號外
來(lái)源：《檢察日報》2022年7月5日第7版
毒品犯罪中自首認定的兩個(gè)問(wèn)題
段明學(xué)
【案例二】管某甲容留他人吸毒案。2021年6月1日，公安機關(guān)根據群眾舉報，抓獲在管某甲住所內吸毒的管某甲、管某乙和王某等人并對他們進(jìn)行行政拘留。公安民警先對管某乙進(jìn)行了詢(xún)問(wèn)，管某乙如實(shí)陳述了三次在管某甲房屋內吸食毒品的事實(shí)經(jīng)過(guò)。后公安民警對管某甲進(jìn)行詢(xún)問(wèn)，管某甲如實(shí)陳述了容留他人吸毒的犯罪事實(shí)。在公安機關(guān)立案偵查期間，管某甲仍然作了有罪供述。檢察機關(guān)認為，管某甲到案后如實(shí)供述的犯罪事實(shí)已經(jīng)被公安機關(guān)掌握，不構成自首，而構成坦白。庭審中，管某甲辯解，其被抓獲時(shí)，在與民警聊天過(guò)程中就已經(jīng)講了容留他人吸毒的事實(shí)，但未形成筆錄。審判人員電話(huà)詢(xún)問(wèn)公安民警后，認為管某甲因吸毒被查獲，主動(dòng)向公安機關(guān)交代尚未被掌握的容留他人吸毒行為，構成自首。
上述兩個(gè)案例涉及的爭議焦點(diǎn)在于：一是行為人自動(dòng)投案后又犯罪的，還能否認定為自首；二是如何準確認定司法機關(guān)“已經(jīng)掌握”和“尚未掌握”的犯罪事實(shí)。
自動(dòng)投案后又犯罪的情況下自首的認定
行為人自動(dòng)投案后，在取保候審期間又犯罪能否認定為自首，相關(guān)司法解釋并未作出明確的規定。案例一中，一種觀(guān)點(diǎn)認為，如果僅因后續犯罪而否認其之前的自首情節，在相關(guān)法律及司法解釋對此類(lèi)情況未作明文規定的情況下，有擴大甚至類(lèi)推解釋的嫌疑。我們認為，這種理解是值得商榷的。
第一，不符合自首制度的設立宗旨。刑法設立自首制度的目的，旨在通過(guò)鼓勵行為人自動(dòng)投案，一方面促使行為人悔過(guò)自新，不再繼續作案；另一方面使案件得以及時(shí)偵破與審判。行為人在自動(dòng)投案后又犯罪，表明其并未真正悔過(guò)自新，自覺(jué)將自己置于司法機關(guān)的控制之下。這既是對法律尊嚴的踐踏，也是對司法權威的蔑視。在這種情況下還認定為自首，有違民眾樸素的正義觀(guān)。
第二，最高法《關(guān)于處理自首和立功具體應用法律若干問(wèn)題的解釋》規定：“犯罪嫌疑人自動(dòng)投案后又逃跑的，不能認定為自首?！痹摻忉岆m然沒(méi)有明確規定自動(dòng)投案后又犯罪的不能認定為自首，但根據舉輕以明重原則，逃跑比犯罪更輕，犯罪比逃跑更重。自動(dòng)投案后逃跑的都不能認定為自首，再犯罪的顯然更不能認定為自首。
當然，在實(shí)踐中，行為人自動(dòng)投案后又犯罪的情況比較復雜，比如防衛過(guò)當、過(guò)失犯罪等。在這兩種情況下，一般不應否認對前罪自首的認定。自動(dòng)投案后又故意犯罪的，原則上不得認定為自首。
如何準確認定司法機關(guān)“已掌握”和“還未掌握”的犯罪事實(shí)
刑法第67條第2款規定：“被采取強制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如實(shí)供述司法機關(guān)還未掌握的本人其他罪行的，以自首論?！弊罡叻ā蛾P(guān)于處理自首和立功若干具體問(wèn)題的意見(jiàn)》規定，因特定違法行為被采取勞動(dòng)教養、行政拘留、司法拘留、強制隔離戒毒等行政、司法強制措施期間，主動(dòng)向執行機關(guān)交代尚未被掌握的犯罪行為的，視為自動(dòng)投案。前者為特別自首，后者仍為一般自首。這兩種自首形式都要求行為人所交代的犯罪事實(shí)尚未被司法機關(guān)或執行機關(guān)掌握。如果已經(jīng)被司法機關(guān)或執行機關(guān)掌握，就不構成自首。所謂已經(jīng)掌握，是指司法機關(guān)或者執行機關(guān)掌握了一定的客觀(guān)線(xiàn)索、證據合理懷疑行為人實(shí)施了某種犯罪。反之，在沒(méi)有一定的客觀(guān)線(xiàn)索、證據懷疑行為人實(shí)施某種犯罪的情況下，表明司法機關(guān)或者執行機關(guān)“尚未掌握”。
根據司法解釋?zhuān)瑢τ谒痉C關(guān)已掌握與還未掌握的判斷，主要標準有兩個(gè)：一是看是否發(fā)布通緝令。如果該罪行已被通緝，一般應以該司法機關(guān)是否在通緝令發(fā)布范圍內作出判斷。在通緝令發(fā)布范圍內的，應視為已掌握。不在通緝令發(fā)布范圍內的，應認定為還未掌握。二是看是否錄入全國公安信息網(wǎng)絡(luò )在逃人員信息數據庫。如果該罪行已錄入全國公安信息網(wǎng)絡(luò )在逃人員信息數據庫，應視為已掌握。如果該罪行未被通緝、也未錄入全國公安信息網(wǎng)絡(luò )在逃人員信息數據庫，應以該司法機關(guān)是否已實(shí)際掌握該罪行為標準。在罪行既未被通緝，也未錄入全國公安信息網(wǎng)絡(luò )在逃人員信息數據庫的情況下，判斷司法機關(guān)“是否已實(shí)際掌握”該罪行，主要看司法機關(guān)是否有一定線(xiàn)索或證據將行為人與具體案件之間建立起直接、明確的聯(lián)系。其中，線(xiàn)索或證據來(lái)源包括：司法機關(guān)自行發(fā)現的犯罪線(xiàn)索或者犯罪證據；單位或個(gè)人的報案或者舉報；同案犯的交代或者相關(guān)證人的陳述。一定線(xiàn)索或者證據應當具體反映何人實(shí)施了何種犯罪。如果只掌握了犯罪事實(shí)，尚未鎖定犯罪嫌疑人；或者只鎖定了犯罪嫌疑人，尚不清楚犯罪事實(shí)，都不能視為“已經(jīng)掌握”。
在有多名犯罪嫌疑人或者多人參與吸毒的案件中，司法機關(guān)訊問(wèn)或者詢(xún)問(wèn)的先后順序，對認定犯罪嫌疑人是否構成自首具有至關(guān)重要的影響。在案例二中，卷宗顯示公安機關(guān)先詢(xún)問(wèn)管某乙，檢察機關(guān)據此認為管某甲交代的犯罪事實(shí)已為公安機關(guān)掌握，不構成自首。庭審中，管某甲辯解其在被送往拘留所時(shí)，就向公安民警交代了容留他人吸毒的犯事事實(shí)，但沒(méi)有形成筆錄。法院調查后，最終認定管某甲構成自首。
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