知識產(chǎn)權制度在人類(lèi)經(jīng)濟、科技和文化的發(fā)展歷史上無(wú)疑起到了巨大的推動(dòng)作用，無(wú)論是哪一類(lèi)權利主體都在利用知識產(chǎn)權制度追求利益最大化，而法律上賦予知識產(chǎn)權以私權的絕對地位，讓權利人有充分的理由靈活的利用了知識產(chǎn)權的工具性和政策性。隨著(zhù)貿易全球化，強大的知識產(chǎn)權擁有者利用知識產(chǎn)權進(jìn)行貿易擴張和技術(shù)壟斷，發(fā)展中國家和中小企業(yè)在國際貿易中處于絕對劣勢；而隨著(zhù)科技全球化，虛擬空間開(kāi)展一場(chǎng)以知識產(chǎn)權為工具的“領(lǐng)土瓜分”（a virtual land grab），誰(shuí)在虛擬空間中擁有更多的知識產(chǎn)權，誰(shuí)就可以圈“地”更多，知識產(chǎn)權的強化保護在數字環(huán)境下已經(jīng)到了極點(diǎn)。但是“物極必反”，數字技術(shù)也使得知識產(chǎn)權的許多權利形同虛設，面對知識產(chǎn)權的無(wú)限擴張，首先在技術(shù)界開(kāi)始反抗“強權”制度，開(kāi)源軟件就是這種反抗的產(chǎn)物之一。
一、Copyleft Vs.Copyright
對計算機軟件的法律保護是從商業(yè)軟件開(kāi)始的，經(jīng)過(guò)商業(yè)軟件發(fā)展的鼎盛時(shí)期——商業(yè)軟件培育了一位世界首富——之后，軟件領(lǐng)域開(kāi)始了開(kāi)放源代碼運動(dòng)（Open Source Initiative，簡(jiǎn)稱(chēng)OSI），向商業(yè)軟件發(fā)起了挑戰。自由軟件 （Free Software ）是開(kāi)放源代碼（Open Source）軟件的鼻祖，80年代由美國麻省理工大學(xué)的Richard Stallman創(chuàng )建了自由軟件基金會(huì )將自由軟件運動(dòng)在全世界掀起，自由軟件的基本理念是：軟件的發(fā)布應將源代碼一道公開(kāi)發(fā)布，軟件的使用和修改應該是自由的，軟件的開(kāi)發(fā)合作應該是有益于軟件社區的，而并非是出于個(gè)人的商業(yè)利益考慮。其理由是：從技術(shù)上分析，私有或商業(yè)軟件開(kāi)發(fā)會(huì )導致大量的關(guān)于安全性問(wèn)題，失去創(chuàng )新，缺乏兼容性，而這很大原因在于大量熟練的、獨立的可以分析和糾錯的程序員不能獲得源程序，不能及時(shí)修改軟件；另一方面，軟件的更新非常之快，它不同于其他技術(shù)領(lǐng)域，如果給軟件以20年（專(zhuān)利）或者50年（版權）保護將嚴重阻礙軟件的創(chuàng )新。自由軟件聯(lián)盟的創(chuàng )始人Richard Stallman甚至認為：用戶(hù)之間復制軟件不但不是“盜版”，而恰是體現了人類(lèi)天性的互助美德。 為了表示對版權（copyright）保護的叛逆，自由軟件使用了所謂Copyleft 的授權方法―― GPL公共許可證（General Public License），用來(lái)對抗版權的專(zhuān)有許可證，GPL許可證的宗旨是保證用戶(hù)有無(wú)限復制和修改的權利 。這一改商業(yè)軟件的“一般商業(yè)許可” (General Business License,GBL)的收費理念。
90年代末，以Eric Raymond為代表提出了開(kāi)源軟件的概念。Raymond認為，盡管他們非常喜愛(ài)和敬重Richard Stallman的自由軟件，但是“自由（free）一詞容易引起誤解，大部分人不清楚“free”意味著(zhù)“自由”還是“免費”，這一詞帶有濃厚的意識形態(tài)色彩，會(huì )引起商業(yè)開(kāi)發(fā)者的恐慌和排斥，而實(shí)質(zhì)上自由軟件運動(dòng)的目的并不是為了打敗商業(yè)軟件而是與商業(yè)軟件共存、打破商業(yè)軟件占主導地位的格局，因此，他們建議用“開(kāi)放源碼軟件”這一術(shù)語(yǔ)來(lái)代替“自由軟件”。
由于開(kāi)源軟件的理念不像自由軟件那樣極端，許多商業(yè)軟件商也開(kāi)始加盟開(kāi)源軟件的行列，誕生了一系列以開(kāi)放源代碼為前提的開(kāi)源軟件族群，這些軟件構筑了一個(gè)廣闊的公共領(lǐng)域，讓人們在布滿(mǎn)知識產(chǎn)權地雷的商業(yè)軟件中找到了自由發(fā)展的空間。作為開(kāi)放源代碼軟件典范的自由軟件Linux系統軟也已成為同傳統的商業(yè)軟件Windows系統軟件分庭抗爭的力量，引起了世界范圍內的計算機學(xué)界、經(jīng)濟學(xué)界和法學(xué)界的廣泛關(guān)注。許多國家的政府部門(mén)也看好這一公共資源，2003年，德國的慕尼黑市政府在微軟的操作系統與Linux系統之間就選擇了后者，北京市在政府構筑電子政務(wù)平臺的軟件采購中也選擇了Linux系統?？梢?jiàn)，對于開(kāi)源軟件的討論已經(jīng)不再限于理念之爭，而是迫切需要解決的現實(shí)問(wèn)題。
相對于著(zhù)作權Copyright這一名詞,自由軟件所遵循的Copyleft原則表面上是叛逆版權，甚至有人還創(chuàng )造了Copywrong一詞，但實(shí)際上它一直是建立在版權保護基礎之上。自由軟件的“自由”體現為通過(guò)版權許可給予的自由 ,而不是自由的沒(méi)有知識產(chǎn)權；開(kāi)放源代碼也不是沒(méi)有版權，只是將傳統版權中的財產(chǎn)權放棄罷了，它的許可方式也沒(méi)有跳出版權的框架，Copyright和copyleft的確不像名詞上那樣相對。
二、開(kāi)源軟件許可證分析及比較――以GPL為基礎
“自由軟件” 是“開(kāi)放源代碼軟件”中最為極端（開(kāi)放）的一種，它對用戶(hù)限制最少，對權利人限制最多。GPL做為自由軟件的特有許可證，在開(kāi)源軟件中是最為嚴格的，版權放棄也最充分。如果接受了GPL原則，就意味著(zhù)被Copylefted了，基于此產(chǎn)生的后續軟件的源代碼也都必須向每個(gè)用戶(hù)公開(kāi)，所有用戶(hù)都可以獲得改動(dòng)后的源碼，它保證了自由軟件傳播的延續性。
開(kāi)放源代碼軟件是在著(zhù)作權法下通過(guò)許可證體現的開(kāi)放、自由和共享理念，它的法律基礎是版權許可，所以，研究開(kāi)源軟件首先應當分析各種開(kāi)源軟件的許可證模式。目前開(kāi)放源代碼軟件許可證已有60種之多，縱觀(guān)GPL、LGPL、MPL、BSD等許可證，為了達到向社會(huì )貢獻源代碼，能讓源代碼在一個(gè)合適的環(huán)境里交流和再發(fā)布的目的，這些開(kāi)放源代碼軟件許可證有許多的共同點(diǎn)，主要體現在以下幾點(diǎn)：
（1）、開(kāi)放源代碼軟件許可證都會(huì )規定在被許可人接受本許可證獲得源代碼之后，有將源代碼再發(fā)布的義務(wù)，以促進(jìn)開(kāi)放源代碼運動(dòng)。
（2）、開(kāi)放源代碼軟件許可證都有“不擔保”（即No Warranty）條款。 由于源代碼程序準予免費使用，在一般情況下，對程序沒(méi)有擔保。除非另有書(shū)面說(shuō)明，版權所有者或其他提供程序的人們“一樣”不提供任何類(lèi)型的擔保，不論是明確的，還是隱含的。包括但不限于隱含的適銷(xiāo)和適合特定用途的保證。全部的風(fēng)險，如程序的質(zhì)量和性能問(wèn)題都由被許可人來(lái)承擔，如果程序出現缺陷，被許可人承擔所有必要的服務(wù)，修復和改正的費用。
（3）、開(kāi)放源代碼軟件許可證都會(huì )規定一些關(guān)于修改、復制和再發(fā)布的條款，目的也是在保證初始人權利的前提下，盡最大可能向社會(huì )貢獻源代碼。只是各許可證對授予被許可人的各項具體的權利略有一些差異，這可能與“開(kāi)放源代碼首創(chuàng )行動(dòng)組織”OSIA對開(kāi)放源代碼軟件許可證的認定只有原則性的規定有關(guān)。
自由軟件和開(kāi)放源代碼軟件的區別，實(shí)際體現在許可證對權利義務(wù)規定的嚴格程度上，自由軟件的許可證中不允許被許可人將GPL許可證許可的源代碼的修改版本、演繹版本以其他的許可證方式再許可或者保留起來(lái)不許可，只能按GPL許可證實(shí)施再許可，而其他開(kāi)放源代碼軟件的許可證則允許以其他許可證的方式實(shí)施再許可 。從下表中我們可以看出不同開(kāi)源軟件許可證開(kāi)放程度的異同 。
GPL許可證 × × × × √ √ ×
LGPL許可證 √ × × × × × ×
BSD許可證 √ √ × × × × ×
NPL許可證 √ √ × × × × ×
MPL許可證 √ √ × × × × ×
APACHE許可證 √ √ × × × × ×
QPL許可證 √ √ × × × × ×
QNCL許可證 × √ × × × × ×
Ricoh許可證 √ √ √ √ √ ※ √
SISSL許可證 √ × √ √ × ※ ×
SPL許可證 √ √ × × × × √
Jabber許可證 √ √ × √ × × √
MOTOSOTO許可證 √ √ × √ × × √
NOKOS許可證 √ √ √ √ × ※ √
Open Group Test Suite許可證 √ √ × × × × ×
AFL許可證 √ √ √ √ × × ×
Artistic許可證 √ √ √ √ × × ×
APSL許可證 √ √ √ √ × × ×
Common許可證 √ √ √ √ × × ×
IBM許可證 √ √ √ √ × × ×
開(kāi)放源碼軟件給予企業(yè)用戶(hù)的自由程度與軟件提供者發(fā)行該軟件的目標相關(guān)。那些希望軟件被廣泛發(fā)布的提供者會(huì )放寬許可證限制，允許用戶(hù)復制、修改、甚至可以在很小限制的情況下發(fā)布修改版本。以前開(kāi)發(fā)人員必須考慮的只是軟件的依賴(lài)性和不兼容性，現在他們還得考慮開(kāi)源軟件項目之間許可證的沖突。事實(shí)上，在開(kāi)源項目間互借代碼很有就會(huì )進(jìn)入法律上的迷宮，因為各個(gè)開(kāi)放源代碼軟件許可證之間畢竟還有一些差別。比如Mozilla許可證包含四個(gè)不同版本的許可證，參與該項目的開(kāi)發(fā)需要注意許可證間的沖突。Galeon是一個(gè)基于Mozilla的瀏覽器，利用GPL下發(fā)布的GTK+圖形工具包開(kāi)發(fā)。對其的分發(fā)將在分別受MPL和GPL保護的模塊間產(chǎn)生沖突。同樣，Transarc（IBM子公司）以IBM許可開(kāi)發(fā)了一個(gè)Linux分布式網(wǎng)絡(luò )文件系統的變體，而IBM許可證與GPL許可證不兼容，因而禁止其在Linux內核上運行。國外已經(jīng)有學(xué)者有人建議OSIA應該關(guān)注一下許可證間的沖突問(wèn)題，而不是簡(jiǎn)單的認證過(guò)程。當開(kāi)發(fā)者獲得源代碼并且去自由地修改它時(shí)，理論上的修改次數與開(kāi)發(fā)者人數是一致的。因此，對源代碼的每個(gè)錯誤修正和改動(dòng)，都具有“分叉”出一個(gè)新版本的潛在可能。開(kāi)源項目要求編程人員自愿結合，假如某一項目沒(méi)有按編程人員的預期發(fā)展，這些編程人員可以撤出，去開(kāi)發(fā)他們自己的項目。在任何市場(chǎng)中“分叉”未必是一件壞事，它增加了選項、促進(jìn)了個(gè)性選擇。然而在某種意義上，選擇的增多，稀釋了市場(chǎng)以及為突變版本提供支持的資源。
由于開(kāi)放源代碼軟件許可證一些差異的存在，那么就存在選擇適用的問(wèn)題。從開(kāi)放源代碼軟件開(kāi)發(fā)的角度來(lái)看，如果想對開(kāi)源程序包做的只是利用其作為工具來(lái)生產(chǎn)與其分離的作品，那么絕大多數開(kāi)源許可證都是可以的；如果想將軟件用于商業(yè)性發(fā)行且不愿意發(fā)行自己所修改的源碼，那么可以選擇BSD許可證，它能使修改保持專(zhuān)有；如果希望源碼總是自由的，GPL許可證及LGPL許可證是最佳選擇；如果想在與其它人共享代碼時(shí)提供相應的保護，可以選擇MPL許可證，該許可通過(guò)將軟件（和任何對它的改進(jìn)）分為受保護的（“封閉的”）部分和貢獻（“開(kāi)放的”部分，在完全開(kāi)放的GPL許可證和封閉的BSD許可證之間架起一座巧妙的橋梁。
GPL許可證是開(kāi)源運動(dòng)的基礎，研究GPL許可證與知識產(chǎn)權的關(guān)系是有效利用開(kāi)源軟件的前提。Richard Stallman在《自由軟件聯(lián)盟宣言書(shū)》(《GNU Manifesto》)中有這樣一段對知識產(chǎn)權的論述:“仔細研讀過(guò)知識產(chǎn)權法律條款的人會(huì )發(fā)現,知識產(chǎn)權并不是一種固有的權利,現行的各種知識產(chǎn)權都是立法機構通過(guò)專(zhuān)門(mén)立法賦予的權利,所有的知識產(chǎn)權都是社會(huì )給予的許可。” 這是Richard進(jìn)行自由軟件發(fā)展工作的法律立足點(diǎn),他要取得知識產(chǎn)權法上的論證,并且他認為知識產(chǎn)權是一種社會(huì )賦權，既然知識產(chǎn)權是權是立法上授予的權利，并且知識產(chǎn)權法也允許運用“許可”這種方法通過(guò)契約的方式來(lái)變更和調整知識產(chǎn)權權利人與使用者之間的權利義務(wù)，于是Richard從許可這一個(gè)角度著(zhù)手，使自由軟件的運作在不同于商業(yè)軟件的運作即擴大所謂的“自由”時(shí), 能有自己的法律依據——在承認版權的前提下,通過(guò)軟件的版權許可來(lái)實(shí)現自由軟件的自由權利的要求，從這個(gè)層面上，自由軟件是利用版權制度來(lái)反對版權的獨占。
GPL許可證在導言部分就明確了這項許可協(xié)議的法律立足點(diǎn):(1)承認軟件的版權;(2) 提供這種許可協(xié)議以使獲得授權的復制,散發(fā)和修改軟件的權利 。 GPL是自由軟件著(zhù)作人同意的保證任何人有共享和修改自由軟件的許可協(xié)議,GPL有13條主要條款，其中社會(huì )公眾作為被許可人享有最主要的4項權利:(1)為了任何目的的運行該程序;(2) 有自由獲得源代碼的權利,并在此基礎上研究程序是如何運行的,并可為了個(gè)人的目的改變該程序;(3)有自由散發(fā)該復制件的權利;(4)有自由改進(jìn)程序,并要求將自己的改進(jìn)向公眾公布的權利。由這些規定可以看出自由軟件的權利人在保留權利的同時(shí), 已經(jīng)在相當程度上向社會(huì )公眾許可了復制權和修改權。同時(shí)GPL也規定社會(huì )公眾有以下義務(wù): 用戶(hù)在發(fā)布源代碼和一切派生工作時(shí)不收費（除必要的工本費）,不附加其他條款,并必須附帶GPL條款。這樣任何人無(wú)論是否作了修改,都必須連帶傳遞復制和修改這個(gè)軟件的自由度,使得自由軟件工作得到延續和認可。
GNU所采用的“自由軟件”的稱(chēng)謂是一個(gè)版權意義上的范疇。自由軟件認為軟件的源代碼應該是屬于全人類(lèi)的公共知識產(chǎn)權，應該在編制和使用程序的人之間自由地傳播，而不應該是商人謀取利益的手段。對這一知識產(chǎn)權的任何限制最終都將造成發(fā)展的限制和阻礙。自由軟件的倡導者們不是企圖將別人的軟件共化，他們的做法是將自己的軟件作品納入自由軟件的范疇，貢獻給全世界。 GPL許可證是一種與傳統知識產(chǎn)權概念截然不同的全新版權體系。它與傳統的軟件知識產(chǎn)權的不同在于：它保證任何人都有發(fā)布自由軟件的自由（如果愿意，可以對此項服務(wù)收取一定的費用）；保證任何人能夠得到源程序或者在需要的時(shí)候能夠得到源程序；保證任何人能夠修改自由軟件或將自由軟件的一部分用于新的自由軟件；而且還保證任何人知道他們能夠做這些事情。為了保護這些權利，GPL許可證作出如下規定：禁止任何人不承認這些權利，或者要求其他人放棄這些權利。如果修改了自由軟件或者發(fā)布了軟件的副本，這些規定就轉化為確定的責任。
當然，GPL許可證既然是一種軟件知識產(chǎn)權的保護方式，它并不排斥軟件開(kāi)發(fā)者從軟件中獲取利益，只是盈利的方式有所改變：從過(guò)去依賴(lài)軟件拷貝的銷(xiāo)售，轉向主要提供軟件及信息服務(wù)。而且，現有商業(yè)軟件嫁接到GNU/Linux等自由軟件上時(shí)，也不一定非要公布源代碼和提供免費拷貝，這意味著(zhù)，自由軟件可以與商業(yè)軟件共存。
當我們使用商業(yè)軟件時(shí)我們都會(huì )看到一個(gè)版權信息，它通常是說(shuō)被許可人沒(méi)有權力對被許可人買(mǎi)的軟件進(jìn)行拷貝、分銷(xiāo)。至于理解和修改，因為根本就沒(méi)有源碼所以就無(wú)所謂“理解”和“修改”。毋庸諱言，在我們的身邊，至今有人還未注意到有關(guān)版權的信息，因此，我們不知道我們究竟放棄了自己的哪些權力，而我們或許會(huì )為此付出代價(jià)。
其實(shí)，自由軟件的本質(zhì)不是免費，它是賦予使用者運行、拷貝、散布、研究、改進(jìn)軟件的自由，并保證這些自由不會(huì )因為私有軟件的介入而喪失：學(xué)習程序如何工作、修改使之適合被許可人的需要；散布，使被許可人和被許可人的鄰居、朋友共享軟件；改進(jìn)程序，將被許可人的改進(jìn)公之于眾，使整個(gè)社會(huì )受益等權利。它的本質(zhì)是“思想共享、知識共享、源碼共享”，是非壟斷，是鮮活的思想貢獻。借助別人的優(yōu)秀思想，加上被許可人自己獨特思維使全社會(huì )受益。如果被許可人沒(méi)有錢(qián)，被許可人可以通過(guò)免費的渠道，如從朋友處拷貝或通過(guò)互聯(lián)網(wǎng)下載。如果被許可人很有錢(qián)，被許可人可以以捐贈的方式用高價(jià)購買(mǎi)，這一切取決于自己。
應當提出的是有些標榜“開(kāi)放源代碼”軟件但實(shí)質(zhì)與上述發(fā)布的開(kāi)源軟件有本質(zhì)的不同，微軟就是一例，其提出的“共享源代碼”（Shared Source）軟件實(shí)際上是微軟應對“開(kāi)放源代碼運動(dòng)”而提出的新策略，它與Open Source最大的不同在于，用戶(hù)只能看源代碼或提出修改意見(jiàn)，不能對它有任何修改。微軟認為GPL許可證是對知識產(chǎn)權的不尊重，而他們的“共享源代碼”則是在與客戶(hù)、合作伙伴與軟件提供商支持研發(fā)所需的知識產(chǎn)權保護之間尋找的一種平衡途徑。微軟的這種靠近開(kāi)源軟件的做法即表現出它對Linux等開(kāi)源軟件的認可，同時(shí)也是一種滲透和修正。
三、開(kāi)源軟件與專(zhuān)利保護的沖突
軟件專(zhuān)利的獨占權與開(kāi)源軟件所倡導的"自由共享"精神格格不入,在自由軟件聯(lián)盟計劃書(shū)中專(zhuān)門(mén)提到了這一點(diǎn)。認為“自由軟件面對的最大威脅不是版權而是專(zhuān)利”。軟件專(zhuān)利是專(zhuān)有軟件對開(kāi)源軟件的最大威脅。
首先，軟件專(zhuān)利不僅禁止復制源代碼，而且還控制程序的構思和算法，這意味著(zhù)某些開(kāi)源項目將無(wú)法展開(kāi)。且不說(shuō)軟件專(zhuān)利的強大的獨占性與"自由"精神的明顯抵觸,更大的問(wèn)題的是由于自由軟件在發(fā)布、改進(jìn)過(guò)程中融入了許多他人的勞動(dòng)，極有可能涉及到自由軟件最不愿意遇到的所謂軟件專(zhuān)利侵權訴訟。1998年,一個(gè)生產(chǎn)MP3 壓縮音響制品的自由軟件被停止在網(wǎng)上的發(fā)布,就是因為可能面對軟件專(zhuān)利侵權。目前自由軟件聯(lián)盟對付這種軟件專(zhuān)利侵權訴訟的方法有兩個(gè)：一是申請宣告該專(zhuān)利無(wú)效；二是尋找其他的替換方法去實(shí)現自由軟件發(fā)布的目的，但這些都不能解決開(kāi)源軟件與專(zhuān)利軟件的根本沖突。
盡管軟件專(zhuān)利的說(shuō)明書(shū)必須對程序的構思、結構與算法做充分支持和描述，并給出能使本領(lǐng)域技術(shù)人員能夠實(shí)施的最佳方式 ，但程序的源代碼仍然處在“秘不可宣，威不可測”的狀態(tài)。實(shí)際上，正如美國學(xué)者Stephen C. Glazier所說(shuō)的，計算機程序的專(zhuān)利保護與源代碼、目標代碼以及由軟件產(chǎn)生并表示的可視作品一點(diǎn)關(guān)系都沒(méi)有。由于專(zhuān)利僅要求公開(kāi)技術(shù)方案，不一定要求軟件的專(zhuān)利申請將程序公開(kāi)出來(lái)，所以，大多數情況下，申請專(zhuān)利的軟件程序的源代碼都沒(méi)有公開(kāi)。這樣，軟件專(zhuān)利一方面享有絕對的專(zhuān)利獨占權，另一方面，又不必按照專(zhuān)利文獻必須“充分公開(kāi)”的要求開(kāi)放源代碼，這本身就是違背專(zhuān)利制度的宗旨的，對技術(shù)創(chuàng )新的阻礙作用自不待言。
自由軟件受到專(zhuān)利的威脅來(lái)自?xún)蓚€(gè)方面：一是不受GPL約束的第三人擁有某項軟件專(zhuān)利，而自由軟件的原始開(kāi)發(fā)者或后續修改者在程序或其衍生作品上使用了這項技術(shù)；二是自由軟件的再發(fā)布者以個(gè)人名義將自由軟件中的某項技術(shù)獲得專(zhuān)利，事實(shí)上他將自由軟件變?yōu)樗接?。對于后一個(gè)專(zhuān)利問(wèn)題，GPL有權力約束專(zhuān)利申請人。GPL明確地規定：要么申請到專(zhuān)利后允許任何人自由使用（這等于沒(méi)有專(zhuān)利），要么不準許有專(zhuān)利。對于第一個(gè)專(zhuān)利問(wèn)題，GPL是無(wú)權約束專(zhuān)利權人的，而且如果在該專(zhuān)利有效區域內發(fā)布該自由軟件，可能會(huì )導致專(zhuān)利侵權責任。對于這個(gè)情況，GPL做出了無(wú)奈的規定：如果某一專(zhuān)利不允許所有那些直接或間接從他那里獲得程序副本的人們在不付專(zhuān)利費的情況下發(fā)布程序，則應根本不在GPL下發(fā)布程序。
在GPL的導言中, 還專(zhuān)門(mén)有一項關(guān)于自由軟件可否申請軟件專(zhuān)利的條款:“鑒于任何自由軟件時(shí)刻處于軟件專(zhuān)利的威脅之下,我們希望能避免這種情況:自由軟件的再傳播者在實(shí)施過(guò)程中使得這項軟件程序獲得專(zhuān)利獨占權，正是基于此目的, 我們明確地要求承諾任何自由軟件可以去獲得專(zhuān)利授權的前提是一旦獲得軟件專(zhuān)利授權必須向所有的人以符合自由軟件使用條件的標準許可使用該專(zhuān)利, 否則就不可去申請軟件專(zhuān)利。”從這里可以看出GPL是多么排斥軟件專(zhuān)利的。自由軟件聯(lián)盟的這種申請專(zhuān)利再放棄的排斥專(zhuān)利的做法并不“曲高和寡”，還有一些不愿參與專(zhuān)利戰爭的公司和組織加入到這一隊伍之中。有這樣一個(gè)組織――Free Patents，反對軟件的專(zhuān)利保護，口號是“保護IT工業(yè)的創(chuàng )新與競爭” 他們認為：軟件程序員在編寫(xiě)程序時(shí)有99.9％可能會(huì )侵犯到某人的什么專(zhuān)利，那么誰(shuí)還會(huì )去冒風(fēng)險開(kāi)發(fā)軟件呢。還有“在先技術(shù)”的檢索幾乎是不可能的。這些因素會(huì )導致專(zhuān)利制度僅僅保護了那些所謂臆造出來(lái)的“軟件專(zhuān)利”而沒(méi)有保護真正的發(fā)明，所以，為了不受制于他人的專(zhuān)利，鼓勵軟件開(kāi)發(fā)者先申請專(zhuān)利，獲得授權后再放棄，將其進(jìn)入共有領(lǐng)域，不為任何人所獨占。
但是，在市場(chǎng)經(jīng)濟下，將自己的勞動(dòng)成果無(wú)償奉獻的人畢竟是少數，即使對于那些已經(jīng)接收了GPL許可證的人來(lái)說(shuō)仍然希望有機會(huì )將自己的已經(jīng)放棄了的版權和專(zhuān)利權再回到獨占權領(lǐng)域，于是又出現了所謂權利的“逆向回轉”對策――將軟件與硬件相結合，讓那些開(kāi)放源代碼后的軟件再享有專(zhuān)利權。
互聯(lián)網(wǎng)連接的世界在本質(zhì)上更容易形成技術(shù)壟斷。軟件的價(jià)值越來(lái)越取決于用戶(hù)的數量，一旦某一技術(shù)形成壟斷，其他技術(shù)無(wú)法指望與已廣泛使用的技術(shù)相抗衡。微軟的Windows 操作軟件已經(jīng)非常清楚地說(shuō)明了這一點(diǎn)。所以，現在的軟件專(zhuān)利權人不會(huì )去擔心今后專(zhuān)利被侵權后得不到賠償，他們更注重的是一旦在某個(gè)領(lǐng)域捷足先登，就意味著(zhù)在互聯(lián)網(wǎng)空間有了制定技術(shù)規則的權力，而如果再將其專(zhuān)利以技術(shù)標準的面目出現的話(huà)，就有了全球許可的機會(huì )，或許現在存在的侵權現象有可能還是培育市場(chǎng)的絕好途徑，20年的專(zhuān)利保護期足以讓他們在市場(chǎng)發(fā)育良好之后坐收專(zhuān)利許可使用費。
互聯(lián)網(wǎng)上的 “跑馬圈地”政策會(huì )給專(zhuān)利權人在未來(lái)全球電子商務(wù)貿易中帶來(lái)戰略上的競爭優(yōu)勢，“后發(fā)制人”的效力不可估量，難怪軟件專(zhuān)利“大戰”被認為是新的西部“淘金”，而開(kāi)源軟件對專(zhuān)利的反抗也不會(huì )又太大作用。
四、開(kāi)源軟件的認證與商標戰略的利用
如果說(shuō)開(kāi)源軟件理念中對版權和專(zhuān)利有著(zhù)天生的排斥，那么對于商標保護倒是青睞有加。“開(kāi)放源代碼首創(chuàng )行動(dòng)組織”（Open Source Initiative Association，簡(jiǎn)稱(chēng)OSIA）將眾多的開(kāi)源軟件納入旗下，其成功之處就在于利用了開(kāi)源軟件的認證與證明商標的使用戰略。
自由軟件Linux，本身就是一個(gè)商標，OSIA也積極尋求商標法的保護。他們早期希望把“open source”注冊為一般的商標，但是由于缺乏顯著(zhù)性而失敗 。最后他們成功地注冊了“經(jīng)OSI認證”（OSI certified）的證明商標。通過(guò)在每一份開(kāi)源軟件的拷貝上附上“OSI certified”認證商標，開(kāi)源軟件能被馬上識別出來(lái)。
開(kāi)放源代碼首創(chuàng )行動(dòng)組織作為一個(gè)自發(fā)建立的非官方組織，為了在開(kāi)放源代碼軟件領(lǐng)域實(shí)現統一標準的目的，將自己定位為一個(gè)行業(yè)協(xié)會(huì )性質(zhì)，并且巧妙的應用了證明商標戰略，使之迅速得到開(kāi)放源代碼軟件界的認可。
OSIA正是從軟件的許可證上著(zhù)手，將證明商標許可給那些經(jīng)其審核認定為開(kāi)放源代碼軟件的軟件提供者。這樣，凡被認定為開(kāi)放源代碼軟件許可證的，都可以表明OS、OSI等商標標識。OSIA對開(kāi)放源代碼軟件許可證的認定程序是由許可證提供人啟動(dòng)的，凡許可證提供人自己認為自己的許可證符合開(kāi)放源代碼軟件的要求的，可以向OSIA提出加入OSIA開(kāi)放源代碼軟件許可證體系的申請，OSIA將通過(guò)委員會(huì )審查和公眾審查來(lái)決定是否承認該軟件許可證為OSI系列的開(kāi)放源代碼軟件許可證 。經(jīng)過(guò)4年多的發(fā)展，“開(kāi)放源代碼首創(chuàng )行動(dòng)”取得了很大的成功，像自由軟件聯(lián)盟GNU、IBM、NOKIA、NETSCAPE等的開(kāi)放源代碼軟件許可證都先后得到了OSIA的認證，截至2004年3月1日，經(jīng)OSIA認證的開(kāi)放源代碼軟件的軟件許可證就增加到52種 。
由于在版權上放棄財產(chǎn)權，又排斥專(zhuān)利申請，開(kāi)源軟件很少涉及到版權和專(zhuān)利侵權的訴訟，對于那些違反開(kāi)源軟件許可證的情況，也很少有合同糾紛，原因是無(wú)利可圖，任何訴訟都要付出巨大的成本，而如果沒(méi)有賠償的請求，訴訟就沒(méi)有了意義，所以，對于違反開(kāi)源軟件許可證的情況，多是通過(guò)軟件社區的道德譴責，或者行業(yè)自律和懲罰。但是，商標糾紛一定會(huì )出現在與開(kāi)源軟件相關(guān)的訴訟中并且有利可圖。Linux商標爭奪已經(jīng)給出先例，而2002年的MySQL AB 訴 Progress Software Corp.，NUSPHERE Corp.一案 更是反映通過(guò)商標保護獲得利益的趨勢。
在MySQL AB 訴 Progress Software Corp.，NUSPHERE Corp.一案 中，原告是開(kāi)源軟件MySQL數據庫的版權人，負責運作MySQL并為其提供技術(shù)支持，同時(shí)也是瑞典、美國以及其他一些國家的“MySQL”注冊商標所有人，擁有MySQL.com的域名。MySQL數據庫在GPL下發(fā)行，遵守嚴格的“copyleft”規則。被告是美國的公司，跟原告簽訂了分銷(xiāo)MySQL并提供相應技術(shù)支持的臨時(shí)協(xié)議，但后來(lái)因合作有矛盾而結束協(xié)議。被告隨后注冊了MySQL.org的域名并拒絕將其轉讓給原告。 本案令開(kāi)源社群關(guān)注的是，被告發(fā)行的軟件“NuSphere MySQL Advantage”中含有基于GPL的MySQL 和其自行開(kāi)發(fā)的“雙子星座” (Gemini)，但是被告在發(fā)行時(shí)，并沒(méi)有公開(kāi)Gemini源代碼，而只是提供了目標碼。由于MySQL是在GPL條款下分發(fā)的，如我們前面提到的，它要求調用它的其他程序在形成“基于程序的作品”發(fā)布時(shí)，也必須公開(kāi)源代碼。 也就是說(shuō)其中之一的程序若受GPL許可證約束，則整個(gè)大程序在發(fā)布時(shí)都受GPL許可證約束。 法庭的技術(shù)專(zhuān)家也證實(shí)，Gemini與MySQL 并不是“簡(jiǎn)單聚合”，而是“兩個(gè)模塊合為一個(gè)程序”。 于是，GPL的效力問(wèn)題成為本案的焦點(diǎn)所在。2002年2月美國麻省波士頓法院應原告申請，對被告發(fā)布了初步禁令。但該禁令只是禁止被告改進(jìn)以及銷(xiāo)售任何形式的包含MySQL注冊商標的商品和服務(wù)、使用與MySQL商標有關(guān)的域名以及運作采用MySQL注冊商標的網(wǎng)站，并沒(méi)有對GPL規則的效力作出解釋。 最后雙方達成庭外和解，被告公開(kāi)了Gemini的源代碼。
注冊商標的目的本身是為了區別不同商品和服務(wù)的來(lái)源，但是作為一種認證的標識，這樣的商標就具有了證明商標的作用。OSI的標識(Logo)就是一個(gè)證明商標。表面上看，OSI標識氣起是認證的作用，但是OSI若將這一認證商標授權許可并獲取使用費，就意味著(zhù)開(kāi)源軟件不是完全意義上的免費。盡管版權使用是免費的，但是使用OSI商標是要付費的。于是我們可以看到開(kāi)源運動(dòng)與其提倡的自由、開(kāi)放、共享的精神并不完全相符，而從近年發(fā)布的開(kāi)源軟件許可證上看，開(kāi)源軟件也在向經(jīng)營(yíng)和盈利傾斜，不過(guò)是獲得收益的方式不同，商業(yè)軟件收費在先，以版稅為主，開(kāi)源軟件收費在后，以商標和服務(wù)收費為主。
結語(yǔ)：
開(kāi)放源代碼軟件并不是處在公有領(lǐng)域的軟件，它在理念上有反抗傳統知識產(chǎn)權法之處，但是行動(dòng)上卻尋求包括版權法、商標（域名）法，專(zhuān)利法在內的綜合保護，這些保護與許可協(xié)議（合同法）相結合，已經(jīng)為開(kāi)源軟件建立一個(gè)類(lèi)似專(zhuān)有軟件知識產(chǎn)權綜合保護的體系。
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