壟斷協(xié)議對市場(chǎng)競爭的限制作用顯而易見(jiàn)，因此為世界主要國家反壟斷法規制。2008年頒布實(shí)施的《反壟斷法》對壟斷協(xié)議作出了規定，該法的實(shí)施也在規制壟斷協(xié)議方面積累了一定經(jīng)驗，同時(shí)也呈現出一定的“中國特色”。盡管我國反壟斷法律規范模糊化、空洞化，一定程度上與現實(shí)脫節，執法經(jīng)驗也與發(fā)達國家存在一定差距，但在主要壟斷協(xié)議的規制上卻形成了初步的共識——對明顯限制或排除競爭的“核心卡特爾”適用本身違法原則進(jìn)行處理，對縱向壟斷協(xié)議則傾向適用合理分析原則進(jìn)行判斷，壟斷協(xié)議的規制也形成了相對固定的的分析路徑。然而，中心輻射型壟斷協(xié)議的出現，打破了反壟斷執法相對平穩的狀態(tài)，成為困擾理論界和實(shí)務(wù)界的重大難題。目前，國內未有以中心輻射型壟斷協(xié)議為研究主題的學(xué)術(shù)專(zhuān)著(zhù)，已有的專(zhuān)著(zhù)和教材也幾乎未對該壟斷協(xié)議進(jìn)行專(zhuān)章或專(zhuān)節論述；經(jīng)過(guò)搜索，中國知網(wǎng)未有以該壟斷協(xié)議為研究對象的學(xué)術(shù)論文和學(xué)位論文。學(xué)界必須對此問(wèn)題作出回應。
在美國的“Leegin案”前，壟斷協(xié)議是否被認定為中心輻射型并不影響案件的定性處理，原因在于不論是縱向價(jià)格限制還是橫向卡特爾都適用本身違法原則進(jìn)行處理?！癓eegin案”確立的合理分析原則在芝加哥學(xué)派績(jì)效主義的指導下注重發(fā)揮縱向壟斷協(xié)議的積極作用，依此邏輯，具備縱向壟斷協(xié)議外觀(guān)的共謀行為并不當然違法。然而，中心輻射型壟斷協(xié)議作為具備縱向壟斷協(xié)議外觀(guān)的壟斷行為若采用合理分析原則進(jìn)行處理，昂貴的法律分析代價(jià)則使被告處于明顯有利地位，這一策略是否有利于自由競爭的充分保護則不無(wú)疑問(wèn)。近年來(lái)發(fā)生在美國的兩個(gè)涉及中心輻射型壟斷協(xié)議的案件處理結果卻截然不同：2008年“Toledo Mack Sales & Service, Inc. v. Mack Trucks, Inc.”案主張適用合理分析原則進(jìn)行處理，而2013年“United States v. Apple Inc.”案，法院則以本身違法原則進(jìn)行裁判。本身違法原則的回歸是否意味著(zhù)中心輻射型壟斷協(xié)議作為一種新型的壟斷行為出現？中心輻射型壟斷協(xié)議的認定需要滿(mǎn)足哪些構成要件？其與其他類(lèi)型的壟斷協(xié)議有何關(guān)系？對該協(xié)議的具體認定需要考察哪些相關(guān)因素？該壟斷協(xié)議的規制對中國法的完善提出了哪些要求？諸多問(wèn)題都急需解決。無(wú)獨有偶，2013年我國發(fā)生的聯(lián)興民爆公司行政處罰案也因涉及中心輻射型壟斷協(xié)議而成為疑難案例，經(jīng)營(yíng)者通過(guò)中心輻射型壟斷協(xié)議規避橫向共謀，使壟斷行為更加隱蔽且易于抗辯，加大了反壟斷執法的難度。借鑒美國經(jīng)驗對中心輻射型壟斷協(xié)議的認定問(wèn)題進(jìn)行研究，對解決中國問(wèn)題、提高執法水平、倒逼現行法修改都具有重大意義。美國經(jīng)驗的借鑒不僅體現在構成要件的界定上，還體現于主要壟斷行為的關(guān)系辨析中。
解決該類(lèi)型壟斷協(xié)議的認定問(wèn)題，需首先明確中心輻射型壟斷協(xié)議的反壟斷法定位，即其是否為新型的壟斷行為。中心輻射型壟斷協(xié)議構成要件的特殊性表明其具備自身的獨特性，因而不屬于《反壟斷法》已明確規制的壟斷協(xié)議類(lèi)型，與其他類(lèi)型的壟斷行為也存在重要區別。
中心輻射型壟斷協(xié)議最早在美國出現，其原始概念表達為“hub and spoke conspiracy”，該概念的翻譯以中心輻射型壟斷協(xié)議為宜，該表述更加直觀(guān)地反映出該類(lèi)型壟斷協(xié)議的成因與特征，并易于與聯(lián)合抵制等行為類(lèi)型相區別。直接對中心輻射型壟斷協(xié)議課以定義并無(wú)必要，內涵的明確可通過(guò)構成要件的描述予以實(shí)現。中心輻射型壟斷協(xié)議與聯(lián)合抵制行為關(guān)系密切，但其卻因構成要件的獨特性區別于聯(lián)合抵制：1、主體方面，其涉及諸多存在競爭關(guān)系的橫向經(jīng)營(yíng)者和至少一個(gè)處于前述經(jīng)營(yíng)者上下游位置的作為中心輻射型壟斷協(xié)議的發(fā)起者或促進(jìn)者的縱向經(jīng)營(yíng)者；2、行為方面，橫向的具備競爭關(guān)系的經(jīng)營(yíng)者之間不存在直接共謀行為，縱向經(jīng)營(yíng)者發(fā)揮信息公布、意向發(fā)起等作用，通過(guò)與大多數或全部橫向經(jīng)營(yíng)者進(jìn)行縱向共謀，實(shí)現橫向經(jīng)營(yíng)者的間接共謀；由于制裁機制或利益驅使等原因，外圍經(jīng)營(yíng)者得知其他經(jīng)營(yíng)者將采取類(lèi)似行動(dòng)，并將之作為自身行動(dòng)的必要條件；3、效果方面，其限制或排除競爭大多通過(guò)操縱價(jià)格、地域分隔或設立市場(chǎng)壁壘等方式進(jìn)行，與其他類(lèi)型的壟斷行為并不存在太大差異；4、主觀(guān)目的方面，與客觀(guān)效果一致，該壟斷協(xié)議的主觀(guān)目的多為軸心經(jīng)營(yíng)者決定，外圍經(jīng)營(yíng)者則希望通過(guò)該類(lèi)型壟斷協(xié)議獲取利潤或免受損失。與其他壟斷行為的規制類(lèi)似，主觀(guān)因素并不是反壟斷執法時(shí)考察的主要因素，特別是適用本身違法原則的案件中，主觀(guān)目的被客觀(guān)因素吸收，僅在合理分析的場(chǎng)合下，主觀(guān)目的才作為相關(guān)因素予以考察。中心輻射型壟斷協(xié)議的典型表現形式如圖一所示，其內涵的把握需要結合實(shí)踐情況深入理解構成要件的含義，解決構成要件認定中可能出現的問(wèn)題。
對主體要件而言，上游經(jīng)營(yíng)者（生產(chǎn)商）與下游經(jīng)營(yíng)者（銷(xiāo)售商或零售商）何者處于軸心位置對該類(lèi)型壟斷協(xié)議的認定將造成重要影響。軸心經(jīng)營(yíng)者對外圍經(jīng)營(yíng)者具備何種影響力、涉及的外圍經(jīng)營(yíng)者數量及其相關(guān)市場(chǎng)份額也將影響中心輻射型壟斷協(xié)議的認定。
客觀(guān)行為方面，是否存在外圍經(jīng)營(yíng)者構成的圓環(huán)影響中心輻射型壟斷協(xié)議的認定。美國法中，“中心輻射”作為法律術(shù)語(yǔ)進(jìn)行使用早于《謝爾曼法》的出臺和反壟斷的司法實(shí)踐，1946年美國聯(lián)邦最高法院在“Kotteakos v. United States”案中首次將中心輻射型壟斷協(xié)議作為反壟斷法概念進(jìn)行使用，在該案中法院使用了”去圓環(huán)化”的標準處理案件，僅將壟斷行為認定為軸心經(jīng)營(yíng)者與外圍經(jīng)營(yíng)者之間的壟斷協(xié)議。之所以適用這一認定標準，原因在于美國早期反壟斷案件普遍適用本身違法原則進(jìn)行裁判，法院只需認定軸心經(jīng)營(yíng)者與外圍經(jīng)營(yíng)者存在單獨的縱向壟斷協(xié)議即可做出違法或有罪的判決。然而在合理原則不斷擴張適用的現代反壟斷法中，美國法院普遍拒絕“去圓環(huán)化”的認定標準，中心輻射型壟斷協(xié)議中外圍圓環(huán)連接起橫向經(jīng)營(yíng)者，使得若干同質(zhì)的縱向限制關(guān)系最終形成間接地橫向共謀。橫向共謀作為中心輻射型壟斷協(xié)議的核心部分，導致該類(lèi)型協(xié)議產(chǎn)生不同于縱向壟斷協(xié)議的限制競爭效果，其的認定也區別于單純的縱向壟斷協(xié)議。
此外，外圍經(jīng)營(yíng)者是否存在直接共謀將影響該類(lèi)型壟斷協(xié)議的認定。外圍經(jīng)營(yíng)者存在共謀，迫使軸心經(jīng)營(yíng)者滿(mǎn)足外圍經(jīng)營(yíng)者市場(chǎng)要求，或迫使其拒絕、限制與同外圍經(jīng)營(yíng)者有競爭關(guān)系的經(jīng)營(yíng)者進(jìn)行交易，則構成橫向的聯(lián)合抵制行為，其行為模式如圖二所示，此時(shí)箭頭方向也相應變化為向中心輻輳。另一種情形，軸心經(jīng)營(yíng)者積極促成外圍經(jīng)營(yíng)者達成橫向共謀以實(shí)現與橫向經(jīng)營(yíng)者一同抵制某經(jīng)營(yíng)者的目的，其行為模式如圖三所示，此時(shí)該行為很可能涉及濫用市場(chǎng)支配地位。圖二與圖三中的外圍為實(shí)線(xiàn)圓環(huán)，意味著(zhù)外圍經(jīng)營(yíng)者之間存在著(zhù)橫向共謀，同時(shí)，其軸心經(jīng)營(yíng)者與外圍經(jīng)營(yíng)者之間以虛線(xiàn)箭頭相連，意味著(zhù)兩類(lèi)經(jīng)營(yíng)者之間只需存在通過(guò)實(shí)際影響而產(chǎn)生的共謀關(guān)系，并不需要軸心經(jīng)營(yíng)者依托實(shí)體法律關(guān)系對外圍經(jīng)營(yíng)者進(jìn)行逐一的限制。中心輻射型壟斷協(xié)議的認定應妥善辨析該類(lèi)行為與圖二、圖三所描述的行為類(lèi)別之間的關(guān)系。
最后，該類(lèi)型壟斷協(xié)議的認定還需對“實(shí)線(xiàn)箭頭”進(jìn)行界定。一般而言，僅依靠實(shí)際影響而形成的共謀關(guān)系并不能形成圖一所示的中心輻射型壟斷協(xié)議，原因在于市場(chǎng)支配地位等實(shí)際影響力難以形成橫向經(jīng)營(yíng)者非共謀的一致性（此時(shí)情形如圖二、圖三所示），而該一致性是認定中心輻射型壟斷協(xié)議的關(guān)鍵因素之一，因此實(shí)線(xiàn)箭頭代表足以形成該類(lèi)壟斷行為的縱向限制或聯(lián)合，其依托于實(shí)體法律關(guān)系。依據《反壟斷法》第十三條的規定，上下游企業(yè)間的縱向壟斷協(xié)議以交易關(guān)系的存在為前提，交易關(guān)系的限定使得縱向壟斷協(xié)議的認定范圍過(guò)窄，并影響到了中心輻射型壟斷協(xié)議的認定。
效果要件與中心輻射型壟斷協(xié)議認定息息相關(guān)的是本身違法原則與合理分析原則的選擇?？v向壟斷協(xié)議在美國的反壟斷實(shí)踐中經(jīng)歷了普遍適用本身違法原則到主要適用合理分析原則的轉變，這一轉變影響了中心輻射型壟斷協(xié)議的認定原則的確定。若繼續適用合理分析原則，原告則需要對被告行為的限制、排除競爭效果進(jìn)行舉證，被告則可利用合理原則進(jìn)行主觀(guān)目的和客觀(guān)效果的雙重抗辯，造成反壟斷效率的下降。美國最高法院在五大標志性案件的審理中明確了本身違法原則的適用，不存在可以排除適用本身違法原則的例外情況，適用本身違法原則需要解決的問(wèn)題是厘清外圍經(jīng)營(yíng)者如何實(shí)現壟斷的共謀。在“GTE Sylvania”案，“Business Electronics”案和“Leegin”案等案件中，法院注意到了縱向壟斷協(xié)議與橫向壟斷協(xié)議的區別——雖然過(guò)分強調兩者的區別頗具誤導性——對縱向壟斷協(xié)議適用合理原則而如果縱向壟斷協(xié)議導致了橫向的壟斷則適用本身違法原則。特別在“Business Electronics”案中法院強調本身違法原則同樣適用于“Klor’s”案、“General Motors”案、“Parke”案和“Davis”案等案件的審理，原因在于軸心經(jīng)營(yíng)者及相關(guān)限制的存在導致橫向的間接共謀。雖然在“Leegin”案中也有法官明確支持合理原則在中心輻射型壟斷協(xié)議中的適用，然而該案關(guān)注的焦點(diǎn)停留在轉售價(jià)格維持的合理性分析上，而非由縱向限制導致的橫向共謀。在“Toledo”案中，第三巡回法院主張將合理原則再次適用于以下情況——縱向協(xié)議的目標在于實(shí)現橫向共謀，但該案涉及情形并非典型的中心輻射型壟斷協(xié)議。在之后的兩個(gè)案件中，第三巡回法院卻改弦易轍。無(wú)獨有偶，第二與第五巡回法院也十分明確地將本身違法原則適用于中心輻射型壟斷協(xié)議的處理。究其原因，首先本身違法原則劍指由縱向行為促成或實(shí)現的橫向共謀，此時(shí)對縱向行為的合理抗辯理由法院并不予以妥協(xié)——縱向行為并不是中心輻射類(lèi)案件效果要件考察所關(guān)注的重點(diǎn)；其次，將橫縱壟斷協(xié)議截然區分的傳統觀(guān)點(diǎn)應當揚棄，在我國發(fā)生的婁底市保險業(yè)務(wù)壟斷案和美國的玩具反斗城案，橫向和縱向協(xié)議僅僅以物理的拼接而被統合在當事人的系列行為或同一案件中。而中心輻射類(lèi)案件中，橫縱行為發(fā)生“化學(xué)反應”而無(wú)法剝離，其已成為一種新型的壟斷行為，因此并不存在將縱向行為合理分析原則進(jìn)行擴大適用的法理和邏輯基礎。主流觀(guān)點(diǎn)反對了這種反壟斷形式主義的做法，本身違法原則應當成為中心輻射型壟斷協(xié)議案件的控制機制。
主觀(guān)目的要件相比其他要件而言，其在認定中心輻射型壟斷協(xié)議中的作用相對次要。任何市場(chǎng)競爭都會(huì )對競爭對手甚至市場(chǎng)秩序造成一定的不利影響，即便在合理分析原則的視野之下，行為目的也不是被告進(jìn)行抗辯的主要理由。在本身違法原則的適用范圍內，行為目的被內化在客觀(guān)行為中進(jìn)行考量，體現了反壟斷認定的“去主觀(guān)化”傾向。在合眾國訴蘋(píng)果一案中，蘋(píng)果公司促成中心輻射型壟斷協(xié)議的動(dòng)機在于進(jìn)入電子書(shū)市場(chǎng)進(jìn)行競爭，這一合理的動(dòng)機并未排除本身違法原則在該案件的適用。
構成要件的獨特性使中心輻射型壟斷協(xié)議在反壟斷法上作為獨特的行為類(lèi)型進(jìn)行規制，然而在立法水平不高、執法經(jīng)驗不足的情況下，盡量運用已有法律規定和執法經(jīng)驗對該類(lèi)型壟斷協(xié)議進(jìn)行規制才符合執法效益最大化的目標。實(shí)現這一目標則需對該類(lèi)型壟斷協(xié)議與其他類(lèi)型壟斷行為的關(guān)系進(jìn)行辨析，關(guān)系辨析不僅有助于更好地理解中心輻射型壟斷協(xié)議的表現形式，更有助于實(shí)現現行反壟斷法對該類(lèi)行為的條文定位，并充分發(fā)揮已有執法經(jīng)驗的重要作用。
首先，中心輻射型壟斷協(xié)議與聯(lián)合抵制的關(guān)系辨析。如圖一與圖二顯示，兩類(lèi)壟斷行為均涉及軸心經(jīng)營(yíng)者與外圍經(jīng)營(yíng)者兩類(lèi)主體，壟斷行為針對的均是其他少數經(jīng)營(yíng)者，但兩者在具體行為模式上卻存在重要區別。中心輻射型壟斷協(xié)議針對的是與軸心經(jīng)營(yíng)者處于同一行業(yè)的競爭者，而聯(lián)合抵制行為針對的是與外圍經(jīng)營(yíng)者存在競爭關(guān)系的經(jīng)營(yíng)者；中心輻射型壟斷協(xié)議的軸心經(jīng)營(yíng)者一般不具備市場(chǎng)支配地位，其依托實(shí)體法律關(guān)系與外圍經(jīng)營(yíng)者逐一達成縱向協(xié)議，與此同時(shí)，外圍經(jīng)營(yíng)者的數量和所占市場(chǎng)份額一般較大，否則難以限制、排除競爭，而聯(lián)合抵制行為的外圍經(jīng)營(yíng)者一般需要占據很大的市場(chǎng)份額才能實(shí)現對其他橫向經(jīng)營(yíng)者的抵制；中心輻射型壟斷協(xié)議的軸心經(jīng)營(yíng)者一般為銷(xiāo)售商，且該銷(xiāo)售商承擔了壟斷協(xié)議發(fā)起者的角色，而聯(lián)合抵制行為的軸心位置往往為生產(chǎn)商，外圍多個(gè)銷(xiāo)售商承擔聯(lián)合抵制的發(fā)起人角色，軸心生產(chǎn)商僅作為抵制其他銷(xiāo)售商的工具出現；由于中心輻射型壟斷協(xié)議軸心經(jīng)營(yíng)者并不一定具備市場(chǎng)支配地位，其與外圍經(jīng)營(yíng)者的限制關(guān)系往往依托于交易、代理等法律關(guān)系，而聯(lián)合抵制行為則依據較高的市場(chǎng)份額以拒絕購買(mǎi)商品或服務(wù)、提高銷(xiāo)售條件等方式實(shí)現對軸心經(jīng)營(yíng)者的挾持。在反壟斷控制機制的選擇上，圖二所示聯(lián)合抵制行為并非一定適用本身違法原則。20世紀70年代開(kāi)始，本身違法原則和合理原則出現了微妙的相向運動(dòng)，聯(lián)合抵制案件也因合理分析原則擴大適用而受到影響，美國法院關(guān)于聯(lián)合抵制的規制態(tài)度也漸趨彈性。在1985年的西北批發(fā)文具商訴太平洋文具與印刷公司案（Northwest Wholesale Stationers v. Pacific Stationery &Printing Co.）中，美國最高法院分析了以往適用本身違法原則進(jìn)行審理的聯(lián)合抵制案件，發(fā)現這些案件中的聯(lián)合抵制往往排擠了競爭者的市場(chǎng)進(jìn)入或者抵制者擁有突出的市場(chǎng)地位，法院認為，并非所有的聯(lián)合拒絕交易都是普遍性反競爭的，并非所有的聯(lián)合拒絕交易都應當適用本身違法原則，但這并不意味著(zhù)本身違法原則在聯(lián)合抵制類(lèi)案件中遭到了完全的拋棄：第一，聯(lián)合抵制作為核心卡特爾的實(shí)現手段時(shí)，該行為應當適用本身違法原則；第二，聯(lián)合抵制將有關(guān)經(jīng)營(yíng)者排擠出相關(guān)市場(chǎng)，或組織潛在經(jīng)營(yíng)者進(jìn)入相關(guān)市場(chǎng)的一般使用本身違法原則。相比之下，中心輻射型壟斷協(xié)議則適用本身違法原則。還有一些場(chǎng)合聯(lián)合抵制行為涉及濫用市場(chǎng)支配地位，由于此時(shí)濫用市場(chǎng)支配地位構成行為的主要特征，且聯(lián)合抵制在我國現行法中僅作為橫向壟斷協(xié)議的一種類(lèi)型進(jìn)行規制，因此濫用市場(chǎng)支配地位與聯(lián)合抵制競合時(shí)，一般按照濫用市場(chǎng)支配地位案件處理。我國反壟斷法理論對本身違法和合理原則的研究尚不成熟，法條層面對諸反壟斷行為適用何種原則也未明確表態(tài)，但中心輻射型壟斷協(xié)議與聯(lián)合抵制適用的控制機制不同表明該類(lèi)型壟斷協(xié)議基本不能參照聯(lián)合抵制行為的相關(guān)標準進(jìn)行認定處罰。
其次，中心輻射型壟斷協(xié)議與濫用市場(chǎng)支配地位的關(guān)系辨析。中心輻射型壟斷協(xié)議的軸心經(jīng)營(yíng)者一般不具備市場(chǎng)支配地位，原因在于享有市場(chǎng)支配地位者并不必“大費周章”與外圍經(jīng)營(yíng)者逐一作出縱向聯(lián)合或進(jìn)行縱向限制，其只需依靠市場(chǎng)支配地位對上下游經(jīng)營(yíng)者作出整齊劃一式地市場(chǎng)指令，以實(shí)現某種限制競爭的效果。其次，享有市場(chǎng)支配地位者的經(jīng)營(yíng)策略或市場(chǎng)指令一般會(huì )引起外圍經(jīng)營(yíng)者的高度注意，此時(shí)外圍經(jīng)營(yíng)者一般會(huì )達成直接的意思聯(lián)絡(luò )作出相應的策略行為，因此濫用市場(chǎng)支配地位的場(chǎng)合多以圖三作為表現形式。當然圖三所示的行為類(lèi)型并非僅在軸心者濫用市場(chǎng)支配地位時(shí)才可出現，如奔馳壟斷處罰案中，發(fā)改委并未對奔馳公司在相關(guān)市場(chǎng)的支配地位進(jìn)行界定，而為獲取壟斷高價(jià)帶來(lái)的高額利潤，奔馳公司蘇州經(jīng)銷(xiāo)商自2010年11月起，南京、無(wú)錫兩地經(jīng)銷(xiāo)商自2014年1月起，在奔馳公司組織下多次召開(kāi)區域會(huì )議，達成并實(shí)施了固定部分配件價(jià)格的壟斷協(xié)議，違反了《反壟斷法》第十三條的規定并與縱向壟斷協(xié)議緊密結合。其行為模式也符合圖三特征，同樣不屬于中心輻射型壟斷協(xié)議的范疇。中心輻射型壟斷協(xié)議認定并不需要市場(chǎng)支配地位的認定在美國反壟斷法上也有共識——在蘋(píng)果案中，巡回法院認定雖然蘋(píng)果公司不具備市場(chǎng)支配地位，但其仍具備實(shí)際能力致使電子書(shū)生產(chǎn)商加入縱向協(xié)議。這樣的做法合理地回應了市場(chǎng)支配地位取證難、認定難、規制難，立法規定僵化脫離實(shí)際的反壟斷困境，使得相應行為在不借助濫用市場(chǎng)支配地位認定的前提下即可在反壟斷法視野下作為一種獨特的壟斷行為得以規制。
第三，中心輻射型壟斷協(xié)議與縱向壟斷協(xié)議、橫向壟斷協(xié)議的關(guān)系辨析。中心輻射型壟斷協(xié)議以縱向的聯(lián)合或限制作為該類(lèi)協(xié)議的邏輯起點(diǎn)，而在中國反壟斷法的語(yǔ)境下，縱向壟斷協(xié)議僅能發(fā)生在具備交易關(guān)系的上下游企業(yè)之間，這意味著(zhù)中心輻射型壟斷協(xié)議的縱向關(guān)系包括但不限于縱向壟斷協(xié)議的類(lèi)型。此外，縱向壟斷協(xié)議在涉及限制轉售價(jià)格或排他性分銷(xiāo)等場(chǎng)合時(shí)，其行為表現形式如圖四所示，此時(shí)與中心輻射型壟斷協(xié)議有明顯不同。除聯(lián)合抵制外，其他類(lèi)型的橫向壟斷協(xié)議也存在直接共謀，成為與中心輻射型壟斷協(xié)議的主要區別，而中心輻射型壟斷協(xié)議對競爭的限制作用與橫向壟斷協(xié)議最為接近，外圍經(jīng)營(yíng)者之間的間接共謀減少或消除了直接共謀的現實(shí)需求，以獨特的方式實(shí)現了與橫向壟斷協(xié)議相同的限制競爭效果。綜上所述，中心輻射型壟斷協(xié)議在發(fā)起因素上與縱向壟斷協(xié)議類(lèi)似，在最終表現及相應效果上與橫向壟斷協(xié)議類(lèi)似，在相應的認定處理上應當參考相應壟斷協(xié)議的認定處罰規定。
第四，中心輻射型壟斷協(xié)議與復合型壟斷協(xié)議的關(guān)系辨析。此處的復合型壟斷協(xié)議主要指經(jīng)營(yíng)者成立實(shí)體并將相關(guān)業(yè)務(wù)轉移至新成立實(shí)體進(jìn)而實(shí)施的一系列壟斷行為。在2012年婁底市保險行業(yè)價(jià)格壟斷案中，保險行業(yè)協(xié)會(huì )組織婁底市11家財險公司和湖南瑞特保險經(jīng)紀公司共同成立婁底市新車(chē)保險服務(wù)中心。該中心由婁底市保險協(xié)會(huì )領(lǐng)導，并與11家財險公司先后簽訂合作協(xié)議，規定所有新車(chē)保險業(yè)務(wù)必須集中在婁底市新車(chē)保險服務(wù)中心辦理，并劃分了各公司在婁底市相應保險業(yè)務(wù)中的市場(chǎng)份額。執法機構認定上述行為構成價(jià)格卡特爾、聯(lián)合抵制和數量卡特爾，并作出相應處罰。無(wú)獨有偶，聯(lián)興民爆公司案也涉及此種情形的壟斷協(xié)議。國內兩個(gè)案件的處罰對象不一，婁底市保險公司案處罰對象為出資設立獨立實(shí)體的原有同行業(yè)經(jīng)營(yíng)者，而聯(lián)興民爆公司案雖然以撤銷(xiāo)案件作為最終的處理結果，但該案件的行政處罰聽(tīng)證會(huì )上曾作出對聯(lián)興民爆公司的擬行政處罰決定。此類(lèi)案件如圖五所示，存在處于軸心位置的新設立的實(shí)體和外圍經(jīng)營(yíng)者向軸心實(shí)體的經(jīng)營(yíng)業(yè)務(wù)讓渡。軸心實(shí)體在經(jīng)濟生活中開(kāi)展經(jīng)營(yíng)業(yè)務(wù)并作為獨立的經(jīng)濟主體出現，但這并不意味著(zhù)反壟斷法在其作出相應壟斷行為時(shí)就只能以之為處罰對象。實(shí)際上，軸心經(jīng)營(yíng)者之所以得以開(kāi)展相應經(jīng)營(yíng)業(yè)務(wù)正是出資經(jīng)營(yíng)者為規避反壟斷規制而作出的業(yè)務(wù)讓渡，軸心經(jīng)營(yíng)者在反壟斷法視野中僅作為出資經(jīng)營(yíng)者謀求壟斷利潤的工具出現，此時(shí)應當采取婁底保險公司案的處罰模式對出資經(jīng)營(yíng)者進(jìn)行處罰，經(jīng)營(yíng)所得按照公司法和股東章程有關(guān)規定進(jìn)行確定，軸心實(shí)體的成立對市場(chǎng)競爭危害較大的，應當吊銷(xiāo)其市場(chǎng)主體資格。
最后，中心輻射型壟斷協(xié)議與康采恩的關(guān)系辨析。我國反壟斷法并未對康采恩形式進(jìn)行界定，處于核心地位的大企業(yè)或大銀行作為持股公司，通過(guò)收買(mǎi)股票、參加董事會(huì )或控制各成員財務(wù)等方式將參加康采恩的其他成員企業(yè)置于其控制之下，表現形式如圖六。參與康采恩的企業(yè)多為來(lái)自不同經(jīng)濟部門(mén)的企業(yè)，其目的在于增強經(jīng)濟優(yōu)勢，壟斷銷(xiāo)售市場(chǎng)，爭奪原料產(chǎn)地和投資場(chǎng)所，獲取高額利潤。中心輻射型壟斷協(xié)議與康采恩的區別較易認定，一般而言，中心輻射型壟斷協(xié)議的縱向限制不能通過(guò)控股、參與經(jīng)營(yíng)、控制財務(wù)的方式予以實(shí)現。
中心輻射型壟斷協(xié)議構成要件和表現形式的明確，在實(shí)現該類(lèi)行為的反壟斷定位的同時(shí)，為該類(lèi)行為確立了本身違法原則的控制機制，并明確了縱向及橫向壟斷協(xié)議規定在其認定處罰中的借鑒意義，為中心輻射壟斷協(xié)議具體認定和中國法的因應打下了堅實(shí)的理論基礎。
中心輻射型壟斷協(xié)議構成要件的明確和表現形式的辨析，使得該類(lèi)型壟斷協(xié)議的控制機制得以明確。本身違法原則的適用更側重事實(shí)上的認定，這意味著(zhù)事實(shí)認定中的價(jià)值判斷被事實(shí)因素吸收，認定路徑的明確主要取決于事實(shí)認定的過(guò)程。符合相應的事實(shí)要件，即可在理論上適用本身違法原則。事實(shí)認定首先應明確需要考察的事實(shí)因素，進(jìn)而按照邏輯順序將前述事實(shí)因素予以串聯(lián)分析；當然事實(shí)因素的選擇需要結合對市場(chǎng)競爭的相關(guān)作用進(jìn)行一定的價(jià)值判斷。
首先需考察發(fā)起人因素。盡管“Leegin”案沒(méi)有對中心輻射型壟斷協(xié)議的認定給出細致的指引，但其仍然將發(fā)起人因素作為處理中心輻射型壟斷協(xié)議案件的首要因素?！坝凶C據證明在零售商（銷(xiāo)售商）作為發(fā)起人的場(chǎng)合中，生產(chǎn)者更容易達成橫向共謀；相反，如果生產(chǎn)者向零售商施壓，則縱向的限制較難產(chǎn)生反競爭的效果?！睂ιa(chǎn)商和銷(xiāo)售商而言，發(fā)起中心輻射型壟斷協(xié)議的動(dòng)機是十分不同的，對零售商而言，發(fā)起該壟斷協(xié)議的主要原因有二：1、監測其他零售商的價(jià)格政策或價(jià)格行為，2、迫使生產(chǎn)商單方面合法地實(shí)施轉售價(jià)格限制。而另一方面，生產(chǎn)商很少發(fā)起該類(lèi)型壟斷協(xié)議，原因在于該行為可能致使其產(chǎn)量下降，生產(chǎn)商更傾向于經(jīng)營(yíng)自己的零售商店進(jìn)而獲取壟斷利益。零售商作為發(fā)起人的中心輻射型壟斷協(xié)議主要出現在單個(gè)生產(chǎn)者無(wú)法享有市場(chǎng)支配地位時(shí)，零售商通過(guò)與諸多生產(chǎn)商之間逐一達成壟斷協(xié)議阻止消費者進(jìn)行消費品牌之間的任意選擇。因此，當中心輻射型壟斷協(xié)議的發(fā)起者為零售商時(shí)，中心輻射型壟斷協(xié)議一般本身違法。
其次，居于軸心地位的經(jīng)營(yíng)者具備何種市場(chǎng)力量?！叭绻v向發(fā)起者具備市場(chǎng)支配地位，則達成的中心輻射型壟斷協(xié)議極可能具備反競爭的效果，”“如果零售商不具備市場(chǎng)支配地位，生產(chǎn)者將通過(guò)與前述零售商有競爭關(guān)系的零售商進(jìn)行銷(xiāo)售”。然而，零售商的經(jīng)營(yíng)特點(diǎn)導致單一零售商掌握市場(chǎng)支配地位的可能性極小，因此對市場(chǎng)支配力量進(jìn)行合理分析的場(chǎng)合并不多見(jiàn)。對事實(shí)本身的關(guān)注放寬了對主體市場(chǎng)力量的認定標準，只要軸心經(jīng)營(yíng)者通過(guò)實(shí)際影響力促使外圍經(jīng)營(yíng)者形成間接共謀，即完成本環(huán)節的認定工作。此處軸心經(jīng)營(yíng)者的實(shí)際影響力主要指阻止消費者與其他購貨者通過(guò)與其他零售商討價(jià)還價(jià)從而獲得更優(yōu)價(jià)格的能力，在蘋(píng)果案中，在電子書(shū)市場(chǎng)上蘋(píng)果公司并不具備市場(chǎng)支配地位，這一點(diǎn)與“Interstate Circuit”案和“Toys 'R’Us”案明顯不同，但蘋(píng)果公司卻依舊享有發(fā)起并促成壟斷協(xié)議的市場(chǎng)影響力，原因在于其為電子書(shū)生產(chǎn)商提供了抵抗亞馬遜公司不合理定價(jià)策略的機會(huì )。消費者也因此受到了同樣商品需不得不支付更高價(jià)格的損害。
第三，本身違法原則的適用和軸心經(jīng)營(yíng)者市場(chǎng)支配地位的欠缺、實(shí)際影響力認定標準的放寬，決定了縱向行為的認定也應采取較為寬泛的標準。交易關(guān)系當然可以成為縱向限制行為的一種類(lèi)型，此時(shí)軸心經(jīng)營(yíng)者大多通過(guò)附加不合理的限制條款實(shí)現橫向經(jīng)營(yíng)者的間接共謀。代理關(guān)系也可成為縱向關(guān)系的一種表現形式，在蘋(píng)果案中，蘋(píng)果公司與電子書(shū)生產(chǎn)商之間簽訂了代理協(xié)議，電子書(shū)生產(chǎn)商保留了商品定價(jià)權和主要收益權，蘋(píng)果公司獲得20%的銷(xiāo)售收益，代理協(xié)議中還附加了最惠國待遇條款，保證其他銷(xiāo)售商的銷(xiāo)售價(jià)格不得低于通過(guò)蘋(píng)果公司渠道的銷(xiāo)售價(jià)格，通過(guò)代理關(guān)系電子書(shū)生產(chǎn)者達成了橫向的間接共謀。其他法律關(guān)系例如租賃關(guān)系、特許經(jīng)營(yíng)關(guān)系等如果可以實(shí)現橫向經(jīng)營(yíng)者的間接共謀，也可認定為中心輻射型壟斷協(xié)議的縱向關(guān)系?？偠灾?，中心輻射的形成所依托的縱向法律關(guān)系應當予以寬泛的認定。
第四，外圍經(jīng)營(yíng)者的屬性要求。轉售價(jià)格限制在涉及到同一品牌的內部競爭時(shí)，更可能出現利于競爭的情況，此時(shí)限制轉售價(jià)格的目的是為了贏(yíng)得該品牌與其他品牌之間的競爭。決定中心輻射型壟斷協(xié)議是否限制或排除競爭時(shí)，一個(gè)重要的因素是軸心經(jīng)營(yíng)者是否與不同品牌的生產(chǎn)商達成了縱向限制或聯(lián)合。換言之，若涉及的外圍生產(chǎn)商來(lái)自同一個(gè)品牌，則要適用合理分析原則進(jìn)行判斷。不僅如此，在“Continental T.V Inc. v. GTE Sylvania, Inc.”案中，聯(lián)邦最高法院明確表示“反壟斷法主要目的在于保護不同品牌之間的競爭而非同一品牌的內部競爭”。反觀(guān)蘋(píng)果案，正是由于其涉及不同品牌的電子書(shū)生產(chǎn)商，才被適用本身違法原則進(jìn)行處理。在另外兩個(gè)典型的中心輻射型壟斷協(xié)議案中，兩個(gè)軸心經(jīng)營(yíng)者的縱向行為都涉及到多個(gè)品牌，多品牌之間的競爭遭到破壞，消費者在相關(guān)市場(chǎng)上幾乎不能選擇中心輻射型共謀以外的商品，相同的情況也出現在蘋(píng)果案中。而在“Toledo Mack Sales & Serv., Inc. v. Mack Trucks, Inc.”案中也涉及了中心輻射型壟斷協(xié)議的認定問(wèn)題，但美國第三巡回法院沿襲了“Leegin”案中對縱向壟斷協(xié)議適用合理原則的做法，即便是涉及到一個(gè)生產(chǎn)商和多個(gè)零售商之間的中心輻射型壟斷協(xié)議也不妨礙合理原則的適用。此外，外圍經(jīng)營(yíng)者的數量和市場(chǎng)份額因素也非常重要。當僅有少數的生產(chǎn)商涉及到中心輻射型壟斷協(xié)議中時(shí)則很難形成限制、排除競爭的橫向共謀。在蘋(píng)果案中，涉及的六大電子書(shū)生產(chǎn)商所占市場(chǎng)份額超過(guò)一半，協(xié)議的達成大大減少了該行業(yè)生產(chǎn)商之間的價(jià)格競爭，蘋(píng)果與亞馬遜之間的競爭也被最大程度地限制，消費者不能通過(guò)理性選擇，購買(mǎi)該行業(yè)價(jià)格低廉的電子書(shū)產(chǎn)品。因此外圍經(jīng)營(yíng)者的數量和市場(chǎng)份額應當是重要的參考因素。外圍經(jīng)營(yíng)者個(gè)數、涉及到的品牌數量、市場(chǎng)份額達到何種標準才能適用本身違法原則需要進(jìn)一步結合實(shí)踐經(jīng)驗予以明確。
第五，在外圍經(jīng)營(yíng)者的關(guān)系上，中心輻射型壟斷協(xié)議不要求外圍經(jīng)營(yíng)者有直接共謀。外圍經(jīng)營(yíng)者的間接共謀指其中任一經(jīng)營(yíng)者當且僅當得知其他經(jīng)營(yíng)者也同意采取同樣措施時(shí)才會(huì )采取相應措施的場(chǎng)合，其表現為行為在一定時(shí)期和一定地域的相對一致性。運用直接證據證明間接共謀無(wú)疑十分困難，類(lèi)比現有的舉證責任倒置規定，當發(fā)現外圍經(jīng)營(yíng)者行為具備相對一致性時(shí)，就要求其證明不存在橫向壟斷協(xié)議的情形。據此類(lèi)推，反壟斷執法機關(guān)在認為必要之時(shí)應當對上下游企業(yè)的關(guān)系進(jìn)行初步的調查，并進(jìn)一步要求外圍經(jīng)營(yíng)者證明其采取相應行動(dòng)并非出于縱向限制或聯(lián)合，并且具備合理理由。若外圍經(jīng)營(yíng)者不能證明其行為一致性不是由于同一軸心經(jīng)營(yíng)者的縱向行為所致而同時(shí)執法機關(guān)又有合理理由懷疑軸心經(jīng)營(yíng)者采取了一定縱向聯(lián)合行為，則可認定外圍經(jīng)營(yíng)者之間存在間接共謀。該間接共謀的內容一般取決于發(fā)起人的意愿，包括但不限于固定價(jià)格、分割市場(chǎng)、排擠他人。反壟斷執法機關(guān)在發(fā)現前述可疑的間接共謀跡象之時(shí)，即可啟動(dòng)相應的調查程序。
綜上，滿(mǎn)足上述事實(shí)要件即可認定為中心輻射型壟斷協(xié)議并在理論上適用本身違法原則進(jìn)行處理。在我國的反壟斷法中，壟斷協(xié)議的處罰規定非?；\統，橫向壟斷協(xié)議和縱向壟斷協(xié)議的法律責任一以概之，各種具體的壟斷協(xié)議類(lèi)型的責任也不加區別，并且相應的法律責任過(guò)輕難以起到懲罰和預防違法行為的功能。然而，科學(xué)立法要立足實(shí)際并進(jìn)行充分的成本效益分析，法律責任的規定更是如此。目前我國反壟斷執法經(jīng)驗并不充足，中心輻射型壟斷協(xié)議的案件比較罕見(jiàn)，法律責任條款的制定條件尚不成熟。在不進(jìn)行刻意的法律責任創(chuàng )設的前提下，中心輻射型壟斷協(xié)議作為一種新型的壟斷協(xié)議也只能適用《反壟斷法》第46條等條文進(jìn)行處理。但針對不同的行為主體，法律責任應當有所區別。一般而言，中心輻射型壟斷協(xié)議由軸心經(jīng)營(yíng)者發(fā)起，其主觀(guān)目的上不僅有形成縱向限制或聯(lián)合的故意，還有促成外圍經(jīng)營(yíng)者間接共謀以實(shí)現排擠對手、操縱價(jià)格、劃分市場(chǎng)等限制或排除競爭的故意，因此對之的處罰力度應當參照相應處罰標準從重處罰；外圍經(jīng)營(yíng)者若受軸心經(jīng)營(yíng)者脅迫作出相應市場(chǎng)行為的，可以從輕處罰（如玩具反斗城案中的情況），若積極配合軸心經(jīng)營(yíng)者的縱向限制或聯(lián)合行為的，不得從輕處罰。具體執法過(guò)程中，執法機關(guān)可以參考相關(guān)的縱向壟斷協(xié)議和橫向壟斷協(xié)議的具體處罰數額，決定類(lèi)似市場(chǎng)競爭中中心輻射型壟斷協(xié)議的處罰數額。
此外，從我國反壟斷法第13、14、15條的相互關(guān)系角度，我國對壟斷協(xié)議的認定更接近于違法推定原則，這意味著(zhù)本身違法原則沒(méi)有在法律規范層面得到確立。因此，符合上述事實(shí)要件的壟斷行為在執法過(guò)程中可被認定為本身違法，而當上述事實(shí)要件并未完全滿(mǎn)足之時(shí)，則應由反壟斷執法部門(mén)具體認定處理。此時(shí)應當注意一種情形的違法性，即具備一定市場(chǎng)優(yōu)勢地位的生產(chǎn)商作為軸心經(jīng)營(yíng)者，其通過(guò)與外圍經(jīng)營(yíng)者之間達成縱向共謀的形式促成外圍經(jīng)營(yíng)者的間接共謀，并實(shí)現了排除或限制競爭的效果，此時(shí)反壟斷執法機關(guān)應當依據案件事實(shí)認定其違法。美國法上也有生產(chǎn)商作為發(fā)起人的情況，例如玩具反斗城案，生產(chǎn)商作為發(fā)起人的情形必須在表現形式上符合中心輻射型壟斷協(xié)議的特征才可認定為該行為，否則應當按照混合式壟斷協(xié)議或濫用市場(chǎng)支配地位等行為進(jìn)行處理。
中心輻射型壟斷協(xié)議的出現，突破了已有規制壟斷協(xié)議的條文規定和執法現狀。針對此種新型的壟斷協(xié)議形式，相關(guān)執法部門(mén)以規章指引或相關(guān)指南的方式對該壟斷協(xié)議作出規定是彌補法律規范漏洞、提高執法水平的可行之策。另外，在現有法律規定的框架下，中心輻射型壟斷協(xié)議的出現對已有規范的完善提出了新的要求：橫向經(jīng)營(yíng)者的間接共謀應當成為反壟斷執法機構考慮的情形之一并將之與舉證責任倒置的規定相結合；對《反壟斷法》修改而言，雖然中心輻射型壟斷協(xié)議有別于縱向壟斷協(xié)議，但目前執法經(jīng)驗不足制約著(zhù)立法水平的提升，為充分發(fā)揮已有立法資源，可將中心輻射型壟斷協(xié)議放置在規制縱向壟斷協(xié)議的條文（第14條）之中，作為一種具體情形出現。此外，縱向壟斷行為涉及的情形范圍應當大幅放寬，代理、特許經(jīng)營(yíng)等法律關(guān)系也極有可能滋生縱向壟斷協(xié)議和中心輻射型壟斷協(xié)議。
中心輻射型壟斷協(xié)議具備獨特的構成要件和表現形式，因此成為新型的壟斷行為。目前我國尚無(wú)典型的中心輻射型壟斷協(xié)議案件，但理論研究應當在借鑒美國反壟斷經(jīng)驗的基礎上走在時(shí)代前列。銷(xiāo)售商作為發(fā)起人，在代理、交易、特許經(jīng)營(yíng)等過(guò)程中對不同品牌的多個(gè)享有一定市場(chǎng)份額的生產(chǎn)商進(jìn)行縱向共謀以實(shí)現固定價(jià)格、分割市場(chǎng)或排擠他人等目的，生產(chǎn)商在缺乏直接共謀的情況下，得知其他生產(chǎn)商同樣采取類(lèi)似行動(dòng)并將之作為自身采取行動(dòng)的必要條件時(shí)，即可認定為中心輻射型壟斷協(xié)議。符合前述事實(shí)要件的中心輻射型壟斷協(xié)議在處理中適用本身違法原則，針對不同的行為主體和客觀(guān)行為，參照《反壟斷法》第46條對發(fā)起者或促成者從重處罰，對被迫采取行為的經(jīng)營(yíng)者從輕處罰。對生產(chǎn)商發(fā)起的非典型中心輻射型壟斷協(xié)議，執法機關(guān)應結合案件事實(shí)和行為效果認定其是否違法。隨著(zhù)中心輻射型壟斷協(xié)議的不斷出現和理論研究的不斷深化，反壟斷執法部門(mén)應單獨或聯(lián)合制定規章或指南對該行為進(jìn)行規制，時(shí)機成熟時(shí)可在《反壟斷法》中增補相應的條款，并對已有條文進(jìn)行修改完善。
聯(lián)系客服
