江平：我國民法典的三個(gè)創(chuàng )新
記得在民法總則通過(guò)的時(shí)候，我說(shuō)過(guò)：繼受有余，創(chuàng )新不足。它繼受了民法通則里面一些東西，但創(chuàng )新有很明顯的不足?，F在改成了民法典，民法典明年就能通過(guò)。總體來(lái)看，民法典的起草，體現的很重要的精神就是創(chuàng )新的精神。民法典的創(chuàng )新我覺(jué)得表現在三個(gè)方面，第一個(gè)是內容的創(chuàng )新，第二個(gè)是體例的創(chuàng )新，第三個(gè)是編纂方式的創(chuàng )新。這三點(diǎn)是對我們民法典創(chuàng )新的概括。
從內容創(chuàng )新來(lái)看，我們的民法典很重要的一個(gè)內容是，有了一個(gè)專(zhuān)門(mén)的人格權編。人格權編在民法界爭論不休。民法通則強調了人格權，人格權也引起人們注視，但在起草民法典（注：指2002年民法典草案）的時(shí)候，人們并沒(méi)有給它應有的重視。最初我們起草的是九章，其中就有人格權編，在2002年提交全國人大時(shí)也有人格權編，但民法總則出現時(shí)就有些銷(xiāo)聲匿跡了，因為民法學(xué)界中相當多的成員，很多還是著(zhù)名法學(xué)家，認為不應該有人格權編。他們認為人格權是在總則中包括在內就可以了。這時(shí)候人格權編已經(jīng)趨向于不寫(xiě)。但民法總則出來(lái)之后大失所望，人格權應當在民法總則中規定，但實(shí)際沒(méi)有規定內容，只是寫(xiě)了網(wǎng)絡(luò )上人格權要保護，但具體的內容都沒(méi)有寫(xiě)。在這種情況下，在民法學(xué)界發(fā)生了嚴重的分歧，正好中共中央有一個(gè)文件，提法是加強民法典的起草，保護人身權、財產(chǎn)權和人格權，把這三個(gè)并列了，這一點(diǎn)引起了人們很大的關(guān)注。按照傳統理論，民法就包括人身權和財產(chǎn)權，人身權就包括人格權，為什么要單獨提出來(lái)？顯然是意有所指。緊接著(zhù)，最高法院建議，人格權編應當獨立，人格權保護應當加強。這種情況下，人格權編起草就恢復了，而且有所加強。我們在這一問(wèn)題上幾經(jīng)反復。起先希望民法總則解決，但并沒(méi)有解決；
如果在民法典中再不寫(xiě)，就是把大家關(guān)注的人格權問(wèn)題放在一邊了。在西方國家的傳統概念中，民法就是解決財產(chǎn)問(wèn)題，或者以財產(chǎn)問(wèn)題為主。民事權利就講財產(chǎn)權利，這樣說(shuō)并不等于西方國家并不重視人身權、人格權。人身權有婚姻家庭、科技發(fā)明等等，人格權更多是在憲法領(lǐng)域解決。有些涉及到人格尊嚴和自由的問(wèn)題，在憲法中規定，解決的法院是人權法院。有一次我去歐洲訪(fǎng)問(wèn)時(shí)問(wèn)，你們的人身權（personal right）怎么保護？他們很疑惑，什么personal right？我講了之后，他們說(shuō)，這個(gè)問(wèn)題在憲法法院解決。有人權法院，你可以去問(wèn)問(wèn)。可見(jiàn)，西方國家中，人身權更多由憲法法院解決，財產(chǎn)權由普通法院解決。我們國家應該看到，隨著(zhù)時(shí)代的發(fā)展，人格權越來(lái)越重要，尤其是網(wǎng)絡(luò )中。從世界各國民法典來(lái)看，從爭論的情況來(lái)看，只有烏克蘭民法典有單獨的人格權，其他國家好像知道的并不多，也沒(méi)有很明確有其他重要國家民法典中包括了人格權。這樣的話(huà)，中國作為一個(gè)大國在世界上出現，人格權單獨成為一編。這一編在2002年提交全國人大的草案中就是單獨一編，當時(shí)是很倉促的。我當時(shí)在臺灣訪(fǎng)問(wèn)，臺灣高等法院請我去講，我看到法官人手一份民法典草案，寫(xiě)的很粗糙，沒(méi)有精雕細琢，我覺(jué)得很難堪，這么一個(gè)不成熟的東西，人家人手一本來(lái)研究。現在不同了，經(jīng)過(guò)這幾年的精雕細刻，像樣了，拿出來(lái)并不丟臉。雖然民法學(xué)界還有不同的看法，有一些很有造就的學(xué)者，仍然抱著(zhù)對人格權編不屑一顧的態(tài)度，但我覺(jué)得，隨著(zhù)時(shí)代的變化，如果十八、十九、二十世紀主要講財產(chǎn)權，那么今天我們將人格權放在等價(jià)齊觀(guān)的地位。我想，這是我們民法典的很重要的成就。甚至可以說(shuō)，在二十一世紀的中國民法典出現了人格權編，開(kāi)創(chuàng )了二十一世紀新的時(shí)代，對人格權有了更新的認識，提升到了很高的高度。第二個(gè)創(chuàng )新我認為是在體例方面。歷史上的體例，從羅馬法時(shí)代學(xué)術(shù)匯纂就有了各種方法。當代來(lái)說(shuō)，德國、法國、日本民法典都有很大影響。如果說(shuō)法國民法典是三分法：人、物、訴，這是它的特點(diǎn)，強調了人的主體地位，并沒(méi)有明確區分物權和債權，從這個(gè)角度，法國民法典是十九世紀的模范。二十世紀初，德國民法典開(kāi)創(chuàng )了五分法的先河，從日本到中華民國以至于很多二十世紀國家，都模仿了德國：總則、物權、債權、親屬、繼承。這五分法體現了二十世紀民法典體例的一種模式。今天到了我們的二十一世紀，我們中華人民共和國民法典的體例是什么體例呢？是七分法。除了總則之外，人格權、物權、合同編、侵權責任、家庭婚姻和繼承這七編。2002年全國人大討論的民法典草案是九編，少了收養，因為當時(shí)有收養法，將收養單列，后來(lái)制定了親屬，就包括了收養。我們知道，臺灣叫親屬，我們建國初期只有婚姻法。婚姻法不能包括收養和家庭啊，所以收養單獨歸一編，現在有了家庭婚姻，當然要收進(jìn)來(lái)。順便說(shuō)一下，前些天殘疾人協(xié)會(huì )請我去參加民法典起草的討論會(huì )，涉及到問(wèn)題就是監護放在哪里。從各國體例來(lái)看應該在家屬里面，我們是放在總則里面，因為各編都能遇到。所以現在有兩種意見(jiàn)，一種認為應該放在家庭婚姻編，另一種認為還應該在總則中。其實(shí)西方國家、蘇聯(lián)是把監護放在家庭關(guān)系、親屬關(guān)系里面，也有人放在總則，所以這些問(wèn)題都可以思考。從體例來(lái)看，怎么能更科學(xué)。我覺(jué)得現在世界上有很多體例，但最有代表性的就是這三種，法國、德國、中華人民共和國體例，現在我們的體例雖然沒(méi)有通過(guò)，但可想以后會(huì )有很大的作用。我們國家把侵權責任單獨拿出來(lái)也有歷史原因。1986年民法通則通過(guò)后，合同代替了原來(lái)的債權，當時(shí)爭論很大的是，債權要不要總則，我和梁慧星教授還在我們學(xué)校辯論過(guò)，我認為有了合同就不用有債權總則，否則債權總則下有合同，合同里面又有總則，太啰嗦了。我們國家合同之債作為債權的一部分，那侵權就不能放在合同中了。民法通則中民事責任當做侵權責任來(lái)寫(xiě)，這當然是有問(wèn)題的。一般有四種債，侵權行為不是把它作為債的一部分，直接把它歸到了民事責任，這個(gè)有可以理解之處，在中國我把人打傷打死了，說(shuō)債有些牽強，就是民事責任。但要看到，這個(gè)民事責任其實(shí)是民事義務(wù)，不要把這兩個(gè)概念搞混淆。這次民法典把民事義務(wù)和民事責任分清了，侵權應該是一個(gè)侵權的法律關(guān)系，侵權可能產(chǎn)生民事責任，但民事責任絕不等于侵權，民事責任大于侵權。從這一角度來(lái)看，民法的法典化，把侵權作為一個(gè)民事責任，把它更準確化了。當然其中存在一個(gè)問(wèn)題，無(wú)因管理和不當得利怎么辦，現在只能在總則里面寫(xiě)上兩條，這兩個(gè)也很豐富，只用兩條來(lái)寫(xiě)，很是遺憾。侵權作為單獨一編，是中國的特殊國情導致的情況。第三個(gè)創(chuàng )新是編纂方法上的創(chuàng )新。因為我們的編纂方法應該說(shuō)在世界各國是絕無(wú)僅有。有人說(shuō)我們七十年才出了一個(gè)民法典，要這么說(shuō)民法典出來(lái)太晚了，這個(gè)沒(méi)有什么好夸的。但我們不是現在才有民法典，建國初期就有了，至少有了一部分?；橐龇ㄔ诮▏跗诰统霈F了。所以不能說(shuō)民法典很晚才出現，也不能說(shuō)很早。因為民法典是一步一步出來(lái)的，像小平同志說(shuō)的，摸著(zhù)石頭過(guò)河，我們是摸著(zhù)石頭一部一部寫(xiě)的，一部分成熟搞一編，再一部分成熟第二編，再一部分成熟搞第三編，再有了民法通則，再用民法總則代替民法通則，最后有了民法典。如果各編內部體系理順了，那有沒(méi)有民法典也不重要了。所以我們可以說(shuō)，這個(gè)編纂的方法，一個(gè)是摸著(zhù)石頭過(guò)河，有了一定的經(jīng)驗不斷積累、改變，形成了民法典。我總的認為，經(jīng)過(guò)幾十年的努力，我們民法典出來(lái)的還算是比較滿(mǎn)意的，對我來(lái)說(shuō)。這是我對民法典總的評價(jià)。就談到這里，謝謝大家。費安玲：法典化過(guò)程需要不斷調整和改進(jìn)
應該說(shuō)，民法典編纂是我們這幾年法治生活中的大事。不僅在于重新啟動(dòng)，更是各種學(xué)說(shuō)理論激烈碰撞的階段。伴隨民法總則的通過(guò)，不同的觀(guān)點(diǎn)，贊同、反對此起彼伏，越來(lái)越激烈。前段時(shí)間北航海峽兩岸民商法研討會(huì )，有學(xué)者說(shuō)，這是民法典編纂之前的最后的沖刺階段，也是各種理論的堅持階段，就看誰(shuí)堅持得住。但其實(shí)不止是之前，編纂之后也可以討論很多是是非非。民法典的編纂體現了我們國家追求法典化的表述。法典本身就帶有匯集成冊的含義。羅馬法中，公元前1世紀前后，法典化進(jìn)程不斷推進(jìn)。公元6世紀，法典化進(jìn)程到了一個(gè)輝煌的時(shí)代。中世紀以后，法典化被很多歐陸國家和殖民地所繼受。比如中美、南美地區的法典化進(jìn)程，受到了歐洲大陸國家的影響。中美、南美很多國家在十九世紀就已經(jīng)擁有了自己的民法典。這種法典化進(jìn)程對于一個(gè)國家固然是立法形式的選擇，更表現出人們對立法模式選擇過(guò)程中大量需要思考的問(wèn)題，在法典編纂中得到體現。我們有法典化歷史，學(xué)過(guò)中國法制史的同學(xué)都知道，（古代）我們很難講有現代意義上的民法的制定法，更多通過(guò)鄉規民約。因為民法更倡導主體獨立、意思自治、意愿表達的充分自由，而皇權專(zhuān)制之下恰恰缺少這種自由。一人為人，眾人為奴，自由就不存。所以官方語(yǔ)境下，對于公眾私權的保護，價(jià)值理念的追求薄弱了很多。上世紀五十年代以后，我們試圖在中華民國制定民法的經(jīng)驗教訓之后有個(gè)創(chuàng )新。當然，法典化進(jìn)程中創(chuàng )新很難。我們動(dòng)不動(dòng)就講傳統民法如何如何，但現在的民法有多少不是傳統的？很多名稱(chēng)，比如建設用地使用權，不就是地上使用權嗎？現在的所謂創(chuàng )新，必須在一定的科學(xué)判斷之上進(jìn)行。法典化對我們太重要了，它對于我們的立法來(lái)講，能讓法律更加周延、科學(xué)、體系。我們也希望借助法典化的進(jìn)程，推進(jìn)我們對民法的研究和深入討論。實(shí)際上這次編纂，我們看到很多討論，最大的意義就是讓碎片化的立法體系化地展現在公眾面前，成為社會(huì )生活和經(jīng)濟生活的百科全書(shū)。對于司法也很重要，我們有大量的司法解釋?zhuān)ㄗ罱鼘W(xué)界和實(shí)務(wù)界熱議的九民紀要，涉及到一百三十個(gè)問(wèn)題。這些法律問(wèn)題也從側面體現出在沒(méi)有法典的情況下，我們國家大量立法存在銜接碎片化的問(wèn)題，讓法官在處理案件時(shí)束手無(wú)策，無(wú)所適從。最高法院也有指導性案例，希望給法官引導?？梢?jiàn)，在沒(méi)有法典化的情況下，我們國家的法院又用司法解釋?zhuān)F在連紀要都出來(lái)了，司法解釋的外殼都不要了，可見(jiàn)民法典要趕緊出來(lái)了，質(zhì)量都不重要，速度更重要。從人才培養的角度，法典化也非常重要。我們授課的時(shí)候追求體系化，大一同學(xué)學(xué)習期間學(xué)得比較慘，上學(xué)不久就學(xué)民法總論，大量術(shù)語(yǔ)把大家都打蒙了。但沒(méi)有這個(gè)過(guò)程，后面的物權債權婚姻家庭知識產(chǎn)權就沒(méi)有辦法學(xué)下去，因為它的體系化就恰恰在采用了民法總則的方式下，必須經(jīng)過(guò)陣痛。在我們的課程設計中，法典的影響就很大。所以我們不像普通法系，一上來(lái)就講合同法、侵權法，但不知道術(shù)語(yǔ)是怎么回事。剛才江老師講民法典過(guò)程中有很多好處和優(yōu)勢。我個(gè)人覺(jué)得，最后階段，有些問(wèn)題我們還有必要進(jìn)行進(jìn)一步調整，法典本身就是體系化，要有內在邏輯的嚴謹?，F在民法典編纂中，有些難點(diǎn)還是要進(jìn)一步關(guān)注，有沒(méi)有可能在最后階段進(jìn)行回應。比如說(shuō)，第33條，完全行為能力人可以與愿意作為監護人的近親屬達成書(shū)面協(xié)議進(jìn)行監護，我將其稱(chēng)為成年人的自主監護。很多學(xué)者又稱(chēng)為意定監護，但我覺(jué)得是不對的。意定監護是一個(gè)上位概念，因為未成年人的監護人產(chǎn)生中，也有意定，還有由相關(guān)團體來(lái)協(xié)商也是意定，但并沒(méi)有當事人的任何意愿的體現，唯有成年人的自主監護體現這一點(diǎn)。但這一條是孤款獨名，之后沒(méi)有任何分則配套規則。我請別人來(lái)做我的監護人，等我老年癡呆了，他做我的監護人，誰(shuí)來(lái)監督他？怎么監督？他的權限范圍在哪里？應該有報告制度。我們約定要有償監護行不行？沒(méi)有任何規定。這個(gè)條款放在這，公眾愿意通過(guò)書(shū)面協(xié)議形成成年人自主監護，后續該怎么辦？他是不放心的，因為沒(méi)有配套制度來(lái)更好保護，法典化的體系特征沒(méi)有真正體現出來(lái)。再比如，我們國家民法總則中，第118到122條涉及到債、民事權利的解決問(wèn)題。118條寫(xiě)債權，基于合同、侵權行為、無(wú)因管理、不當得利、法律其他規定可以享有債權，可見(jiàn)民法總則中無(wú)因管理、不當得利是與合同、侵權并列。但這次民法典中，無(wú)因管理、不當得利被稱(chēng)為準合同，放在了合同里面。確實(shí)婚姻家庭等其他各編都與這個(gè)沒(méi)有關(guān)聯(lián)，最佳選擇只能放在合同編中。但很多人看到之后，覺(jué)得準合同好像是合同的一個(gè)分類(lèi)，但準合同從羅馬法開(kāi)始就講，“仿佛是契約”，仿佛，就說(shuō)明不是，它本質(zhì)上就不是合意產(chǎn)生的，放在合同編下，會(huì )產(chǎn)生巨大的體系上的違和感。沒(méi)有地方可放了，但我們需要明確的指向，比如法國民法典對準合同規定叫債的其他淵源，顯然不是合同。我們國家有必要在準合同上下一個(gè)法定定義，告訴公眾準合同不是合同。無(wú)因管理可能被管理者追認和管理者發(fā)生合意，但那是后面的事情，在之前沒(méi)有法定、約定義務(wù)，這里面應該有一個(gè)法定的解釋。還有一個(gè)很重要，就是知識產(chǎn)權。第五章第123條說(shuō)到知識產(chǎn)權，但分編中沒(méi)有任何回應。這些內容能不能在之后的民法典編纂中加進(jìn)去？有沒(méi)有可能加以呼應？細化一下？總而言之，法典化的過(guò)程是一個(gè)漸進(jìn)、不斷調整認知和改進(jìn)的過(guò)程。從我們國家民法典編纂中，有很多成功和將要成功的東西，但很多方面還需要調整和改進(jìn)。我個(gè)人覺(jué)得，調整不容易。15年前，就在這個(gè)臺上，有幾位教授講到法典化的過(guò)程，講到很多希望，今天也是想跟大家說(shuō)一個(gè)想法，法典化的進(jìn)程不是一代人的努力，需要幾代人甚至十幾代人的努力，才能走到一個(gè)比較滿(mǎn)意、比較完滿(mǎn)的過(guò)程。你們的使命，就是讓我們的民法典走到一個(gè)更加成熟的地步，這個(gè)使命非常重要。在我們民法典的編纂過(guò)程中，羅馬人早就告訴我們，民法典這樣的內容叫制定法，但民法學(xué)的研究有對制定法的研究和法學(xué)理論的研究。我們要借助對制定法的研究引入擴大發(fā)展對民法的研究。制定法是智者的智慧，共和國民眾之間的協(xié)議，反映了民眾和社會(huì )對制定法的期望。因此在法典編纂過(guò)程中，為什么有這么多爭論，就在于理論研究彼此之間的爭鳴。關(guān)注民法典的過(guò)程，就是在關(guān)注民法學(xué)發(fā)展的過(guò)程。我們的學(xué)習中，要協(xié)調制定法研究和民法研究。這是法律人的必修課。劉家安：民法學(xué)是一個(gè)開(kāi)放的體系
朱老師先談了自己和江老師相交的過(guò)程，又繞了一大圈子講了德國的情形。但我聽(tīng)出來(lái)朱老師其實(shí)也是對民法典不滿(mǎn)（注：朱慶育老師發(fā)言在先）。江老師的主題演講，其實(shí)是對民法典比較贊賞，作為中國法治事業(yè)的親歷者，江老師還是看到了法治的進(jìn)步，所以做出了比較高的評價(jià)。相反，更年輕一代，對法典可能有脫離歷史背景的更高的理性要求，可能對法典的編纂情況可能更失望。其實(shí)就像朱老師說(shuō)的，與觀(guān)察者的預期有關(guān)。就我個(gè)人感覺(jué)，江老師有很寬廣的胸襟，不與其他人在技術(shù)上有爭論。我自己其實(shí)也在反思。十年前我會(huì )在課堂上經(jīng)常調侃我們立法的不足。但現在看，其實(shí)民法學(xué)是一個(gè)相當開(kāi)放的體系，我們的法典并不像德國那么嚴謹，我們摸石頭過(guò)河，法典反而表現出開(kāi)放：表面上看漏洞百出，不追求形式邏輯，應該來(lái)說(shuō)體系化的程度不夠；但越是體系嚴密，越是說(shuō)有法律漏洞被發(fā)現，要被填充。某種程度上說(shuō)，一個(gè)更開(kāi)放的體系，粗看處處漏洞，但解決方式更加靈活。這反而使我們能夠在個(gè)案中手段更多。所以我覺(jué)得，我們在二十世紀第二個(gè)十年編纂一部民法典，我們大可以用一種輕松的心情，現在編與不編，編成什么樣子，明年民法典出臺之后各種輿論，或者高度贊賞，或者極度貶低，但其實(shí)它的意義可能并沒(méi)有那么大。早些年我特別看不慣司法解釋。但必須承認，相對于比較蹩腳的立法者，最高法院直面問(wèn)題的規范創(chuàng )制，盡管有著(zhù)可疑的來(lái)源（因為我們相信三權分置，法官不能創(chuàng )造規范，但就像朱老師所說(shuō)，民法法源其實(shí)很多），如果能借最高法院之口，傳達學(xué)術(shù)的權威，有何不可呢？就在九民紀要頒布之后，民法典編纂的吸引力就不夠了，學(xué)界、實(shí)務(wù)界都被九民紀要吸引過(guò)去，對一百三十多項規范，都有很大興趣。最高法院在紀要中本身就說(shuō)明，這不是司法解釋?zhuān)ü俨荒苤苯釉鳛橐罁?，但可以作為法律說(shuō)理的依據。各級法院可以用會(huì )議紀要體現的規則進(jìn)行說(shuō)理，闡明法理。所以我自己覺(jué)得，如果我們迷信民法典，民法典一出，其他法源創(chuàng )造都會(huì )停止不前，盡管表面上看，離德國民法典的高度還差得非常之遠，但也可以彌補中國的缺陷。如果我們以德國為目標，但能力不夠，而全體法律人又信奉這個(gè)法典，那可能更可怕。其實(shí)我們民法的發(fā)展，現在這樣反倒更讓我們有信心，去繼續進(jìn)步，發(fā)展法律。所以即便我們的法條不怎么好，有很多規定，無(wú)害而沒(méi)有必要的規范就算了，比如人格權編，學(xué)界有各種各樣的聲音，但這種爭論，意義卻是有限。排除政治考量的意見(jiàn)之外，學(xué)術(shù)上反對意見(jiàn)無(wú)非是，要么可以在主體制度中加以規定，或者在侵權法中加以解決。其實(shí)人格權編主要是人格保護的問(wèn)題，江老師也希望人格權保護性規則更加完整。如果我們法學(xué)發(fā)展，能把侵權法保護方面發(fā)展得更加完整。包括我們跨體系看，歐陸國家基本上是概括性、類(lèi)型化，數十年上百年的實(shí)務(wù)發(fā)展中來(lái)看。反對者還認為，權利的重要性不在于呈現方式，是否獨立成編，但民法典規范的重點(diǎn)和價(jià)值的重要性是兩個(gè)問(wèn)題。世界各國毫無(wú)疑問(wèn)是財產(chǎn)法占據主導地位，江老師也說(shuō)是歷史的原因。羅馬法以來(lái)，對人格權保障的技術(shù)不足，所以財產(chǎn)占主導地位。這或許也是一個(gè)理由。但我更覺(jué)得，可能是因為財產(chǎn)法更復雜，法律要解決問(wèn)題，而不是宣示性的。人格權規定過(guò)于細致，可能會(huì )陷入人格權法定主義；又比如說(shuō)，我們把所有人格都提出時(shí)，可能沒(méi)有看到健康、身體和肖像、名譽(yù)等有本質(zhì)的區別，后者可能要權衡其他的法律權利，比如言論自由的憲法權利，這樣兩個(gè)制度之間應當如何協(xié)調。這個(gè)領(lǐng)域可能不是民法典通過(guò)幾個(gè)條文就能夠輕松構造。如果不能有更多方法構造法律，包括最高法院的指導案例等。我相信民法典出臺之后，這些手段可能會(huì )越來(lái)越活躍。雖然明年三月份的民法典可能并不令人滿(mǎn)意，但或許是好事，我們沒(méi)有一部德國民法典一樣特別好的民法典，所以中國民法學(xué)一定能繼續前進(jìn)。朱慶育：民法規范不是立法者創(chuàng )造的
我在我的偶像面前，經(jīng)常說(shuō)話(huà)結結巴巴。我上大學(xué)的時(shí)候，大學(xué)四年只見(jiàn)過(guò)江老師兩次，而且都是很遠的地方，一次是禮堂，我坐在下面，一次是在學(xué)校里面。但關(guān)于江老師的傳說(shuō)很多，有一個(gè)，從來(lái)沒(méi)有向江老師求證過(guò)，讓他成為了我的偶像。當時(shí)說(shuō)，有一個(gè)年輕老師特別有才，剛當老師，覺(jué)得誰(shuí)都瞧不起。有一次去請教問(wèn)題，其實(shí)有點(diǎn)挑戰權威的意思。江老師當時(shí)在邊聽(tīng)古典音樂(lè )，邊翻譯拉丁文文獻，親切地說(shuō)：什么事啊。得知問(wèn)題后，他繼續翻譯，三言?xún)烧Z(yǔ)就解決了問(wèn)題。我估計是有事實(shí)基礎的，因為江老師當時(shí)在寫(xiě)國內第一本羅馬法教材，也喜歡古典音樂(lè )。談笑間，強弩灰飛煙滅的感覺(jué)。后來(lái)讀研，大多是恭恭敬敬聽(tīng)老師講課，老師雖然也鼓勵我們胡說(shuō)，但還是有些害怕。直到前年我才有機會(huì )和江老師有近距離的請教。前年江老師和王澤鑒老師對話(huà)，出版社讓我去做主持，我在江老師家里呆了一天，我列了提綱，他們整個(gè)一天都在回答我的問(wèn)題。我其實(shí)是向他們請教我感興趣的問(wèn)題，但由于眾所周知的原因，還沒(méi)有出版。于是先在臺灣出，江老師和王老師的對話(huà)，后來(lái)還有蘇永欽和方流芳老師的對話(huà)。那一天，我真的有聽(tīng)君一席話(huà)，勝讀十年書(shū)的感覺(jué)。所以我現在也是，對著(zhù)江老師，不知道該說(shuō)什么。回到今天的主題，現在講重點(diǎn)難點(diǎn)意義不大了，因為已經(jīng)成型和總結了，各分編逐漸合流，逐漸總結優(yōu)點(diǎn)缺點(diǎn)，優(yōu)缺點(diǎn)就取決于言說(shuō)者對法典的期待和寬容，評價(jià)也不同。當然也能從評價(jià)中看到對我們心中對正在推行的法典傾注了多少感情。我們上大學(xué)以后接觸到民法，已經(jīng)被灌輸一種觀(guān)念，我們是法典化國家，我們一定要有法典，尤其是學(xué)民法的。法國、德國多好，而我們只能拿別人的法典說(shuō)事，所以期待一部法典是非常正常的。我很多年也堅信，我們要有一部法典。當然，我對江老師的觀(guān)點(diǎn)也有一定的了解，并且現在也越來(lái)越傾向于他的立場(chǎng)。假如我們還可以討論要不要民法典，我可能會(huì )傾向于要不要并不重要。要不要把我們歸入法典化國家，歸入一條線(xiàn)上并不重要。單純學(xué)法國、意大利、德國，我們學(xué)不會(huì )的。去學(xué)德國民法典，肯定是等而下之，不會(huì )有出路。如果是小國寡民，沒(méi)有出路沒(méi)有關(guān)系。但我們是一個(gè)大國。我們很多人都從來(lái)不會(huì )認為我們要屈居別人之下。現在說(shuō)我們是法典化國家，要走歐洲的路子，其實(shí)已經(jīng)在限制我們的思維。但我們的民法體系，并不是受單獨某一個(gè)體系影響的結果。比如監護，很突出，民法通則會(huì )放在總則人的問(wèn)題，而有總分則編制的法典都會(huì )放在親屬編。我們?yōu)槭裁捶旁谌四睦?？從結果上看，我們雖然有總分則，但人的編制是接近法國，把人的一切身份關(guān)系放在前面，集中規定。來(lái)之前翟遠見(jiàn)老師嚇唬我，說(shuō)我們五個(gè)人四個(gè)人是搞羅馬法的，只有你不會(huì )。我就很怕，我要攀附一下他們，這個(gè)體例是法學(xué)階梯的體例，而不是學(xué)說(shuō)匯纂的體例。慢慢地，很多英美法的概念進(jìn)入我們的體系。包括產(chǎn)權、物權等概念一直受到質(zhì)疑，為什么要有債權和物權，只能在債物二分的情況下思考？沒(méi)有就不能思考了？美國人好像也沒(méi)有因為不懂得德國嚴格的債物二分而不思考。我們應該知道的是，有很多種可能。當我們還沒(méi)有能力將所有的可能統合成我們自己的可能的時(shí)候，最明智的方法可能是先不要做。再退一步，如果說(shuō)要有民法典，我也可以接受，但它需要是一部開(kāi)放性的法典，這是民法最根本的特點(diǎn)之一。之一是法源必須開(kāi)放。略微了解薩維尼的歷史法學(xué)派就知道，民法規范不是立法者創(chuàng )造的，而是從我們日常習慣中提取出來(lái)的。所以習慣、學(xué)說(shuō)在刑法、行政法中可能意義不大，但民法不是這樣。如果我們用罪刑法定的方法理解民法，那民法典不要也罷。我們會(huì )誤以為只有民法典允許的方式，才是我們可以的生活方式。這樣就沒(méi)有必要談意思自治。所以無(wú)論要不要法典，我們都要讓民法維持開(kāi)放性。可以讓民法的法源在法典之外讓它能夠向外探。所以當時(shí)爭論時(shí)說(shuō)，債法總則不要也可以的。是的，如果我們偏向于更開(kāi)放的話(huà)，就會(huì )發(fā)現，越是邏輯周延，封閉性可能就會(huì )更強。在法典的邏輯美感和開(kāi)放性之間如果要取舍，那我覺(jué)得是開(kāi)放性。我們應該有一種維持二者的能力，之后再編纂法典，這時(shí)候就沒(méi)有那么多問(wèn)題了。所以終究是立法者能力的問(wèn)題。還有就是我們對法典的期待，可能需要做的保留是，一般都認為法典是一個(gè)高峰，德國體現也很明顯。薩維尼提出我們沒(méi)有能力編纂，沒(méi)有能力就提升能力，有了法典之后，德國法學(xué)家的信心就達到了前所未有的高度，無(wú)以復加。接下來(lái)，當時(shí)德國法學(xué)家出現了兩個(gè)傾向，一個(gè)是所有的思考都以法典為起點(diǎn)，因為法典是集大成者，最好的，沒(méi)有被法典吸取的，沒(méi)有從規范競爭中勝出的，都是不好的，所以思考方式從高峰出發(fā)就可以了，很少有學(xué)者再去探究法典背后的原理是什么。第二是他們極其自信，德國私法達到了世界第一，所以不需要再去關(guān)注比自己更差的人，所以比較法不再被關(guān)注。慢慢地，視野越來(lái)越狹窄，基礎研究越來(lái)越薄弱。民法典出現之前就有學(xué)者預言，很可能出現法典的牢籠效應，但當時(shí)只是萬(wàn)眾歡騰之中的雜音?，F在回頭看，那個(gè)預言對德國人來(lái)說(shuō)，不幸成真。德國法學(xué)的最輝煌的時(shí)期，恰恰是民法典之前，法典之后，他們一直在走下坡路。為什么走了這么多年還比我們強？可能因為他們的起點(diǎn)比較高。如果我們也會(huì )陷入牢籠，那是不是我們還沒(méi)有上坡就要走下坡路了？法典放在那里，當然有很多好處，但我們不應該只滿(mǎn)足于它的優(yōu)點(diǎn)，要去加強基礎理論，加強教義學(xué)。法典的用處應該是幫助我們去學(xué)習，而不是阻礙我們去學(xué)習。我講一個(gè)通俗版。法典其實(shí)有兩種，我剛才說(shuō)德國有前車(chē)之鑒要警惕，法典是學(xué)術(shù)的結晶，學(xué)術(shù)促成了法典，但還有另一種法典和研究之間的關(guān)系，就是民國和日本，就是通過(guò)法典來(lái)學(xué)習。那時(shí)候制定法典，我們毫無(wú)學(xué)術(shù)可言，先把法典抄過(guò)來(lái)，然后再學(xué)習。當時(shí)正當化論證講，這是人類(lèi)的智慧，你可以用，我們也可以。那時(shí)候是先有法典，再有學(xué)術(shù)，我們應該走這條路。我們不應該看到法典實(shí)證法就卻步，而應該看到基本原理，這樣才能推動(dòng)進(jìn)步，改良我們的法律。在意大利學(xué)習，我學(xué)到的是要在歷史和體系中看待法典。今天我也很受益，講到不能把體系理解為封閉的體系。之前我也見(jiàn)過(guò)江老師的文章，倡導要編纂一部開(kāi)放的法典的研究。
我自己整體還是遺憾多一些。這部草案整體來(lái)看，從歷史意義上來(lái)說(shuō)，不如民法通則，從立法技術(shù)上來(lái)說(shuō)不如合同法，有一些進(jìn)步，但對體系的違反更多一些，本來(lái)能夠彌補的遺憾，但沒(méi)能借助這次“百年一遇的良機”（蘇永欽語(yǔ)）解決掉。遺憾更多一些，合同法中能解讀到無(wú)權處分的地方，而現在無(wú)論總則還是合同編都很難了。還有比如違約方的解除權進(jìn)來(lái)了，有一些被規定為有名合同的，比如物業(yè)服務(wù)合同、保理合同進(jìn)來(lái)了，這些基本合同組合起來(lái)的合同，是否適合作為一種有名合同？就像家里給孩子玩玩具，樂(lè )高從來(lái)不會(huì )把復雜的組合做成模型，而是讓他一個(gè)個(gè)拼。而有些很有典型性，比如互易、借用、消費借貸、和解這些合同，各國民法典都有，而我們沒(méi)有列出來(lái)。有名合同這部分我也覺(jué)得很遺憾。像費老師說(shuō)的準合同，羅馬法本就沒(méi)有不當得利，一個(gè)是請求返還之訴，一個(gè)是轉化物之訴，前者針對給付型不當得利，只有這其中的非債清償才作為準合同。如果將其他不當得利都當作準合同，有很強的違和感。物權編更不用說(shuō)了。比如各國民法典都不會(huì )以主體為主線(xiàn)來(lái)安排結構，因為這背后有其體系價(jià)值，即所有主體都是平等的。我只需要在總則中規定人，物權類(lèi)型無(wú)需規定主體，所有以客體為主線(xiàn)，以動(dòng)產(chǎn)和不動(dòng)產(chǎn)的分類(lèi)為主線(xiàn)來(lái)進(jìn)行。但即使是在現在的框架下，也有很多漏洞。比如相鄰關(guān)系、他物權，比如宅基地使用權，土地承包經(jīng)營(yíng)權等。所有權的取得方式，各國都不惜筆墨，但我們的三審稿，對先占諱莫如深，對加工復合惜墨如金，只有一個(gè)名詞。值得稱(chēng)道的是居住權，但這次又增加了必須以無(wú)償的方式，就阻止了老樹(shù)發(fā)新芽。如果允許居住權商業(yè)化，就會(huì )有人購買(mǎi)，但現在限制了其發(fā)生。這種限制可能會(huì )產(chǎn)生很多規避法律的行為。本來(lái)是想設置居住權，但房屋所有權人說(shuō)憑什么。于是只能私下簽訂合同，但這個(gè)合同效力如何判斷？管制如此之強，一定會(huì )產(chǎn)生當事人規避法律的沖動(dòng)。建設用地使用權增加了一句話(huà)，到期可以續期，繳納或者減免，按照國務(wù)院行政法規。這個(gè)規定相對物權法沒(méi)有任何進(jìn)步。來(lái)源：本文內容為江平、費安玲、劉家安、朱慶育、翟遠見(jiàn)教授2019年12月9日在中國政法大學(xué)創(chuàng )新論壇上的講座筆記。筆記由公眾號“希羅夏”整理。作為筆記，可能對諸位老師的發(fā)言記錄不夠準確和詳盡，請謹慎閱讀
