搭售與限定交易條款全刪除 公用企業(yè)如何有效規制——反不正當競爭法修訂草案二審稿的變與不變（五）
黃璞琳
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為了與《反壟斷法》相銜接，反不正當競爭法修訂草案送審稿刪除了現行法第六條、第七條、第十一條、第十二條等條款有關(guān)公用企業(yè)限制競爭行為、行政性壟斷行為、低于成本價(jià)銷(xiāo)售行為、搭售行為的規定，同時(shí)考慮到實(shí)務(wù)中大型商場(chǎng)超市等經(jīng)營(yíng)者具備并濫用相對優(yōu)勢地位的行為不少，從而增加了禁止經(jīng)營(yíng)者濫用其相對優(yōu)勢地位的條款。在國務(wù)院法制辦征求意見(jiàn)期間，很多業(yè)內專(zhuān)家從“相對優(yōu)勢地位”是否存在、有無(wú)規制必要、是否會(huì )被執法機關(guān)濫用、如何與《反壟斷法》相銜接等方面提出質(zhì)疑。今年2月公布的反不正當競爭法修訂草案一審稿，將送審稿增加的“濫用相對優(yōu)勢”條款，與現行法有關(guān)公用企業(yè)限制競爭行為、行政性壟斷行為、低于成本價(jià)銷(xiāo)售行為的條款一道刪掉，但保留了禁止搭售行為的條款。而二審稿，將包括搭售在內限定交易條款全部刪掉。據報道，在一審期間及一審后，有常委會(huì )組成人員和地方、部門(mén)、企業(yè)、單位提出，“對搭售行為的規范，應以經(jīng)營(yíng)者具有市場(chǎng)支配地位為前提，且反壟斷法對此已作了明確規定；而對于不具有市場(chǎng)支配地位的經(jīng)營(yíng)者，應允許其自主設置交易條件，購買(mǎi)者如不愿接受該條件，也可以選擇與其他經(jīng)營(yíng)者進(jìn)行交易，這屬于正常市場(chǎng)交易活動(dòng)，不宜予以干預?！?/span>
《反不正當競爭法》實(shí)施二十多年來(lái)，各地工商行政管理機關(guān)適用《反不正當競爭法》第六條第七條第二十三條第三十條查處了大量的公用企業(yè)及其他依法具有獨占地位經(jīng)營(yíng)者實(shí)施的限制競爭案件、利用行政限定濫收費用案件，還適用地方反不正當競爭條例及消費者權益保護條例查處了大量的搭售及附加不合理交易條件案件，取得了良好的市場(chǎng)秩序維護效果，有效地保障甚至提高了基層民眾的幸福感和獲得感。實(shí)際上，我國地域廣，不同區域經(jīng)濟發(fā)展水平落差大、層級多，在局部市場(chǎng)（包括小范圍的地域市場(chǎng)、行業(yè)市場(chǎng)，以及特定時(shí)點(diǎn)的相關(guān)市場(chǎng)）常存在一些經(jīng)營(yíng)者在特定時(shí)點(diǎn)特定商品上處天然的獨占地位或者相對的優(yōu)勢地位，如縣、鄉、鎮一級的自來(lái)水廠(chǎng)、供電公司或供電所、供氣公司或者供氣站，邊遠區域的百貨店，封閉小區的物業(yè)公司，金融等公共服務(wù)設在邊遠區域的網(wǎng)點(diǎn)或代辦點(diǎn)等。從過(guò)去監管實(shí)務(wù)來(lái)看，這些經(jīng)營(yíng)者實(shí)施搭售或者附加不合理交易條件的行為時(shí)有發(fā)生的，點(diǎn)多面廣，且此類(lèi)行為對當地處以弱勢的消費者或者其他經(jīng)營(yíng)者危害很大。對前述情形下的經(jīng)營(yíng)者，很難依照《反壟斷法》認定其具有市場(chǎng)支配地位，或者說(shuō)由省級以上反壟斷執法機構對其依照《反壟斷法》實(shí)施監管有鞭長(cháng)莫及或殺雞用牛刀之感。
本次二審稿將搭售與限定交易條款全部刪除，與《反壟斷法》切割得非常干凈。但是，如此干凈地切割后，對公用企業(yè)及其他依法具有獨占地位的經(jīng)營(yíng)者，都將只能由省級以上反壟斷執法機構適用《反壟斷法》監管查處，如此監管模式能適應我國地域廣、落差大、層級多的市場(chǎng)格局嗎？能確保監管觸角有效延伸到縣區乃至鄉鎮嗎？監管效率能有保證，基層民眾的幸福感能獲得有效保障嗎？如果《反不正當競爭法》真的如此切割到位，希望立法機關(guān)盡早啟動(dòng)《反壟斷法》相關(guān)條款的修訂，盡快填補執法空白。同時(shí)，立法機關(guān)應當對新《消費者權益保護法》第十六條第三款有關(guān)“經(jīng)營(yíng)者向消費者提供商品或者服務(wù)，應當恪守社會(huì )公德，誠信經(jīng)營(yíng)，保障消費者的合法權益；不得設定不公平、不合理的交易條件，不得強制交易”之規定，第二十六條第二款、第三款有關(guān)“經(jīng)營(yíng)者不得以格式條款、通知、聲明、店堂告示等方式，作出排除或者限制消費者權利、減輕或者免除經(jīng)營(yíng)者責任、加重消費者責任等對消費者不公平、不合理的規定，不得利用格式條款并借助技術(shù)手段強制交易?！「袷綏l款、通知、聲明、店堂告示等含有前款所列內容的，其內容無(wú)效”之規定，研究論證其與《反不正當競爭法》修訂是否協(xié)調、有無(wú)沖突。
更有意思的是，二審稿第十二條第二款新增列舉了四類(lèi)網(wǎng)絡(luò )不正當競爭，其第（三）項“惡意對其他經(jīng)營(yíng)者合法提供的網(wǎng)絡(luò )產(chǎn)品或者服務(wù)實(shí)施不兼容”，以及第（二）項中的“強迫用戶(hù)關(guān)閉、卸載他人合法提供的網(wǎng)絡(luò )產(chǎn)品或者服務(wù)”，實(shí)質(zhì)上也是反不正當競爭法現行法第十二條“附加不合理交易條件”情形。如此一來(lái)，二審稿在限定交易的規制方面，就出現的矛盾之處：一方面，刪除了現行法有關(guān)“公用企業(yè)限制競爭、搭售附加不合理交易條件”的規定，也不同意送審稿提出的“濫用相對優(yōu)勢”條款；另一方面，在網(wǎng)絡(luò )不正當競爭方面，又增加列舉了實(shí)質(zhì)上屬于“（網(wǎng)絡(luò )產(chǎn)品或者服務(wù)提供者）附加不合理交易條件”的情形。在立法思路上，該如何協(xié)調？
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