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結構化信托業(yè)務(wù)是信托公司根據投資者不同的風(fēng)險偏好對信托受益權進(jìn)行分層配置，按照分層配置中的優(yōu)先與劣后安排進(jìn)行收益分配，使具有不同風(fēng)險承擔能力和意愿的投資者通過(guò)投資不同層級的受益權來(lái)獲取不同的收益并承擔相應風(fēng)險的集合資金信托業(yè)務(wù)。根據證監會(huì )發(fā)布的《關(guān)于繼續做好清理整頓違法從事證券業(yè)務(wù)活動(dòng)的通知》的規定，信托公司擅自經(jīng)營(yíng)股票市場(chǎng)融資業(yè)務(wù)屬于違規行為。那么在結構化信托業(yè)務(wù)中，劣后級委托人利用杠桿在二級市場(chǎng)博取高收益，是否屬于證券法規制的融資融券，即是否違反法律規定？

在結構化信托中，優(yōu)先級委托人提供資金并享受固定收益，劣后級委托人可以用較少的資金配資，從而利用杠桿在二級市場(chǎng)博取高收益。結構化信托的融資功能，是其結構化形式所產(chǎn)生的附隨效果，這種融資功能并不屬于證券法所規制的融資融券行為。

2015年5月，郝茹莎（委托人）與萬(wàn)向公司（受托人）簽訂《萬(wàn)信-證券結構化投資集合資金信托計劃71號信托合同》，郝茹莎為次級受益人，認購金額4000萬(wàn)元，次級信托單位4000萬(wàn)份。

信托合同約定，受托人依據委托人設定的信托財產(chǎn)管理運用處分方式執行信托事務(wù)，包括執行投資指令、進(jìn)行預警、止損及變現等控制操作、賬戶(hù)管理、清算分配等。

2015年9月，郝茹莎向萬(wàn)向公司發(fā)出律師函，載明因近期證監會(huì )及證券公司集中清理整頓場(chǎng)外配資業(yè)務(wù)，委托人無(wú)法繼續通過(guò)遠程投資指令系統向萬(wàn)向公司傳遞投資指令。2015年10月，郝茹莎正式申請先終止并注銷(xiāo)該期信托單元。

2015年11月，萬(wàn)向公司出具《清算報告》。郝茹莎對報告不予認可，向法院起訴，認為信托合同系非法從事融券業(yè)務(wù)、損害社會(huì )公共利益等，要求確認信托合同無(wú)效，法院駁回了郝茹莎的訴訟請求。郝茹莎不服提起上訴，二審法院駁回上訴，維持原判。

根據《證券法》第一百四十二條規定：“證券公司為客戶(hù)買(mǎi)賣(mài)證券提供融資融券服務(wù)，應當按照國務(wù)院的規定并經(jīng)國務(wù)院證券監督管理機構批準?！痹撘幎ㄒ幏兜闹黧w為證券公司，而非信托公司。結構化信托確實(shí)有融資功能，但不屬于《證券法》所規制的融資融券行為。

對于新型金融產(chǎn)品交易的合法性問(wèn)題，宜由金融監管部門(mén)根據金融市場(chǎng)的現狀、目的和任務(wù)、理性投資者的多寡及金融市場(chǎng)的培育程度等綜合進(jìn)行判斷。在金融監管部門(mén)沒(méi)有認定本案信托產(chǎn)品屬于違法，也沒(méi)有對該信托產(chǎn)品的發(fā)行機構進(jìn)行查處的情況下，不宜直接認定信托合同無(wú)效。

《中華人民共和國信托法》

第十一條  有下列情形之一的，信托無(wú)效：

（一）信托目的違反法律、行政法規或者損害社會(huì )公共利益；

（二）信托財產(chǎn)不能確定；

（三）委托人以非法財產(chǎn)或者本法規定不得設立信托的財產(chǎn)設立信托；

（四）專(zhuān)以訴訟或者討債為目的設立信托；

（五）受益人或者受益人范圍不能確定；

（六）法律、行政法規規定的其他情形。

《中華人民共和國證券法》

第一百四十二條  證券公司為客戶(hù)買(mǎi)賣(mài)證券提供融資融券服務(wù)，應當按照國務(wù)院的規定并經(jīng)國務(wù)院證券監督管理機構批準。

《關(guān)于適用《中華人民共和國合同法》若干問(wèn)題的解釋(一)》（法釋〔1999〕19號，已失效）

第十條  當事人超越經(jīng)營(yíng)范圍訂立合同，人民法院不因此認定合同無(wú)效。但違反國家限制經(jīng)營(yíng)、特許經(jīng)營(yíng)以及法律、行政法規禁止經(jīng)營(yíng)規定的除外。

《關(guān)于印發(fā)《全國法院民商事審判工作會(huì )議紀要》的通知》（法〔2019〕254號）

86.從審判實(shí)踐看，場(chǎng)外配資業(yè)務(wù)主要是指一些P2P公司或者私募類(lèi)配資公司利用互聯(lián)網(wǎng)信息技術(shù)，搭建起游離于監管體系之外的融資業(yè)務(wù)平臺，將資金融出方、資金融入方即用資人和券商營(yíng)業(yè)部三方連接起來(lái)，配資公司利用計算機軟件系統的二級分倉功能將其自有資金或者以較低成本融入的資金出借給用資人，賺取利息收入的行為。這些場(chǎng)外配資公司所開(kāi)展的經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，本質(zhì)上屬于只有證券公司才能依法開(kāi)展的融資活動(dòng)，不僅規避了監管部門(mén)對融資融券業(yè)務(wù)中資金來(lái)源、投資標的、杠桿比例等諸多方面的限制，也加劇了市場(chǎng)的非理性波動(dòng)。在案件審理過(guò)程中，除依法取得融資融券資格的證券公司與客戶(hù)開(kāi)展的融資融券業(yè)務(wù)外，對其他任何單位或者個(gè)人與用資人的場(chǎng)外配資合同，人民法院應當根據《證券法》第142條、合同法司法解釋?zhuān)ㄒ唬┑?0條的規定，認定為無(wú)效。

◇案例一：李相紅與四川信托有限公司信托糾紛二審民事判決書(shū)[成都市中級人民法院（2017）川01民終4451號]

關(guān)于信托計劃是否以合法形式掩蓋非法目的進(jìn)而導致無(wú)效的問(wèn)題。

本院認為，李相紅主張四川信托公司通過(guò)向其個(gè)人提供信貸資金的方式進(jìn)入股票市場(chǎng)，實(shí)質(zhì)為信托公司擅自經(jīng)營(yíng)股票市場(chǎng)融資業(yè)務(wù)的違規行為，即通常所稱(chēng)的“場(chǎng)外配資”，根據證監會(huì )發(fā)布的《關(guān)于繼續做好清理整頓違法從事證券業(yè)務(wù)活動(dòng)的通知》的規定，信托公司擅自經(jīng)營(yíng)股票市場(chǎng)融資業(yè)務(wù)屬于違規行為，而如前所述，本案的信托計劃屬于結構化信托，在結構化信托中，優(yōu)先級委托人提供資金并享受固定收益，劣后級委托人可以用較少的資金配資，從而利用杠桿在二級市場(chǎng)博取高收益。結構化信托的融資功能，是其結構化形式所產(chǎn)生的附隨效果，但這種融資功能并不屬于證券法所規制的融資融券行為。

根據《中華人民共和國證券法》第一百四十二條規定：“證券公司為客戶(hù)買(mǎi)賣(mài)證券提供融資融券服務(wù)，應當按照國務(wù)院的規定并經(jīng)國務(wù)院證券監督管理機構批準?！痹撘幎ㄒ幏兜闹黧w為證券公司，而非信托公司。而其他法律法規中，亦未明文禁止此種融資形式。因此不能因案涉信托計劃存在融資功能而推定其非法。