近來(lái)在辦理有關(guān)商品房買(mǎi)賣(mài)的業(yè)務(wù)中，遇到一個(gè)較為普遍的問(wèn)題，即購房者與開(kāi)發(fā)商正式簽訂買(mǎi)賣(mài)合同之前所預繳的定金，在購房者與開(kāi)發(fā)商最終沒(méi)能達成買(mǎi)賣(mài)協(xié)議或購房者因種種原因放棄所認購的房屋時(shí)，能否要求開(kāi)發(fā)商返還的問(wèn)題。具體情形大致分為兩種：一是開(kāi)發(fā)商在物業(yè)正式開(kāi)盤(pán)前，以?xún)炔空J購的方式開(kāi)始發(fā)售，認購期間的價(jià)格要比正式開(kāi)盤(pán)后便宜一些，有的還以打折或抽獎等方式促銷(xiāo)。購房者在價(jià)格優(yōu)惠的誘惑下簽了《認購協(xié)議》并繳納了定金；二是正式開(kāi)盤(pán)后，購房者在正式簽合同前與開(kāi)發(fā)商簽訂了《認購書(shū)》并繳了定金，在正式簽合同時(shí)，因某些條款與開(kāi)發(fā)商不能達成一致意見(jiàn)或開(kāi)發(fā)商拒絕簽訂購房者提出的補充條款，購房者提出退房，而開(kāi)發(fā)商拒絕返還定金。
對于第一種情況，沒(méi)有正式開(kāi)盤(pán)多因為某種手續未辦理妥當，或因國有土地使用證在制作過(guò)程中，或因銷(xiāo)售許可證未正式下發(fā)，那么這一時(shí)期購房者所繳的定金應當返還，因為所銷(xiāo)物業(yè)不具備商品房正式上市的法定條件，《認購協(xié)議》不受法律保護。對于第二種情況，筆者認為要對定金的性質(zhì)予以界定，如果構成經(jīng)濟合同法意義上的定金就不能返還，如果不構成就應予返還。定金是保證合同履行的擔保方式之一，是指合同當事人一方為保證合同的履行，在合同成立后未履行前給付對方一定數額的款項。我國《民法通則》第八十九條第（三）項規定“當事人一方在法律規定的范圍內可以向對方給付定金。債務(wù)人履行債務(wù)后，定金應當抵作價(jià)款或者收回。給付定金的一方不履行債務(wù)的，無(wú)權要求返還定金；接受定金的一方不履行債務(wù)的，應當雙倍返還定金。”定金的性質(zhì)和作用一是證明合同的成立，二是保證合同的履行。筆者認為購房者在簽訂《認購書(shū)》時(shí)所交的“定金”不是法律意義的定金，因為合同尚未正式簽訂，合同沒(méi)有成立何來(lái)定金？所以開(kāi)發(fā)商在購房者認購時(shí)約定“定金”不予返還是沒(méi)有法律根據的。
認購是開(kāi)發(fā)商促銷(xiāo)和保障銷(xiāo)售的一種方式，做得好確實(shí)有利于房屋的快速銷(xiāo)出。但房屋銷(xiāo)售好的根本原因還在于其質(zhì)量、位置、價(jià)格和交通等等條件。一些質(zhì)量好價(jià)格又可接受的樓盤(pán)就沒(méi)有所謂“定金”不予返還的約定，比如今日家園。相反認購時(shí)交定金不予返還的約定，大有強買(mǎi)強賣(mài)之嫌，倒不利于房屋的銷(xiāo)售。為了減少這方面的糾紛，今后開(kāi)發(fā)商應免去這樣的約定，購房者在買(mǎi)房時(shí)也要慎重考慮，別輕易交所謂的“定金”。
簽訂《認購書(shū)》注意事項
簽訂《認購書(shū)》前應當心訂金風(fēng)險: 購房者往往先通過(guò)廣告或銷(xiāo)售人員的介紹感覺(jué)某處樓盤(pán)比較好，有購買(mǎi)的意向，這時(shí)，售房人員會(huì )要求您先交納200～500元的“小訂”。并承諾，交款后，可以為您保留3～5天的房號，在這幾天內，如果您決定購買(mǎi)此房，就要交納1萬(wàn)元或2萬(wàn)元不等的定金，即“大訂”，并簽訂《認購書(shū)》，然后在規定的期限內雙方簽訂房屋預售或銷(xiāo)售合同。實(shí)踐中，購房者如果在交納“小訂”后不愿購買(mǎi)此房，開(kāi)發(fā)商一般會(huì )很痛快地將錢(qián)款退還給購房者。
由于購房者不明白此種“小訂”和“大訂”的區別，往往認為交納“大訂”后，在簽訂正式合同前如果不愿購房或不能就購房協(xié)議與開(kāi)發(fā)商達成一致，“大訂”依然可以退還。但當要求退款時(shí)，卻被告知該定金不予退還。特別是有些開(kāi)發(fā)商的廣告宣傳與實(shí)際狀況存在較大差距，使購房者不愿再購買(mǎi)時(shí)，爭議比較多。
由于沒(méi)有明確的法律規定，當前法律界也存在著(zhù)不同的意見(jiàn)。
有的觀(guān)點(diǎn)認為，《認購書(shū)》是購房者保證按時(shí)與開(kāi)發(fā)商簽訂正式的房屋買(mǎi)賣(mài)合同，如果不能按時(shí)簽訂此合同，則應該承擔違約責任，所以“大訂”應該屬“定金”性質(zhì)。如果購房者交了定金之后改變主意決定不買(mǎi)，賣(mài)房者有權以購房者違約為由不退定金；如果賣(mài)房者將房屋賣(mài)給他人，應當向購房者雙倍返還定金。
有的觀(guān)點(diǎn)則認為，《認購書(shū)》是在購房者與開(kāi)發(fā)商就房屋買(mǎi)賣(mài)的意向初步達成協(xié)議后，準備進(jìn)一步協(xié)商前簽訂的臨時(shí)認購協(xié)議，通常的做法是在約定面積、房屋單價(jià)及總價(jià)款后，約定一個(gè)期限，買(mǎi)方需在此期限內與賣(mài)方簽署正式合同。買(mǎi)方支付訂金即取得在此期限內的優(yōu)先購買(mǎi)權，在約定的時(shí)間內，賣(mài)方不得將該房屋售予他人，所以“大訂”應該是“訂金”。
所謂“定金”，既是一種重要的擔保方式，又是一種違約責任的形式。是指債權債務(wù)關(guān)系中，為了擔保債的履行，一方當事人在債務(wù)未履行之前先行交付給另一方當事人一定數額的貨幣。如果一方當事人不能履行規定的義務(wù)，可以定金形式承擔違約責任?！睹穹ㄍ▌t》、《合同法》和《擔保法》等均有專(zhuān)門(mén)規定。從法律規定的定金罰則來(lái)看，定金為解約定金，即交付定金的一方當事人不履行約定債務(wù)的，無(wú)權要求返還定金；收受定金的一方不履行約定的債務(wù)的，應當雙倍返還定金。同時(shí)，定金也具有證約定金的性質(zhì)，即具有證明合同成立和存在的作用。此外，因為定金于債務(wù)履行后可以抵作價(jià)款，所以定金也就具有預先給付的性質(zhì)，這是定金與訂金的相同之處。
而“訂金”一詞在法律上沒(méi)有明文的規定，它在生活中往往“定金”相混同，有時(shí)因為筆誤或認識上的不清，往往將“定金”寫(xiě)成或說(shuō)成是“訂金”。
“訂金”與“定金”的債務(wù)性質(zhì)完全不同，“訂金”屬于預付款性質(zhì)，它不起擔保作用。賣(mài)方違約，買(mǎi)方無(wú)權要求其雙倍返還，只能得到原額。如買(mǎi)方?jīng)Q定不購買(mǎi)，賣(mài)方應將認購金退還；但如果買(mǎi)方超過(guò)規定期限以后才決定不購買(mǎi)，認購金就作為對賣(mài)方保留房號期間損失的賠償，不退給買(mǎi)方，因此，“訂金”有時(shí)也被稱(chēng)為認購金、誠意金。
由于“訂金”與“定金“的法律后果不同，買(mǎi)賣(mài)雙方應當對尚未簽訂正式合同的后果、簽訂正式合同的最后期限、房間預留的期限以及開(kāi)發(fā)商違約時(shí)是否雙倍返還等問(wèn)題加以明確或溝通，以避免糾紛。
同時(shí)，如果購房者在規定的時(shí)限內去與賣(mài)房者簽訂合同，但因購房合同或補充協(xié)議的具體條款使雙方發(fā)生爭議而不能達成一致意見(jiàn)，致使購房者不能認購房屋的，此責任不應由購房者獨自承擔，發(fā)展商應當退還“訂金”。否則，購房者交納了此筆費用后，一旦與開(kāi)發(fā)商不能就正式合同達成一致意見(jiàn)，就要受到嚴重損失，這對購房者是不公平的。
因此，購房者在買(mǎi)房前一定要注意《認購書(shū)》的約定內容，分辨清楚是“定金”還是“訂金”，留意“定金”風(fēng)險。
簽 訂 流 程
你在選好房源，談妥價(jià)格后，便是該去簽訂認購書(shū)了，這個(gè)時(shí)候還得交付一定額度的定金， 發(fā)展商此時(shí)會(huì )把有關(guān)的資料和相關(guān)文件交給你，并講清項目進(jìn)展情況。
認購書(shū)主要內容包括：
1． 認購物業(yè)；
2． 房?jì)r(jià)，包括戶(hù)型、面積、單位價(jià)格（幣種）、總價(jià)等；
3． 付款方式，包括一次付款、分期付款、按揭付款；
4． 認購條件，包括認購書(shū)應注意事項、定金、鑒定正式條約的時(shí)間、付款地點(diǎn)、帳戶(hù)、簽約地點(diǎn)等。
在簽定完認購書(shū)后，銷(xiāo)售方還應給購房人發(fā)放《簽約須知》，以便使購房者明白下一個(gè)細節，購房人只有明白其中內容，才能順利簽定購房契約，其內容包括：簽約地點(diǎn)、購房者應帶證件、購房者委托他人簽約時(shí)有關(guān)委托書(shū)的證明、有關(guān)貸款憑證的說(shuō)明、繳納有關(guān)稅費的說(shuō)明。
交 定 金
在商品房交易中，所說(shuō)的訂金與定金在法律上是有明顯區別的。定金是一個(gè)規范的法律概念，是合同當事人為確保合同的履行而自愿約定的一種擔保形式。商品房交易中，買(mǎi)家履行合同后，定金應當抵作價(jià)款或者收回；若買(mǎi)家不履行合同，無(wú)權要求返還定金，發(fā)展商不履行合同的，應雙倍返還定金。我國《擔保法》還規定：定金應以書(shū)面形式約定，不得超過(guò)主合同標準額的20%。當事人一旦以書(shū)面形式對定金作了約定并實(shí)際支付了定金，即產(chǎn)生相應的法律后果。
另一方面，定金作為合同履行的一種擔保，《擔保法》中規定：擔保合同(即定金條款)是主合同的從合同，若主合同無(wú)效，定金條款無(wú)效(另有約定的，按約定)。換言之，若合同無(wú)效，定金條款亦無(wú)效，收受定金的一方應返還定金。如一方過(guò)錯造成主合同無(wú)效，過(guò)錯方應承擔相應的民事責任，而不是沒(méi)收或雙倍返還定金了。
訂金并非一個(gè)規范的法律概念，實(shí)際上它具有預付款的性質(zhì)，是當事人的一種支付手段，并不具備擔保性質(zhì)。商品房交易中，如買(mǎi)家不履行合同義務(wù)，并不表示他喪失了請求返還訂金的權利；反之，若發(fā)展商不履行義務(wù)亦不須雙倍返還訂金，但這并不意味著(zhù)合同違約方無(wú)須承擔違約責任。
值得一提的是，簽訂正式的房屋預售契約之前，買(mǎi)賣(mài)雙方簽訂的有關(guān)認購書(shū)(或稱(chēng)意向書(shū))并不是房屋買(mǎi)賣(mài)契約，不具備房屋預售契約的法律效力，只是一份廣義的合同。若認購書(shū)中有定金條款，則若購房者在簽訂認購書(shū)后反悔，發(fā)展商有權沒(méi)收購房者的定金；若發(fā)展商違約，不與購房者簽訂正式的預售合同，則購房者有權要求發(fā)展商雙倍返還定金。如果認購書(shū)中約定的只是訂金，那么就不具備定金的法律后果了。
由此可見(jiàn)，定金與訂金無(wú)論是從內容上還是法律后果上都有明顯不同，在簽訂購房合同時(shí)，購房者應對此有充分的理解，并根據自己的實(shí)際情況慎重行事。
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