用戶(hù)資料尤其是好友關(guān)系鏈被提示備份觸及QQ軟件的核心競爭力;三是用戶(hù)的信息安全受到影響。但騰訊的這一做法，從法律上講涉嫌侵犯了消費者的公平交易權和自主選擇權?！坝姓斃碛伞边€是“沒(méi)有正當理由”，不能僅僅依靠嚴格的法律判斷，更多的是一種價(jià)值選擇：商業(yè)利益還是用戶(hù)利益至上，這也是“3Q大戰案”判斷的焦點(diǎn)之一。我個(gè)人認為，從長(cháng)遠良性競爭的角度以及消費者保護的角度，“3Q大戰案”宜認定騰訊限定交易的行為“不正當”。
2、“搭售”行為
反壟斷法意義上的搭售是指在相關(guān)產(chǎn)品市場(chǎng)上具有支配地位的企業(yè)在出售產(chǎn)品或者服務(wù)時(shí)，強迫買(mǎi)方接受與該產(chǎn)品或服務(wù)無(wú)關(guān)的產(chǎn)品與服務(wù)的行為，或者要求買(mǎi)方簽訂接受與該產(chǎn)品或服務(wù)無(wú)關(guān)的產(chǎn)品與服務(wù)的協(xié)議?！?Q大戰案”中的“搭售”是互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下的搭售，互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)搭售具有與傳統行業(yè)的不同特點(diǎn)，互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)實(shí)現搭售的難度遠遠低于傳統行業(yè)：無(wú)形的軟件類(lèi)產(chǎn)品添加一項新功能只需要加入一些程序代碼，并不會(huì )為企業(yè)帶來(lái)過(guò)高的成本，也不需要耗費額外的實(shí)體性資源，企業(yè)只要不更改定價(jià)，甚至完全可以悄無(wú)聲息地實(shí)現搭售過(guò)程，因此搭售現象在互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)非常普遍，幾乎所有在某一細分行業(yè)占據了優(yōu)勢地位的企業(yè)都正在搭售或者努力通過(guò)既有優(yōu)勢推廣下一個(gè)搭售產(chǎn)品。就以騰訊為例，憑借即時(shí)通訊軟件積累的龐大用戶(hù)群，迅速進(jìn)入了門(mén)戶(hù)網(wǎng)站、視頻、音樂(lè )分享、電子郵箱、搜索引擎、網(wǎng)絡(luò )游戲、微博、社交網(wǎng)絡(luò )、團購等領(lǐng)域，幾乎覆蓋了互聯(lián)網(wǎng)的全部服務(wù)功能，有些搭售產(chǎn)品并不經(jīng)過(guò)消費者的同意就自行開(kāi)通。
在“3Q大戰案”中，騰訊的搭售主要體現在它將“QQ電腦管家”與即時(shí)通訊軟件QQ捆綁，并且以級軟件管家的名義安裝“QQ醫生”。從《反壟斷法》第十七條規定來(lái)看，被禁止的是沒(méi)有正當理由搭售商品的行為，所以判斷的關(guān)鍵點(diǎn)仍然在于——騰訊有沒(méi)有“正當理由”將QQ管家和QQ捆綁在一起?360認為，QQ即時(shí)通訊軟件和QQ醫生是獨立產(chǎn)品，即時(shí)通訊產(chǎn)品與互聯(lián)網(wǎng)安全軟件產(chǎn)品滿(mǎn)足用戶(hù)的不同需求。兩者捆綁是簡(jiǎn)單疊加，無(wú)任何集成效益。該行為具有強制性，損害競爭。
另需注意的是，如果騰訊僅僅是將某種專(zhuān)門(mén)且僅僅保護QQ賬號安全的軟件和QQ捆綁，不涉及除此以外的用戶(hù)電腦安全服務(wù)，這是可以構成正當理由的。但現實(shí)是，騰訊越界了，它大幅度抄襲360安全衛士，發(fā)布具有更多其它安全功能的“QQ電腦管家”，導致它的這種捆綁行為不再“正當”，這是受到《反壟斷法》規制的濫用市場(chǎng)支配地位的行為。
騰訊失去的更多
對于360來(lái)說(shuō)，賠錢(qián)，道歉無(wú)所謂，重要的是360的忠實(shí)用戶(hù)依然是360的忠實(shí)用戶(hù)，賠錢(qián)道歉又能對它影響到什么?360周?chē)鷩@了一大批好戰分子，不論是員工還是用戶(hù)，賠錢(qián)道歉都不算什么，重要的是騰訊挨打了，而以前都是騰訊打別人。你可以想想看:有一個(gè)人大家都不能收拾他，這個(gè)時(shí)候出現了一個(gè)人不管用什么方法沖上去揍了他一頓，雖然最后輸了。你可以想想看，大家以后會(huì )怎么看待這個(gè)人?你還會(huì )認為他是個(gè)流氓么?也許你會(huì )這么認為，但是別人呢?
3Q大戰對于360而言，得到的遠遠大于它失去的。首先證明了騰訊不是不可戰勝的，雖然最后法律讓他贏(yíng)了。正如肖恩。帕克對馬克說(shuō)的，他們只是在法庭上贏(yíng)了而已。360想要的永遠不是法庭上的輸贏(yíng)，因為貌似他在法庭上從來(lái)沒(méi)贏(yíng)過(guò)，360想要的是人心，從他成立之初到現在一直都是這樣。為了人心他什么都能干，去主界面廣告，殺門(mén)戶(hù)廣告，殺QQ廣告等等。這才是360想要的，一紙判決代表不了人心。
而騰訊失去的比得到的更多，雖然它在法庭上贏(yíng)了，但是別的方面，它輸了太多。3Q事件的落幕也會(huì )成為騰訊衰落的開(kāi)始。雖然3Q大戰已經(jīng)過(guò)去，但是未來(lái)還會(huì )有無(wú)數個(gè)3Q大戰，如果騰訊還像之前那樣接招的話(huà)，必將被萬(wàn)眾摒棄。
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